刑事证据调查与诉讼模式——一个回到原点的研究

【出处】《甘肃政法学院学报》2012年第1期
【摘要】从证据调查角度研究诉讼模式是回到原点式的研究。两大诉讼模式与证据调查术语和证据调查程序紧密相连，程序原则最初用于表征证据调查程序的特征，后来才扩及至用于界定诉讼制度整体。两大法系的证据调查程序分别由法院和当事人主导，故名之为职权主义和当事人主义。我国目前的证据调查程序表面上具备当事人主义的一些特征，但实已堕人畸形，主要表现为司法机关与被告人之间诉讼权责的重度失衡及制度和认识上的严重错位。相应地，我国的诉讼模式属于畸形的职权主义。回到诉讼模式的原点有助于澄清刑事诉讼的一些基本问题。
【关键词】证据调查；程序原则或诉讼模式；当事人主义；职权主义
【写作年份】2012年


【正文】

　　诉讼模式是表征诉讼程序乃至诉讼制度基本特征的法律解释学术语，相关研究可谓汗牛充栋。但依笔者之见，我国不少学者对于诉讼模式各概念尤其是职权主义和当事人主义的内涵仍缺乏应有认知，由此带来了或者可能带来学术研究和交流上的障碍及误导制度建设等不良影响。藉此，笔者沿循刑事诉讼法学的知识传统，选取证据调查为视角，以两大法系的刑事诉讼为分析对象，对程序原则或诉讼模式各概念主要是职权主义和当事人主义的基本含义做一细究，在此基础上对我国的证据调查和诉讼模式理论予以探讨。希望这种从具体制度进行分析的、回到原点式的研究能够对澄清刑事诉讼的一些基本问题有所裨益。

　　一、刑事证据调查与诉讼模式相关概念新辨析

　　由于证据调查是本文一个十分重要的术语，故而有必要对其含义做一番辨析。在大陆法系，“证据调查”或“调查证据”至少包括两种截然不同的含义：其一是“证据调查程序”(Beweisauf nahmeverf ahren)，这种意义上的证据调查程序构成诉讼程序的主要部分；其二是“法院本其职权探知事实”(Beweisaufnahme)。{1}与德文Beweisaufnahme含义相近的为Beweiserhebung，只是后者多了“（法院）依职权收集证据”的内涵。第二种意义上的“证据调查”的内容又包括两个方面，一是（当证据不在调查现场时）要求持有证据或掌控案件事实资讯的人员或单位（证据源）交出该证据或开示资讯内容，另一是发现已举出证据方法的具体内容以获得可资裁判之用的诉讼资料。就前一方面含义而言，“证据调查”与我们通常意义上的“证据收集”仅指涉不同的权限归属主体，“证据调查”是立于裁判者的立场要求证据源交出证据，而“证据收集”是指当事人不透过法院而直接要求证据源交出证据或者开示其内容。但就发现证据方法的内容这一层含义来说，仅有“证据调查”具有此等意涵。正是由于“证据调查”与“证据收集”的含义既有交叉又有区分才致使二者易于混淆，而两个概念的不同内涵和外延还表征了法院和诉讼双方之间诉讼权能的分配情况，这一点我们在后文的证据调查程序中可以看到。英美法系没有与大陆法系表征法官权能和责任的“证据调查”一词相对应的概念，而是使用Hearing（翻译为“听审”或“听证”）一词表示法庭审判中法官对证据进行审查，其原因在于英美法诉讼中的事实发现程序（Fact- Finding）由当事人对抗进行，法官只居中裁判。这反映了当事人主义与职权主义的差异。另一个常见的英文词汇Investigate也有“调查”之意，但它主要指“将某一嫌疑人列为刑事侦查的对象以查明犯罪事实的活动”，{2}不用于法庭调查。本文本着既尊重学术传统，又照顾我国通常词法的原则，以外带双引号的“证据调查”来表述“法院本其职权探知事实”，另以不带引号的“证据调查程序”指称存在于各大法律体系中的一般的事实发现程序，再以不带引号的“证据调查”泛指此类事物。

　　第二，关于诉讼模式或程序原则的用词及内涵。“诉讼模式”在典型的大陆法国家德国和法国一般被称为“程序原则”或“诉讼原则”，日本学者多将之称为“程序原则”、“诉讼构造”，我国台湾地区与日本基本相同，英美法和我国法则多以“诉讼模式”名之，也有称之为“诉讼构造”的。程序原则或诉讼模式的不同称呼并非仅仅是术语表述上的不同，而更反映了二者理论疆域的差异。

　　传统大陆法系的程序原则用于界定诉讼程序（主要是证据调查程序）的特征：形成判决的刑事程序本质上是一种事实发现程序，{3}纠问式诉讼程序的名称取自这种诉讼中的“调查”手续。{4}此外，这还可以从程序原则各词汇的含义看出。表示职权主义的德语词汇有Untersuchungsgrundsatz、 Ermittlungsgrundsatz、 In-struktiongrundsatz等，它们的基本含义都是“司法机关依职权调查事实，并以此作为裁判的基础”。{5}表示当事人主义的词汇主要是Verhandlungsmaxime，一般被译为“当事人进行主义”或“辩论主义”，其含义为“法院仅基于当事人声明之主张与提出之证据为裁判”。{1}60法语中用于表示“职权主义”的词汇为InquisitoireProcedure，其内涵为法院主动追究犯罪并自行调查事实。{4}39与“当事人主义”含义相同或相近的词有：Acu-satoire Procedure（控诉式诉讼）、Procedure Contradictoire（对抗式诉讼），前者的含义大致为诉讼须经控诉(accusation)而发动，诉讼进行和证据调查由控诉人负责，{4}34后者强调诉讼双方“对席”，即双方平等对抗，{4}581即诉讼双方对抗性地进行调查。

