论我国刑法中的危害行为：实然与应然

【出处】《法学杂志》2010年第8期
【摘要】危害行为是我国传统刑法理论中一个重要的概念，由于我国耦合平面式的犯罪构成体系导致危害行为在犯罪构成体系中的定位和定性存在明显矛盾。本文在分析这些实然状况的基础上，提出将危害行为提到犯罪构成体系之前，改造为我国刑法中的一般行为概念。
【关键词】危害行为；一般行为；犯罪构成
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、危害行为之实然分析

　　（一）危害行为之概念分析

　　传统的研究思路对刑法中行为的研究只着眼于作为犯罪构成客观方面要件要素的危害行为，认为危害行为自然是刑法中行为最重要的部分。[1]通说认为“刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。”“危害行为是一切犯罪构成的核心。任何犯罪都表现为客观上的危害行为。犯罪构成四个方面中其他构成要件，都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，它们都以危害行为作为基本依托，并且围绕着危害行为而连结成为一个整体。没有危害行为，其他构成要件也就失去了表明的对象。[2]

　　笔者认为，以上通说观点主要存在两处矛盾：其一，既然危害行为是”身体动静“，就应该是存在现实生活中的事实性行为，怎么会是作为规范形式存在的”一切犯罪构成的核心“呢？危害行为如果是犯罪构成客观方面的一个要素，在我国的犯罪构成体系中，它应该是与客体、主体、主观要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的关系，各自从不同的方面说明行为的严重社会危害性，这样危害行为中就不能包含意识要素，因为这会与犯罪主观要素重合。但是如果抛弃行为中的意识要素，就不能被评价为”危害“行为，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行为包含意识要素，它就不是犯罪构成客观方面的要素，这就陷于两难的境地。其二，犯罪客观方面是罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，将危害行为定位于犯罪客观方面并不能实现此界限功能，因为危害性并不是犯罪行为的特有属性，其他一般民事和行政违法行为也具有社会危害性。而且危害行为是一个从行为本质进行界定的概念，并没有体现个罪中行为的形式特征，所以它也不具有区分个罪之功能。

　　如果分析以上矛盾的根源就会发现：危害行为在犯罪构成体系中的位置与概念的内涵无法吻合。一方面，如果将危害行为作为犯罪客观方面的要素，危害行为应该是一个规范的行为概念，是评价对象的标准，就不会是”危害社会的身体动静“。另一方面，如果维持现有的危害行为概念，它就不能作为犯罪构成客观方面的要素，而且这一称谓本身体现的不是它作为犯罪评价标准的规范性，而是行为的非价性和事实性，无怪乎也有学者认为它是与犯罪行为等同的概念。基于此，范德繁博士指出：传统刑法中对危害行为的界定实际上侧重于或完全关注于对现实生活中犯罪行为原貌的简单实然描述，概念内容也都是在事实层面上的理解，危害行为概念本身虽然寓居于犯罪构成客观方面，但都在理论上并没有探究其规范层面上的意义，它的理论内涵无外乎事实基础和内部要素。如此，危害行为虽身居犯罪构成论中，却并不具有规范的内容。从理论上讲，进入犯罪构成视野中的行为是立法者从众多犯罪行为原型中抽象出来的并体现其利益与价值的概念，作为评价行为是否具有”犯罪性“的模式或者说最低限度的条件。然而，危害行为的概念内涵并不能担此重任。[3]

　　（二）危害行为之定位分析

　　虽然通说认为危害行为是犯罪构成客观方面的一个要素，但是在实际运用中，危害行为的定位是十分混乱的。由于我国犯罪构成具有静态、平面的特点，作为犯罪评价客体的具体行为没有在其中体现出来，传统刑法中又没有其他行为概念能够胜任这一角色，危害行为在评价客体缺位的情况下，往往兼任评价客体和评价标准的双重角色。正如有学者一方面认为：”危害行为是犯罪客观方面的核心。“同时又认为：”犯罪构成的功能就在于它为某一具体的行为（危害行为）提供了一个法律评价的框架，或者说是危害行为的法律定型。“[4]这样危害行为既是犯罪评价标准一犯罪构成客观方面的要素，又是犯罪评价的对象。但是前者的价值规范性与后者的事实中立性是对立不可调和的，以同一个概念承载这两种对立性质，存在明显的逻辑错误。

　　当然也有学者对危害行为作为犯罪构成客观方面要素的定位提出了质疑，王安异博士认为：危害行为应该是一种事实行为，是刑法所评价的对象。”无行为则无犯罪“这一格言实际上是在这个意义上讲的。危害行为是犯罪构成评价的基础，应当存在于犯罪构成评价之前。…只有在体系上将危害行为提到犯罪构成之前，并从社会危害性的角度来解读危害行为，才能维护我国通说理论以犯罪构成作为”定罪唯一根据“的立场，又建立较为立体的犯罪论体系，且避免体系上的混乱。[5]这一观点可贵之处是其意识到了我国犯罪构成体系中评价客体缺位的现象，并且尝试将危害行为提到犯罪构成之前认识。但是在现有的犯罪构成体系中，如果仅仅改变危害行为位置，并不能彻底地改变危害行为的矛盾现状。

