刑罚目的观之理论清理

【出处】《东方法学》2012年第1期
【摘要】“刑罚目的”问题，历来都是刑法学者绕不开的学术话题。在我国刑法学界，关于刑罚目的的讨论也是“一片热闹景象”，存在多达十余种观点，而迄今为止尚无定论。最具代表性的观点有三：(1)刑罚的目的是报应与预防的统一，预防包括一般预防和个别预防；(2)刑罚的目的是一般预防和个别预防，报应不是刑罚的目的；(3)刑罚目的是特殊预防与报应的统一，一般预防不是刑罚的目的。从刑法的基础观念及当代刑法理论和制度实践的发展来看，第三种刑罚目的观具有合理性。但是，当一般预防不再是刑罚目的时，其理论地位问题就必须作出合理的解释。对此难题，适当的解决途径或许是：对“刑罚目的”与“刑法目的”加以区分，将一般预防不再作为“刑罚目的”，而将其上升为“刑法目的”。
【关键词】刑罚目的；刑法目的；报应；预防；刑法的基础观念
【写作年份】2012年


【正文】

　　惩罚是人类社会的古老现象。而作为理性之存在，人要对人进行惩罚，就必须有正当的理由；因此，刑罚的正当性根据问题自古以来就困扰着人类的心智。对刑罚的意义与目的的追问，所要回答的其实就是刑罚的正当性问题。历来的刑法学者，对于“刑罚的目的”都十分关注，盖因此问题关涉惩罚的正当性和国家刑罚权的合理化与合法化，在“刑法学上实极具价值”，因此不管在什么年代，有关刑罚的意义与目的的论文，都是汗牛充栋。{1}作为哲学范畴，目的是表示在人的有意识的活动中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形式预先存在于人们头脑之中的活动结果，是人对自身需要同客观对象之间的内在联系的主观映像。{2}而所谓刑罚的目的，也就是国家制定、适用和执行刑罚所希望达到的目标和效果。

　　在有些国家的刑法典中，明确规定了刑罚的目的。比如《俄罗斯联邦刑法典》第43条规定：“适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪。”据此可以认为，俄罗斯刑法提出的刑罚的三个目的是：(1)恢复社会公正；(2)改造被判刑人；(3)预防实施新的犯罪。{3}不过，大多数国家的刑法典并没有规定刑罚的目的，因此，我们只能从刑罚的基本观念以及特定国家具体的刑罚制度出发，来了解现实的刑罚目的。

　　那么，我国的刑罚究竟（应当）有哪些目的？就此问题，我国刑法学界也经历了长久的争论，存在多达十余种观点，但是迄今为止，在该问题上似乎也并没有完全达成共识。因此，对于“刑罚目的”这样一个看似陈旧的问题，仍然有必要对相关的学术观点加以清理。对此问题的研究，亦可说明这样一个哲理：对于永恒的问题，应有永恒的思考。

　　一、刑法基础观念与刑罚目的观

　　刑法基础观念代表的是刑法理论上的基本立场，它不但决定着我们对于刑法这一社会现象的整体看法，而且也会影响我们对刑法的各种具体制度和具体问题的看法。因此，刑罚目的观与刑法基础观念关系至深。

　　在报应刑论者那里，刑罚的目的就在于给犯罪人以应得的惩罚，刑罚的目的就是惩罚本身，即为了惩罚而惩罚。康德认为，惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段而实施，刑罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。{4}黑格尔以人的自由意志为根据，认为刑罚包含着犯罪人自己的法，“所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在”。{5}在绝对的报应论者那里，惩罚是刑罚唯一的目的，除了对犯罪人施加“恶害”之外，刑罚没有其他的目的。但是，完全否定刑罚具有其他目的，似乎与刑罚产生根源上的解释有些不符；因为就满足人类的秩序需求一面而言，刑罚的发动就应包含预防的目的在内。康德和黑格尔或许并不是绝对报应论者，但他们至少都太过强调刑罚的惩罚目的，因而也难免给人以绝对报应论者的印象。{6}不过，报应论的合理之处在于：“犯罪为一种最严重的罪恶，刑罚即为针对此种罪恶的报应，也即是对于的反应。因此，报应可谓社会对于犯罪人为恶的反应，以刑罚来报应犯罪，用刑罚的痛苦来衡平犯罪的恶害，一方面可以实现正义的理念，另方面则可以增强‘伦理的力量’，用以形成社会大众的‘法意识’。”{7}因为惩罚意味着法定的刑罚的实现，对惩罚的强调也就是对法律的威信的强调；同时，刑罚以惩罚为目的奠基于将犯罪人作为目的的理念之上，不容置疑地构成对犯罪人理性的尊重，具有与社会公正观念相吻合的一面。因此，报应论关于刑罚目的在于惩罚的规诫具有一定的合理之处。{8}如此报应即使不是刑罚的全部目的，它至也少也应是刑罚的主要目的之一。