　　与大陆法系不同，英美法系的诉讼模式一开始就用于描述诉讼制度的整体特征，并扩及于诉讼目的，故而其常将两大法系的诉讼模式分别称为实体真实模式和正当程序模式。{6}由于日本现行刑事诉讼法典是以美国法对大陆法系型的旧日本法进行渗透的形式展开的，故其诉讼模式理论混合了传统大陆法和美国法两方面因素，而“诉讼构造”是作为法治后发国家的日本在继受域外法过程中力图以分析性的方法来把握法院和当事人权能分工的一个术语。自清末变法开始，我国学界对职权主义—当事人主义的认识，走过了从最初界定刑事诉讼的程序原则（解放前），到区分资本主义／社会主义的标签，再到大陆法系／英美法系刑事诉讼制度的本质特征，此后被归结到对欧陆／英美刑事诉讼制度的整体概括，及至用以界定当今中国的刑事诉讼制度这样一条轨迹。{5}基于上述分析，本文分别情形使用“程序原则”或“诉讼模式”。

　　由上可见，在传统上仅以证据调查来阐释程序原则是具有合理性的。即使在诉讼模式理论不断发展的今天，虽然纠问制—抗辩制的分类法已经具有一定的含混性，但其核心涵义，即官方调查式和当事人对抗式调查还保持着确定性。{5}这都说明以证据调查来研究程序原则或诉讼模式虽然不够全面，但并不失其科学性。

　　第三，在侦查程序和起诉程序已经高度发达的今天，对诉讼程序的研究应当将侦、诉、审全部纳入视野，但一来近现代刑事诉讼均实行庭审中心主义，所有的证据均要在法庭审理时进行（重新）调查才能作为定案的依据，事实上，在大陆法系的典型国家德国，程序原则或诉讼原则主要是审判阶段的原则；{5}二则本文并非意在全面阐明近现代各大法律体系中的程序原则或诉讼模式理论—这不是一篇论文所能完成的任务，而仅在于厘清程序原则或诉讼模式的最初也是最核心的含义。藉此，笔者将本文中的程序原则限于审判阶段而不包括侦查和起诉阶段的程序原则。

　　二、两大法系的刑事证据调查程序与程序原则或诉讼模式

　　（一）两大法系的刑事证据调查程序

　　在近现代刑事诉讼法律制度中，广义的证据调查（事实发现）程序包括侦查和审判阶段的犯罪调查，但由庭审中心主义所决定，通常所讲的证据调查仅指审判阶段的调查，而侦查阶段的调查另称为侦查，不过部分证据调查工作，比如现场勘验、某些证人的询问等在审前程序中也可进行。证据调查程序包括设定证明对象、调查的准备、实施调查及证据评价四个部分。{10}由于不同诉讼制度下的证据评价均属于法官专任事项，从而在区分程序原则或诉讼模式上的意义不大，故而本文不予论及。又由于在英美法系的量刑程序中法官可以进行职权调查，从本文主题出发，仅论及其定罪程序。考虑到程序原则或诉讼模式理论的要点在于控辩审三方诉讼权责的划分，下文将证据调查程序的前三方面内容细分为六个方面予以阐述。

　　1．证明对象的设定。在大陆法系，作为证明对象的实体法事实的形成以犯罪构成要件为指导，但构成要件是实体法概念，无法直接应用于诉讼中，将其引入诉讼的程序技术装置是诉讼标的，证据调查的请求和实施围绕诉讼标的，即被告人的“被提起告诉的行为”而进行。“行为”的程序法内容是发生的事件，较实体法上的犯罪行为的定义更为广泛。除自诉案件外，当代大陆法系对诉讼标的采行国家拟定原则，即由检察官以公诉人的身份对被告人提起诉讼时拟定，这种以公诉为基础的诉讼标的称为公诉事实，它以诉讼之初检察官在起诉书中提出的事实为基础，通过法院查明案件事实的职权活动而逐步形成。依据调查原则（Untersuchun-gsgrundsatz），法官不受检辩双方主张和声明的拘束，诉讼双方不得任意处分诉讼标的。在诉讼过程中，法官基于查明真实的义务拥有一定的变更诉讼标的的权力，但由于有诉审同一、公诉事实同一以及禁止重复追诉等诉讼原则和制度的制约，控方和审方构建诉讼标的的权力受到制约。随着诉讼制度的民主化不断加强，辩方拥有的日益广泛的诉讼权利对形塑诉讼标的也起了一定的作用。

　　英美法系采行诉因的诉讼标的模式，诉因包括罪行陈述和罪行细节两个部分，前者是法律评价要素，后者由事实构成。与大陆法系奉行诉讼标的的国家拟定原则有所不同，虽然英美法系的诉因现在也多由检察机关提起，但检察机关对诉因具有较大的处分权限，其典型如辩诉交易；另外，英美法系传统理论认为起诉属于私诉性质，英国并继续适用全民告诉。不同于大陆法系的公诉事实在构成和形成上的整体性，英美法诉讼中诉因的形塑过程呈现出对抗态势：一方面，控方根据实体法中的犯罪本体要件提出诉因，另一方面，辩方以犯罪构成中的辩护事由进行抗辩，这种对抗充满于整个诉讼过程，诉讼标的就在这种对抗中逐渐得以明确。传统上言之，为保障被告人的防御权，法官和检察官均不得变更诉因。

　　2．证据的收集。在职权主义诉讼中，侦、诉、审等活动均受实体真实原则（Prinzip der materiellen Wahr-heit）[1]的支配，不仅侦查程序完全由侦查法官或检察官控制，辩方的调查取证权和申请证据保全权较为有限，而且法院对于已经起诉的案件有责任依职权调查一切证据，务求在公诉事实同一的范围内查清全部案情，故而辩护律师很少主动收集证据。另一方面，为尊重被告人的主体地位，保障其辩护权，法律赋予了被告人及其律师广泛的阅卷权，而辩方只在特定情形下（主要是提出了积极抗辩）才需要向控方披露己方持有的证据资料。