　　综上所述，笔者认为我国刑法理论中的危害行为，在体系上没有清晰定位，在与其他构成要素关系上有内涵重叠之嫌，在功能上不能实现界限机能，难以体现行为概念在犯罪论体系中的基础地位。但是危害行为概念是从社会评价的角度认识刑法中的行为，这实际上是法律评价之前的行为概念，如果将它提到构成要件之前去认识，不仅能够解决概念与定位矛盾的问题，而且能够填补我国犯罪构成体系中犯罪概念基底行为缺失的不足，是完善我国犯罪论体系的可行之策。

　　二、危害行为之应然建构

　　虽然危害行为概念具有以上之不足，并不能说就没有可取之处。危害行为概念实际上是对犯罪本质之认识，我国采取的是混合犯罪概念，认为犯罪本质上是具有严重社会危害性的行为，形式上是违反刑事法律的、应受刑罚处罚的行为。在这一犯罪概念之下，刑法中的行为首先是危害社会的行为，即危害行为。如果危害行为是从法律评价之前的社会评价把握刑法中的行为，即犯罪构成要件前的行为是危害行为，应该说是一种很科学的认识。遗憾的是，通说将危害行为定位在犯罪构成客观方面，概念的事实内涵与犯罪构成客观方面的规范属性完全冲突，概念中的合理成分完全无法显现，反而成为备受抨击的把柄。如果我们把危害行为移到犯罪构成之前，作为犯罪概念基底的行为，所有问题就会迎刃而解。重新定位后的危害行为是指行为人具有意识支配可能性的、依照一般人的社会观念判断具有刑事处罚可能性的、危害社会的人类举止。它具有如下特征：

　　（一）危害行为是犯罪构成之前的一般行为

　　危害行为是对进入刑法评价范围的、所有评价客体的抽象和归纳，是一个规范的、一般行为概念，只有符合危害行为的事实才能接受犯罪构成的评价。这样危害行为就与我国的犯罪概念衔接，成为犯罪概念基底的行为。即犯罪是违反刑法规定的、应受刑罚惩罚的、具有社会危害性的行为。一种事实要构成犯罪，首先在社会评价看来是一种具有社会危害性的行为，其次从刑法评价而言，是违反刑事法律规定的、应受刑罚处罚的行为。危害行为成为犯罪构成之前的、筛选犯罪评价客体的标准，危害事实只有符合危害行为概念之后，才取得被犯罪构成评价的资格，并进而被犯罪构成四个要件评价，如果是符合性的评价，则被认为是犯罪。这样危害行为的评价是法律评价之前的社会评价，犯罪构成则是危害行为的社会危害性达到犯罪程度的严重性的一种法律评价，体现了我国刑法中犯罪概念的本质和程度特征。

　　台湾学者柯耀程教授认为：行为理论主要是为确认刑法评价客体，而形成的体系化学说见解。行为理论所要确认者，并非行为的评价结果，也非法规范设定的形态，更不能以规范的观察来诠释行为，盖此种作法只会使得客体与评价关系产生倒置和混淆。行为理论所要确认者，只是何种人类行止，刑法方加以规范的判断，也就是何种人类行止，方具有受刑法规范评价之资格。[6]我国传统刑法理论中一直不存在这种一般行为概念，概念的缺失可能导致刑罚权的过分张扬或者司法资源的浪费。”行为概念的产生是为了过滤和刑法规范（动用国家刑罚权）意义没有关系的现象。“[7]将危害行为改造为刑法中的一般行为实际上就是为进入刑法评价范围中的事实设定一个标准。

　　（二）危害行为的评价是一种社会评价

　　行为科学认为：”行为就是一个实体相对于它的环境做出的任何变化。“[8]而刑法作为一种社会规制手段，关注的并不是行为的自然的、物理的意义，而是行为在社会生活中的价值。作为筛选犯罪评价客体标准的危害行为，不可能以刑法规定的犯罪构成为标准，只能以社会观念进行取舍。而一种行为是否应该受刑法评价，从社会观念而言，只能是评价为有害的行为，也就是具有社会危害性的行为。在社会生活中，人们按照一定的价值标准开展交往合作，并在此基础上建立了一种合理的期待，期待人们按照其角色要求开展新的合作，当人们背离自己的角色并破坏交往时，就会引起社会的失望，相应地社会就会对其予以否定评价。从社会交往要求立论，无论作为犯或不作为犯，也无论预谋犯或忘却犯，都是不为社会所认可、理解和接受的，都引起了社会期待的失望。社会期待所包含的社会规范就是对行为进行价值评判的标准。[9]