　　当事人主义诉讼制度以正当程序为基本理念，法官没有主动查明事实的责任，作为裁判基础的事实和证据由诉讼双方自行收集和提供，其侦查模式为双轨制，控辩双方形成竞争性的庭前调查格局。辩护律师与检察官可资运用的侦查手段基本相同，辩护律师还可以聘请侦查装备和侦查经验较为丰富的私人侦探。但相较于检控方，辩护律师的实际取证能力仍然较为有限，故而英美法系各国多规定，如果律师取证遭遇障碍时，可以请求法官予以协助，主要是强制证人出庭作证。{11}但为避免诉讼的过度竞技化而影响诉讼公正，双方应当相互进行证据开示，由于控辩双方的实际不平等，检控方的开示义务一般要重于辩方。

　　3．证据调查的主体及其权限。传统上大陆法系的调查证据权限由法院垄断，除了自己直接进行调查，受诉法院可在一定情形下委托受命法官或受托法官，或者嘱托其他机关、团体及外国机关、团体为之。调查法院的具体权限包括证据调查的决定权、调查（实施）权（包括发问权、提示权、晓示权）以及禁止权。但随着诉讼的不断民主化，大陆法系各国逐步对举证的权责做了更为平均的分配，法庭的主导地位一定程度上被当事人广泛的诉讼权利，如证据调查申请权、请求权（包括证据调查请求权、对质请求权）、询问权、在场权、诘问权以及异议权等{12}所平衡。但总体而言，当事人的这些权利并未在根本上改变大陆法系证据调查程序的职权性。

　　当事人主义诉讼制度奉行纠纷解决的诉讼目的观，认为诉讼是独立的司法机关解决政府与公民之间利益冲突的活动，故而要求贯彻法官中立、控辩平等原则。英美法系传统上实行陪审团审判，事实认定的主体是临时召集的普通公民。尽管陪审审判现在已经较少使用，但诉讼是在源于陪审制的诉讼规则、证据规则以及司法惯习之下进行的，法官依然没有主动查明事实的责任，证据调查由双方当事人对抗进行，法官只进行消极性的监督，只有在当事人提出诉讼动议时，法官才能介入。

　　4．证据调查的范围。何种证据应予调查，在大陆法系的职权主义诉讼中由法院本着实体真实的原则自行决定，但为防止法院滥用证据调查权，法律赋予了当事人调查证据的申请权。

　　(1)法官的澄清义务。原则上法院为查明实体真实，应依职权主动就对判决具有重要性的所有事实与证据加以调查，法官的这种澄清义务来自于调查原则。澄清义务的发动方式包括依当事人申请和依职权发动，不管依据哪一种方式发动，法官澄清义务的范围均由关联性、必要性和可能性所决定，依据该“调查三基准”，法官认为证据调查不必要者，得以裁定驳回。{1}51-58

　　(2)当事人的证据调查申请权。当事人的证据调查申请权包括证据申请和证据调查申请。证据申请是指当事人对于某一特定事实期望使用特定证据来加以证明的诉讼行为，其内含着请求和主张两种要素，其作用一是提出证据方法，请求法院为采纳与否的裁判，另一是请求法院就该证据进行调查。基于诉讼行为的明瞭化和特定化原则，证据申请应当陈明立证事实和证据，但无需具体地释明证据与立证事实之间的关系（即立证目的），因法院的事实认定并不受当事人立证目的的约束。就当事人的证据申请，法院应从“调查三基准”进行判断，并作出同意与否的裁定（证据决定），证据决定是诉讼指挥上的裁判，对之不得独立上诉或声明不服，但法院得自由变更或撤销之。

　　证据调查申请是指不完全具备证据申请要件（或是事实主张或是证据方法未能特定）的，旨在刺激法院续行调查的诉讼行为。证据调查申请与证据申请之间的区别直接关系到对法院职权解明事案义务的理解，由于证据调查申请往往要求法院依职权收集证据，故而出于淡化法院职权色彩的考虑，只有当此种申请被法律规定在法院澄清义务的范围内时才需要处理，并且与处理证据申请时法院不得先行评价证据（即证明预断）不同，法院得对该主张的理由是否充分进行审查。此外，较之以证据申请，驳回证据调查申请的理由更加广泛，{13}并且驳回本身不能构成一项有效的上诉理由。

　　虽然证据调查属于法官的专属职权，但如果证据不是“案内所存在”的话，法官不得主动进行调查。就“案内所存在”的意涵，德国司法实务认为是指法院得知或可得而知与待证事实有重要关联性的证据。对于“案内所存在”之证据，还应先行区别是否业已提出呈现于法庭，如已在庭，法院得以迳行进行调查，如尚未呈现于法庭，则应先由法院依职权加以收集。{14}由于证据不在庭时往往要求法院进行搜证，故而其调查范围不如证据在庭时广泛，其例如《德国刑事诉讼法典》第244条与第245条的区别。

　　英美法系采行当事人处分主义，调查证据的范围只限于当事人双方有争议且具有可采性的证据。英美二元化的法庭人员组成模式和集中审理主义要求对于可采性的争议原则上应于庭前解决，特殊情形下也可以在举证之前提出，由法官听取对方当事人的意见后作出决定，但法官一般不得主动就证据的可采性进行裁决。如果当事人没有及时就对方的不当证据或行为提出异议，该证据或行为的瑕疵即得以治愈。仅在例外情形下法官才有权主动调查证据，但这一权力极少得到使用。

　　5．证据调查的顺序和方法。就证据调查的顺序而言，在大陆法系，任何证据都是法庭的证据，调查的目的在于建构一元化的案情。调查的顺序由法官根据案件具体情况依职权决定，毋庸听取控辩双方的意见，但审问被告人是调查的前置程序。虽然大陆法系传统上将先行讯问被告人视为给被告人提供反驳公诉人指控的途径，但事实上由于担心法官从其沉默中作出不利推论，被告人几乎都会选择作证，从而成为控方和法官的首要证据来源，这对被告人极为不利，是纠问制的残余。出于有利于法官判断案情并提高诉讼效率的考虑，法庭调查和法庭辩论阶段被截然分开，证据调查过程中不允许进行辩论。

　　而在英美法系，案情被区分为“控方案件”和“辩方案件”，双方当事人各自决定己方证据的调查顺序。为了保证各方举证的完整性，并便于对方质证，也为了使陪审团更好地理解把握各方的证据，证据调查被严格区分为控方举证和辩方举证两个阶段，本方证据只能在本方举证阶段提出，一方举证时由对方进行质证和辩论。先由控方举证，控方应独立承担其证据责任，不得将被告人作为己方证人，举证结束后还要受到法官的中间审查，只有通过审查时辩方方有义务举证。

　　在证据调查的方法上，英美法系实行人证中心主义，相关的书证和物证在人证调查时向法庭提出，由诉讼双方向事实审理者进行展示和说明，相当程度上转化为对人证的调查。人证的调查实行当事人主导的交叉询问制。勘验虽然是由事实审判者或其委托人亲自去观察证据，但诉讼双方享有出席的法定权利，并且单独的勘验本身往往被认为不能构成证据，而仅仅是帮助事实裁判者理解和评价证据的方法。{15}与英美法系的人证中心相对，大陆法系的人证只是一种普通的证据方法，其调查实行法官审问制，借鉴自英美的交叉询问制也在司法实践中变异成轮替诘问制；对于鉴定尤其是勘验则实行职权色彩更为浓厚的调查方式。

　　6．证明责任。两大法系对于证明责任的性质的理解有着本质的不同，这反映了当事人主义与职权主义的对立。英美法系通说认为证明责任包括提供证据的责任和说服责任，前者是指控方必须就其指控提供证据予以证明，否则法官不将其案件提交陪审团评议，是“通过法官的义务”，而说服责任是指控方提供证据使陪审团确信其指控成立的责任。但大陆法系学者对于证明责任却存有否定说、法院承担责任说以及客观责任说三种不同的观点。{16}在德国和日本占据主流的是客观责任说，该说认为证明责任是一种法定的诉讼风险分配，与诉讼主体的行为没有必然联系。

　　大陆法系三阶层递进式的犯罪构成采行的是责任的综合规则，将所有有罪和无罪的实体事由均包含在内，控方对于犯罪事实承担着整体上的证明责任。不过，如要求控方在每一个案中都主动提起抗辩事由并证明其不存在，则其证据责任太重，也与诉讼效率的要求相左。因此，抗辩事由的争点形成责任和特定情形下的（客观）证明责任被分配给辩方。英美刑事诉讼中的证明责任分配以其二元对抗式的犯罪构成作为基本依据，其基本规则是：控方有责任证明犯罪本体要件成立，如果控方不能达到表面证明，则控方的案件不能成立；如果控方能够排除合理怀疑地证明犯罪本体要件存在，则辩方必须提出积极抗辩，并就其抗辩承担行为责任乃至说服责任。

　　（二）两大法系刑事程序原则或诉讼模式的定位

　　现综合上文将两大法系证据调查程序与程序原则或诉讼模式的关系列表如下，为便于下文的进一步分析，笔者根据通行观点将纠问制、弹劾式和混合式诉讼模式一并列入。

　　表1．两大法系刑事证据调查程序与程序原则或诉讼模式关系对照表

　　┌─────┬───────┬──────────┬──────────┬────────────────────┐

　　│ │证明对象的设定│证据收集 │证据调查（狭义） │证明责任 │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤

　　│纠问主义 │法院 │法院 │法院 │法院 │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤

　　│大陆法系 │检察机关 │检察机关为主，被 │法院主导，检察机 │检察机关负证明义务，被告人 │

　　│职权主义 │（公诉事实） │告人和法院为辅 │关和被告人辅助 │很少负证明责任，法院负澄清案情义务[2] │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤

　　│英美法系 │检察机关 │当事人 │当事人 │当事人 │

　　│当事人主义│（诉因） │（检察机关、被告人）│（检察机关、被告人）│（检察机关、被告人） │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤

　　│弹劾主义 │当事人 │当事人 │当事人 │当事人 │

　　├─────┼───────┼──────────┼──────────┼────────────────────┤

　　│混合主义 │检察机关 │检察机关为主，被 │当事人主导，法院补 │检察机关负担，被告人负部分 │

　　│ │ │告人和法院为辅 │充 │，法院负补充性的调查义务 │

　　└─────┴───────┴──────────┴──────────┴────────────────────┘

　　从上表可以看出，除却证明对象由检察机关设定这一侧面带有国家权力属性以外，英美法系的刑事诉讼是彻底的当事人主义，并且在理念上，即使是由检察机关提起的诉也属于私诉的性质。由于证据调查由当事人双方对抗进行，因此当事人主义也称为对抗制或当事人互审制。此外，英美的当事人主义与古代弹劾制刑事诉讼在证据调查程序的权责结构上呈现出高度的同构性，这说明弹劾制在今天的英美法系依旧保持了其原初的基本特征。出现这种状况的原因很大程度上与英美法国家的类型紧密相连。直至今日，将国家视为罪恶的传统信念依然在英美法系国家占据主流，弱政府强社会是其政府—社会的普遍形态，国家政治生活的中心并没有同政府紧密结合在一起，而是被继续放置于社会之中。与之相应，司法的目的止于解决纠纷，双方当事人平等对抗、法官居中裁判的对抗制诉讼结构得以一直延续，这在陪审团审判中表现得淋漓尽致。