　　社会行为论的否定者认为：”行为在未受刑法评价之前，尚须先受社会规范评价，固未免重复“[10]日本学者前田雅英也认为：”在现实刑法解释之场合，说任何行为是否重要都须根据构成要件来作出判断。在构成要件之外还提出所谓‘社会意义’，并在行为的标准上限定其处罚范围，在实践上几乎没有意义。“[11]虽然在大陆法系犯罪构成体系中，构成要件中的违法性判断也涉及行为的社会意义，但是违法性判断是法官借助社会观念的认识，对刑法中违法性判断进行的解释和分析，与立足于一般人的社会观念直接进行的危害性判断还是有区别的。在我国四要件的犯罪构成体系中，并没有一个专门的违法性评价阶段，行为的违法性是通过四个要件共同说明的，那么在大陆法系犯罪论体系中存在的行为社会意义判断与违法性判断的冲突在我国并不存在。从这种意义而言，立足行为的社会危害性来建构我国的一般行为概念，与大陆法系相比具有更大的优越性和合理性。

　　（三）危害行为是具有社会危害性的行为

　　危害行为概念的核心内涵即是”社会危害性“，社会危害性理论在我国刑法中一直是作为犯罪的本质来认识的，由于其”具有笼统、模糊、不确定性“，”是一个社会政治的评估，…并不是一个法律规范上的概念“，[12]与罪刑法定原则相冲突，因而遭到许多学者的质疑和诘难。暂且不论犯罪的本质是否只能从法律性质上予以界定，社会危害性作为犯罪的社会属性是可以成立的。正像贝卡利亚所指出的：”什么是犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理。“[13]丹宁大法官也一再重申：”一个行为如果应受惩罚，它就必须在道德上该受责备的。它必须是一种恶习。“[14]不论是将犯罪解读为”对社会的危害“，还是”一种恶习“，都是从社会一般道义观念进行的评价。犯罪是一种法律所禁止的行为，如果要对这种行为下一个准确的概念，就应该既对这种行为进行自然与社会性质的评价，又对其进行法律性质评价。犯罪行为在其自然性质上来讲是一种恶害，与此紧密联系，其社会性质当然是危害社会的行为了。[15]危害行为即是对犯罪进行的前法律的社会评价，虽然社会危害性理论作为犯罪的本质是否适当还存有争议，但是作为犯罪概念基底的、犯罪构成之前的一般行为概念，以社会危害性为内涵是恰当的。同时，危害行为中的”社会危害性“是一种属性，它是一般人根据其社会生活经验进行的一种常识性的经验判断，就是行为给社会带来有害后果的评价，并不涉及任何法律标准。

　　由此可见，将危害行为提到犯罪构成之前的位置，不仅可以避免犯罪论体系之内各个要件之间的矛盾和冲突，而且可以挖掘概念的合理内涵，更重要的是弥补了我国犯罪论体系中一般行为概念缺位的不足。

　　危害行为作为我国传统刑法理论的基础，具有十分重要的作用，但是正如学者所言：”国内几乎所有的教科书和专著丝毫都不怀疑通说的观点，都认为‘危害行为是犯罪构成客观方面的要件’这一实际上颇值得诟病的结论所具有的天然合理性，然后在此基础上展开（或者也可以说是建立）整个刑法理论。在这种刑法理论大一统的情形下，我国刑法学著作对行为理论的研究显得十分苍白也就不足为奇了。但是，行为理论是否科学攸关整个刑法理论的科学性。因此，我们不敢想象在作为刑法学的基石一行为都没有弄清楚的前提下建立起的刑法学体系会是一个科学的体系，也不敢想象在这样的一个理论体系中会得出科学的结论。这恐怕是当前我国刑法理论中最值得检讨的基本问题之一，甚至也可以说是我国刑法学理论和实践中的‘硬伤“’。[16]要医治这个硬伤，有赖于我们立足实然和应然的角度，对危害行为进行深度地挖掘和理解。




【作者简介】
邹佳铭，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]熊选国：《刑法中的行为论》，人民法院出版社1992年版，第24页。
[2]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第146-147页。
[3]范德繁：《犯罪实行行为论》，中国检察出版社2005年版，第3-4页。
[4]桂亚胜：《危害行为在犯罪构成中的作用》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第4期。
[5]王安异：《重解刑法中的危害行为一以行为的社会危害性评价为视野》，载《华中科技大学学报》2003年第1期。
[6]柯耀程：《刑法行为评价架构的演变及省思》，载《国立中正大学法学集刊》创刊号。
[7]黄荣坚：《基础刑法学》（上），元照出版公司2006年修订版，第162页。
[8]转引自王安异：《重解刑法中的危害行为—以行为的社会危害性评价为视野》，载《华中科技大学学报—社会科学版》2003年第1期
[9]王安异：《重解刑法中的危害行为—以行为的社会危害性评价为视野》，载《华中科技大学学报—社会科学版》2003年第1期。
[10]陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年版，第6页。
[11]（日）前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1996版，第169页。
[12]樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期。
[13]（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1997年版，第67页。
[14]（英）哈特：《惩罚与责任》，张志铭等译，华夏出版社1989年版，第34页。
[15]刘艳红：《社会危害性理论之辩证》，载《中国法学》2002年第2期。
[16]陈世伟：《我国犯罪构成理论研究的方法初探》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第142页。