　　虽然职权制与纠问制刑事诉讼在证据调查程序上呈现出一定的相似性，但二者的差别非常明显。在纠问制下，证据调查由法官全权负责，整个诉讼沦为行政性的犯罪调查活动。但实行控诉原则（Akkusation-sprinzip）的现代职权主义诉讼制度对诉讼各主体的权利义务做了调整，尤其是赋予了当事人以证据调查申请权，打碎了纠问制下起诉和证据调查的“人格一体性”，[3]将刑事程序拆解为追诉（主要指侦查）和审判两个阶段，追诉由检察官主导，而纠问法官的权力被削弱，成为主导审判的单纯的裁判者，原来的二面诉讼被改造成三面诉讼。由于纠问制和控诉制均属于国家追诉主义范畴，故而学者常将二者统称为“职权主义”，但这仅在与早期弹劾制和现代当事人主义相比较的意义上才能成立。现在人们仍称大陆法系的刑事诉讼制度为职权主义，[4]是因为证据调查程序仍由法官主导，与证据调查程序由当事人主导的当事人主义相对应。

　　不少人将改革以后的日本和意大利的刑事诉讼制度视为混合主义模式，从表1我们看到，其与职权主义模式的主要区别在于法庭调查中当事人的主导权得到加强，而法官的调查受到限制，仅处于补充性的地位；此外，在证明责任的负担和证据的收集方面也存在一些差异，主要是检控方的证明义务加大，法官的澄清案情义务相应缩小。但直至今日，日本和意大利两国刑事诉讼中证据调查主导权的调整仍然属于量的变化，证据调查属于法官的专属职权这一点并未出现根本松动（大陆法系各国刑事诉讼法典对此都有明文的规定），粲然有别于仅负裁判之责的英美法官；此外，虽然法官的调查处于补充性地位，但诉讼双方的调查是在法官调查权力的阴影之下进行的，法官的职权调查具有最终决定性，因此笔者以为混合制在本质上仍属于职权主义的范畴。大陆法系法官的职权调查义务来自实体真实原则的诉讼目的，根据这一原则，只有以证据证明的案件事实能够该当于犯罪构成要件时法官才能做出裁判，否则便意味着实体法无法实现，这有违于作为基本法律原则的法制原则。就从职权主义向当事人主义的转向，有学者评论道：在根本上，诉讼中的当事人主义以一种放大了的民主主义理念为前提，只要包括司法在内的国家权力与国民的关系不发生根本的变革，对于刑事诉讼制度所作的诸多当事人主义化的改革措施就不可能真正扎下根来。欲行当事人主义，就必须在国家权力的分配上否定权威主义，向分散主义过渡。{10}21-22而包括司法在内的国家权力与国民之间关系的根本调整往往非常之难，日本目前正在试验的裁判员制度就属于这种尝试，但迄今远未取得预期的效果，由此可见两大模式刑事诉讼制度之间转换的艰难性。

　　三、中国的刑事证据调查程序与诉讼模式

　　（一）中国的刑事证据调查程序

　　经过改革，目前我国的庭审已经呈现出控辩双方举证和辩论、法官居中听证和裁判的外观，但法官也保留了一定的调查职权。根据我国现行法律规定、司法解释及司法实践，我国目前的刑事证据调查程序在下列几个方面具有自己的特色。

　　第一，证明对象的设定。我国的犯罪构成呈超整体模式，既无层次之分，更无对抗之势，与其相对应的诉讼标的只能是超整体模式，即“案件事实”，致使法院的证明对象和被告人的防御目标均不明确。此外，由于支撑现代诉讼标的制度运行的一些基础制度，如起诉书记载制度、法庭调查制度、诉讼标的变更制度以及禁止重复追诉制度等均存在严重不足，诉讼标的形成过程中的国家权力难以得到有效规约，而辩方的诉讼权利本来就少且往往得不到保障，使得其对诉讼标的的形塑所起作用甚微，相当程度上沦为被审问的对象。

　　第二，证据收集制度方面，虽然新律师法删除了关于律师调查取证需要取得有关单位和个人甚至检察院或法院同意的一些限制性规定，律师仅凭“两证，’（律师执业证书和律师事务所证明）就可以取证，并且将律师申请检察院和法院取证置于律师自行取证之前。但除非司法机关积极配合或协助，否则律师取证之路依旧充满阻滞。我国的律师仅是为当事人提供法律服务的执业人员，属于民间人士，没有强制取证权，而私人侦探在我国目前还游走于合法与违法的边缘地带，并且法律严格禁止其介入刑事案件的侦查。[5]此外，法律只赋予了律师在审查起诉阶段的取证权，致使律师往往丧失最佳取证时机。而由打击犯罪的政治任务和思维定势所决定，司法机关往往视律师的调查取证为对其工作的妨碍，不仅对律师的取证申请少予支持，甚至动用刑法第306条来追究律师的伪证罪，致使律师对于自行取证心有余悸。[6]再者，96年刑诉法修订时将起诉方式由全案移送改为复印件移送，但由于没有建立证据开示制度以为配套之用，从而使得检察院隐瞒证据有法可依，这进一步恶化了被告人的诉讼地位。尤其是我国侦查机关的取证很少受到制约，这进一步加剧了诉讼双方的不平等。

　　第三，证据调查的范围。查明案情一直为我国高度重视，为此赋予了法官很大的权力，但我国现行立法既没有如同英美法一样在证据调查实施之前设置采纳和排除程序，也没有大陆法系那样的证据决定程序。相反，在我国刑事诉讼中，对于诉讼双方举出的证据，除了去年开始施行的《办理死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和司法实践中的“孤证规则”之外，是否将其纳入法庭调查程序并无更多规定，法官拥有几乎不受限制的裁量权。即使就“两个证据规定”而言，《办理死刑案件证据规定》排除的证据种类较为广泛，但它只适用于死刑案件，而《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》仅是规定非法言辞证据应予排除。并且“两个证据规定”中的“排除”指的是不能作为定案的根据，而非不得进入法庭调查程序，让非法证据进人法庭调查程序难免不会引发法官的先人之见。再者，在大的制度环境没有较大改变的情况下，该规定能否得到贯彻落实不免让人忧心。至于“孤证不得定案”同样仅是证明力规则。作为一套完整的理论和制度，“调查三基准”在我国是不存在的。

　　第四，在法庭调查方面，(1)法官地位消极但并不中立。在举证阶段，法官只是负责指挥庭审，基本上不介入，即或介入，也仅在控辩双方举证之后进行。但法官对公诉人具有明显的偏袒性，对于控方的举证，法官一般都会准许，而对于辩方的举证却要求严格，致使审判过程相当程度上变异为检方单方面的立证过程，辩方很少对其提出质疑。并且法官讯问被告人时实行有罪推定。(2)公诉人单方面主导审判，依法强制讯问被告人。96年刑诉法修改时以公诉人讯问被告人为主取代了原来的法官讯问被告人为主的做法，但仍是一种强制讯问程序，被告人成为控方的首位证人，有违控辩平等原则。(3)被告人客体化。作为法庭“主角”的被告人不仅负有如实回答的义务，并且由于辩护律师的出庭率较低，其辩护权难以得到保障，而被告人的最后陈述权往往沦为最后忏悔权。(4)法庭调查书面化。由于我国没有确立直接言词原则，也没有把被告人的对质诘问权视为一项宪法性权利，证人不出庭是常态，整个庭审沦为对侦控方案卷笔录的审查和确认程序。{16}(5)法官在对证据有疑问时可以自行决定进行庭外调查，并且这种庭外调查活动不具备基本的诉讼形态，带有较大的随意性和任意性。(6)法官的心证主要不是在法庭中，而是在庭下和庭后形成，“庭后阅卷”或“默读审判”成为常态，庭审往往只是走过场。

　　第五，在证明责任的负担方面，我国平面耦合式的犯罪构成体系将正当化事由置之于外，且四要素之间缺乏层次性，使得控辩审三方在诉讼证明方面的责任不清。现行的犯罪构成看似强化了检、法的客观性，实则不利于被告人的防御。在打击犯罪的惯性思维下，司法实践中，法官在控方证明了犯罪构成四要素时便往往推定被告人有罪且应负刑事责任，辩护事由由辩方提出并承担证明责任，且须达到较高的证明要求。虽说理论上法官居于中立地位，但其职权调查多数情形下有利于控方，法官在事实上也承担了一定的证明责任。

　　（二）中国刑事诉讼模式的畸形性

　　1．现将我国刑事证据调查程序列表总结如下：

　　表2．中国的刑事证据调查程序

　　┌───────┬─────┬─────────────┬─────────┐

　　│证明对象的设定│证据收集 │证据调查（狭义） │证明责任的负担 │

　　├───────┼─────┼─────────────┼─────────┤

　　│检察机关 │侦查机关，│法院消极但不中立，检察机关│检察机关，被告人，│

　　│（案件事实） │被告人 │主导调查，被告人客体化 │法院负查明案情义务│

　　└───────┴─────┴─────────────┴─────────┘

　　表面观之，我国当前的刑事证据调查程序已经如同日本和意大利一样呈现出一定的混合式色彩，但深入分析就会发现，我国的证据调查程序并非混合式而是已经堕人畸形。首先，在证明对象的设定方面，我国刑事诉讼的职权色彩非常浓厚，作为证明对象的是案件事实整体，这种证明对象具有不确定性，被告人难以对之进行有效的防御；其次，出于借鉴英美当事人主义诉讼模式的考虑，法律课予被告人很大的诉讼责任，但并没有相应地完善并保障其证据收集权利，在所有法治国家均得到普遍保证、已成为国际社会公认的“最低限度的程序保障”的“被告人以国家的强制力迫使有利于自己的证人出庭作证的权利”(Compulsory Process)在我国仍是付诸阙如；而另一方面，侦查机关的取证权力过大且不受中立法官的审查；再次，我国不少学者将法庭调查概括为“举证—质证—认证”的英美式结构，但上面的阐述已经表明这并不符合实际，相反，我国目前的庭审调查在权责结构上可以概括为“地位消极但并不中立的法官＋主导庭审的强职权的公诉人＋权利薄弱的被告人＋作用有限的辩护律师”，法庭审判变异为一场国家主导的定罪仪式而非被告人充分参与的竞争与游戏；最后，我国平面耦合式的犯罪构成导致诉讼各方的证据责任不清，被告人往往得自证无罪。由此可见，在我国刑事诉讼制度变迁的过程中，垄断着立法和司法权力的国家机关将改革的成本和风险向被告人方面作了单向转移，导致被告人的诉讼处遇较改革之前更为恶化，而国家机关通过法律的形式合法地为自己“减负”。

　　2．以上对我国刑事证据调查程序的分析是从子制度板块的角度进行的。对此，还可以从诉讼流程的角度予以阐析。

　　表3．两大法系和中国的刑事证据调查程序流程比较

　　┌────┬───────────────────────┐

　　│大陆法系│收集证据—证据申请—证据决定—实施调查 │

　　├────┼───────────────────────┤

　　│英美法系│收集证据—庭前的采纳和排除—法庭举证—实施调查│

　　├────┼───────────────────────┤

　　│中国 │收集证据—举证—实施调查 │

　　└────┴───────────────────────┘

　　从表3可以看出，我国刑事证据法近年来的立法规定和理论话语都深受英美法影响，但无论是“举证”还是证据调查的实施我国均仍未转向英美法样式，一则我国立法没有在证据调查实施之前设置证据的采纳和排除程序，二来我国法官在庭审中并非消极、中立的裁判者，而是负有查清案情的诉讼义务。不过，我国的证据调查程序亦非大陆法模式，一是我国的“举证”与大陆法的证据（调查）申请并不完全相同，我国的“举证”仅是指控辩方将证据方法物理性地提出于法庭并请求法官进行调查，而大陆法系的证据（调查）申请并不一定要求当事人将证据实际提交到法庭，有可能仅是指出证据的所在，而申请法院予以收集和调查，如论文第二部分所述的“证据调查申请”。相反，我国的“举证”类似于英美的“证据出示”，即将证据在法庭上进行物理性的展示。英美因为是由当事人进行调查，所以不存在证据申请制度。二来针对当事人的证据申请法院是否应予调查，大陆法系设置有证据决定这一程序，英美法系则在审前设置了证据采纳和排除程序，而我国的法律对此没有任何规定，司法解释虽然对此作了补充，但仅是将证据排除于定案依据之外，而非不得进人庭审。倒是我国狭义的证据调查（法庭调查）模式较为类似于大陆法系，但我国学理却将之概括为“举证—质证—认证”[7]的英美式结构。

　　由此可见我国的刑事证据调查程序存在着严重的错位。笔者以为，产生上述制度错位的直接原因在于对不同的法制理念和制度存在误识以及对英美法的不当借鉴，是在主要为大陆法系型并且仍然残留着中国传统和前苏联色彩的刑事诉讼制度机器上配装了与之相对的英美式零部件。就深层原因而言，这种制度错位其实是不同法制理念和制度在人们观念和制度建设中的冲突和斗争。以“群众路线”为精髓的马锡五审判方式的产生、发展、潜隐以及最近的回归就是这种冲突和斗争的集中体现。

　　从我国证据调查程序的职权性和畸形性出发，我国当今的刑事诉讼可以定位为畸形的职权主义。

　　四、结语

　　随着两大法系的相互借鉴、相互吸收，二者呈现出一定的交融态势，从而原本径渭分明的两大程序原则或诉讼模式的界限已经有些模糊。此外，基于各自的传统，两种模式类型又产生了一些足以进一步区分二者的新的特点，如证据排除法则、罪状认否程序等，{6}71这就使得它们之间的关系更加扑朔迷离，难解难分。面对程序原则或诉讼模式的这种变容与纠结，回到其理论的原点对于澄清有关问题实属必要。通过前文的阐述，我们得知：尽管从近代刑事诉讼制度诞生至今，人类社会已经发生了沧桑巨变，但两大诉讼制度类型各自的主要特点并没有多大改变，职权主义—当事人主义的最初也是最核心的涵义依旧是官方式调查—当事人竞争式调查。大概可以说，这是万变中的不变，我们只是在新的环境中实践着先哲们几百年前提出的政治哲学和法治理念。

　　职权主义与当事人主义植根于两种有着根本区别的政治和宪法传统以及两种不同的社会心理状态，{17}它们之间存在着根本的分歧，是关于生活目的的两种分歧深刻、无法调和的态度，虽然在它们之间进行一定的妥协是必要的，但各种彼此冲突的诉求不可能同时获得完全满足。不过，对程序原则或诉讼模式各概念的定义加以适当的操纵（一般是以部分代整体，当某种诉讼制度的某一环节或某一侧面具备当事人性时，便称之为当事人主义），就可以使它们包含操纵者所希望的某种意义，其典型者如日本。[8]操纵定义固然有着误导人们的不足，但从制度变迁中的意识形态投资和行动策略来说，又有其积极意义。到今天，在观念上，“当事人主义”已经流行得几近泛滥并且代表着民主、自由等优良品质，而职权主义往往与威权主义乃至专制相互联系；在实践中，日本的法官在实务中就竭力克制职权调查。人们喜好操纵定义，还因为“向往美好”是人类的一种普遍情感。在刑事诉讼制度的历史早期，尽管纠问程序在实践中取得了主导地位，但它被视为一种反常（必要的恶），只能在例外情形下适用，而古老的抗辩式一直被视为刑事司法理论上的理想形式。{8}278

　　当今法治国家，英美法系的对抗制自不用言说，就是大陆法系的职权主义诉讼制度也已经在很大程度上消除了早期的纠问制色彩，从而均属于现代型，表现出重视人权保障、诉讼职能分化、运作机制理性等现代性特征。两大法系诉讼制度所确立的一系列诉讼原则，如法官独立、法定法官、公开审理以及直接（或传闻规则）言词等构成了“司法”（审判）与“行政”两种迥异的治理模式的关键区分点。多年前美国学者富勒即已深刻地指出，使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认受审判影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到于己有利的决定而提出证据并进行说服和辩论。{18}从审判的这一内在特征出发，所有的证据均要在庭审阶段进行“重新调查”，接受严格的审判程序的检验，在这种程序保障充分的条件下作出的裁判才具有正当性。也正是在审判与非审判相区分的意义上，我国台湾地区学者林钰雄才说直接性的要求是整个刑事诉讼制度的地基。{19}但近现代西欧诉讼制度中的庭审中心主义及与之相关联的诸项制度对于有着漫长的司法行政不分传统的中华法系而言是十分陌生的，直到今天这种状况依然未有根本改观，以致我国有学者断言当今中国的刑事审判仍是一种“没有法庭审判”的制度，{20}而没有法庭审判其实就是没有区别于行政等非审判事物意义上的真正的审判。

　　从前文可知，我国在借鉴域外法尤其是英美法的过程中，由于对其刑事诉讼的知识传统和制度构造存在着一些认识的误区，致使我国的证据调查程序出现严重的畸形，产生这种现象的原因当然不止于认识层面—司法的历史绝不是单纯的人类理性进化史和知识发展史，而更是权力逻辑的产物。{21}因此，实践高于理性。




【作者简介】
周成泓，单位为广东商学院。


【注释】
[1]在大陆法系，实体真实发现主义被置于诉讼目的的层次，较之以人权保障和法和平，它是刑事诉讼的首要目的。实体真实的这种尊隆地位源于刑罚思想中的罪责原则，由于犯罪与刑罚是不同层面的两个问题，犯罪事实的成立是刑罚发动的前提，因此刑事程序必须先位地以罪责事实的确认为其基本要求。当刑事程序法将“刑罚与社会回应”的问题排除出实体真实发现的同时，刑事程序确立了“罪责事实一罪责刑法一实现正义”的虚拟联接，这一联接的结果形塑了发现实体真实在刑事程序中的坚实的优位性。参见许恒达：《“实体真实发现主义”之知识形态与概念考古—以中世纪至现代初期之德国刑事程序发展史为中心》，《政大法学评论》第101期，第7-11页。
[2]大陆法系的检察官所负担的并非证明责任，而是证明义务，其举证责任来自检察官作为国家控诉官的角色和法律的强制规定，而非出于避免自己的不利益。而在控诉原则之下，无论实行何种诉讼模式，均不得将法官的澄清案情义务解释为法官负有证明责任，这根本有违于法官的角色。只有在纠问制下法官才负有证明责任。
[3]但有学者认为纠问制下存在“公共恶名”这一隐形原告。参见侣化强：《西欧中世纪纠问制诉讼中的原告》，《法学家》2010年第2期。笔者以为这种“公共恶名”仅是一种为求正当化纠问制而拟制的原告，虽然其对后来纠问制的改革具有重要意义，但据此认为纠问制下存在原告有些牵强。
[4]近现代职权主义的准确称呼应当是“职权进行主义”(Untersuchungsgrundsatz)，以区别于纠问制意义上的职权主义。职权进行主义的含义是诉讼程序开启之后，诉讼的进行由法院主导。Untersuchungsgrundsatz常被译为“（法官）调查原则”，这也从一个侧面证实了程序原则的含义来自于法官的证据调查程序。
[5]大陆法系律师的取证为“通过法院”模式，得到了法院的大力协助，其典型者如请求法院发布文书提出命令。英美法系律师的取证则具有“私人执法”性质，法律赋予了律师直接从诉讼对方和案外人处取证的广泛权利，并且法官对于正式的证据收集方法仍需尽主持之责，此外，律师取证若需要对人身进行强制时还应当得到法官的批准，再则，如果对方当事人或案外人拒绝开示或提供资讯，请求开示的当事人有权申请法院发布强制开示命令。就英美法系当事人无需法院协助的证据收集和在法院协助下的证据收集，参见[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第4-8页。反观我国，总体而言，律师自行取证并非“通过法院”而是“单打独斗”模式，现有的申请法院取证的法律规定由于缺乏有效的实施机制，实践中也往往流于空文。
[6]有关调查显示，刑辩律师不敢取证的主要原因就是风险太高。参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第18页。新律师法通过后这种状况仍无多大改观。
[7]当然，“举证”、“质证”、“认证”作为表征证据调查程序中法院和诉讼双方诉讼权责分配方面的描述性术语是可以的，也可以用于表示相应的诉讼行为，但不宜作为表征独立的诉讼阶段之用。
[8]二战以前，日本学者是在当事人追行主义（Parteibetrie）的意义上理解当事人主义的．二战以后受美国法的影响，当事人主义几乎转瞬之间得以确立，但实际上引进的当事人主义与美国法上的当事人主义（Adversary System）存在相当大的差异：并未引进有罪答辩、陪审制等与对抗制具有亲和性的制度，也没有实现彻底的审判中心主义，相反，日本仍将实体真实作为刑事审判最重要的任务。参见{日}松尾浩也：《日本刑事诉讼法下卷》（新版），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第368-369页。尽管如此，日本学者多认为其二战后的刑事诉讼制度已经是当事人主义了。


【参考文献】
{1}林钰雄．刑事诉讼法上册[M]．北京：中国人民大学出版社，2005:50.
{2}薛波．元照英美法词典[M]．北京：法律出版社，2003:728.
{3}Gunter Spendel, Wahrheitfindung im Strafprozes, JS 1964，S. 465.
{4}[法]贝尔纳·波洛克．法国刑事诉讼法[M]．罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，2009:39.
{5}［日］山田晟．ドイツ法律用语辞典改定增补版[M]．东京：大学书林株式会社，1993:650,204,333.
{6}李心鉴．刑事诉讼构造论[M]．北京：中国政法大学出版社，1992:21.
{7}左卫民．职权主义：一种谱系性的“知识考古”[J]．比较法研究，2009(2) :70-88.
{8}[美]米尔伊安·R·达玛什卡．司法和国家权力的多种面孔—比较视野中的法律程序[M]．郑戈，译．北京：中国政法大学出版社，2004: 5.
{9}[德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法［M］吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003:87.
{10}［日］田口守一.刑事诉讼法[M]．刘迪，穆津，译．北京：法律出版社，2000:229.
{11}余为清．侦查阶段律师调查取证权的比较法考察[J]．中国刑事法杂志，2009(3):80.
{12}陈朴生．刑事证据法[M]‘台北：三民书局，1979:352.
{13}［日］福井厚グラルト·グリユンヴアルト．ドイッ刑事证处法[M].监訳．东京：成文堂，1999:120- 124.
{14}吴祚丞．论刑事诉讼程序中之证据取得[J]．万国法律，2003(28):38.
{15}[美]约翰·W·斯特龙．麦考密克论证据[M]．汤维建，等，译．北京：中国政法大学出版社，2004:446.
{16}孙长永．探索正当程序—比较刑事诉讼法专论[M]．北京：中国法制出版社，2005:181- 189.
{17}李昌盛．缺乏对抗的“被告人说话式”审判—对我国“控辩式”刑事审判的实证考察[J]．现代法学，2008(6):167- 180.
{18}[斯洛文尼亚]ト思天·M·儒攀基奇．刑法—刑罚理念批判[M]．北京：中国政法大学出版社，2002:221.
{19}Lon Fuller. The Forms and Limits of Adjudication[J]. 92 Havard Law Review 353-409(1978)：364.
{20}林钰雄．直接审理原则与证人审判外之陈述[M]//林钰雄．严格证明与刑事证据．北京：法律出版社，2008:46.
{21}陈瑞华．案卷笔录中心主义—对中国刑事审判方式的重新考察[J]．法学研究，2006(4):63 -79.
{22}［法］福柯．真理与司法形式[M]//陈兴良．刑事法评论：第15卷．强世功，孙小佳，译．北京：中国政法大学出版社，2004：467.