　　与报应论相对，目的刑论者认为刑罚的目的在于预防犯罪，预防的内容包括一般预防和特别预防。贝卡利亚就认为：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”{9}欧洲启蒙运动的社会哲学有一个重要的组成部分，那就是认为应当把惩罚当作以最小的人类痛苦为代价来防止犯罪的一个手段，认为在这种惩罚观念和对人性的科学理解指导下的立法，可以成为社会进步的伟大工具。作为这种社会思想的首倡者，边沁认为“值得惩罚的时候，惩罚有四种附属的图谋或目的”，它们分别是：(1)第一种目的，亦即最广泛最明确的目的，是在可能和值得的范围内防止各种罪过，不论它们是什么。(2)但若一个人必定犯某种类型的罪过，则下一个目的就是诱导他犯一项害处较小而非较大的罪过。(3)如果一个人已立意要犯一项具体的罪过，那么下一个目的便是使他在实现他的意图所必需的罪过之外，倾向于不去犯更多的罪过。(4)最后一个目的，在于不管要加以防止的损害是什么，以尽可能小的代价防止之。{10}可以看出，在贝卡利亚和边沁的著作中，都包含了一般预防和特别预防的刑罚目的，而且，他们更强调一般预防的目的。关于边沁所说的第四个目的，笔者认为那是边沁关于其功利主义哲学对动用刑罚的基本要求，不能被认为是“刑罚的目的”。后来，边沁将他关于惩罚目的的论述，移人他的另一本著作《惩罚原理》。在这本著作中，他对刑罚的目的作了更为明确的表达，专门讨论了一般预防、特别预防（特别预防又有剥夺犯罪能力、改造和恫吓三个具体目的）和受害补偿。边沁认为，补偿虽然看起来不属于惩罚的主题，但是存在这样的惩罚，具有给受害人提供补偿与对罪犯施加相称痛苦的双重作用。{11}不过在今天的刑罚理论中，补偿通常被作为刑罚附属功能的一种，而不是被看作刑罚的目的。由于目的刑论把刑罚具有预防、抑制犯罪的效果作为其正当化的理论根据，因此目的刑论自然认为刑罚的目的是预防犯罪。

　　在西方刑法学说史上，除了报应刑论和目的刑论之外，还存在其他各种各样的声音。李斯特认为，刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施。因此，只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。他还认为，刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人以消除其危险性，使之重返一般市民社会生活之中。{12}由于有以上两个方面的主张，故李斯特的学说被称为“社会防卫论”或者“教育刑论”。后来，法国学者马克·安塞尔给社会防卫论增加了若干新的意义，提出了所谓“新社会防卫论”，其特点是：它吸收了实证派犯罪学的观点，把犯罪者看成是不能适应社会正常生活的“病人”，而刑罚的目的就在于治疗这些病人，从而遏制犯罪，促使犯罪人重返社会；它强调保护人的尊严以及对人的尊重，建立教育与保安刑的理性刑罚制度，从而使人类社会由法治国走向福利国或文化国。{13}

　　但是，德国刑法学家冯·巴尔对过分强调刑罚的教育改造目的的观点进行了批评。他认为，虽然一些值得赞扬的刑罚目的通过给犯罪人更好的处遇可以获得。但不能忽视：无论怎么好的处遇，人们宁愿不受处罚；不能设想刑罚制度具有教育制度的特征，而教育刑论却将太多的注意力投向了刑罚的改造目的。犯罪人必须受到报复，按照这一思想，刑罚才会具有改造意义；事实上，理想的刑罚将会改造犯罪人。但是，不管怎么说，刑罚的主要目的不是改造犯罪人。{14}日本刑法学者泉二新熊则表达了更为明确的观点：“刑罚以行为人过去的犯罪为依据，剥夺其权利，这当然是一种报应的做法。而国家根据法律，在实施报应目的的同时，也是在防止将来的犯罪。所以应该说两者兼而有之。现实的刑罚制度并不是用某种单一的理论就能说明的单纯的东西。刑罚的目的是要从多方面来观察的。”{15}这种针对以往刑罚目的论各种观点的批评，实际上就是在倡导一种综合的刑罚目的学说。

　　近世关于刑罚的意义与目的的理论，基本上都是不同形式的综合学说，其共同之处是反对刑罚只具有单一目的的观点，分歧则主要在于刑罚的目的究竟是哪些“目的”的综合。不过，从总体上来看，这样的一种调和是多数国家刑罚理论的通说，即：刑罚目的既是报应刑与一般预防的调和，又是特别预防与报应刑的调和。这种综合理论被认为是对绝对报应论和预防论之间的差异进行沟通的一种尝试，“当然这并非只是聚集两个彼此矛盾而对立的基本思想，而是力求报应思想与预防思想的调和，在此等先决条件下，刑罚系就其运用之现实性上经常保持其功能的整体性而作的构想。如此，综合理论即能将所有的刑罚目的和谐地全部涵盖在内，故在各种刑罚理论中能成为通说，而为多数的国家之刑事立法与司法判例及刑罚执行的依据……”{16}在日本，这种调和的刑罚观被称为相对报应刑论，并在当今日本刑法理论中处于支配地位。相对报应刑论认为，刑罚的本质虽然是作为报应的祸害与痛苦，但其目的是预防犯罪。由于是报应刑论，自然要求刑罚与犯罪的结果及情节所体现的量相适应，也就是以符合罪刑均衡（等比例）原则为必要。相对报应刑论虽然也像目的刑论那样将预防犯罪作为刑罚的目的之一，但是它强调必须把与犯罪的结果和情节（违法与责任）相均衡的刑罚作为其上限，在此范围内，考虑一般预防与特殊预防的需要。{17}在相对报应刑论下，刑罚的目的必然是报应与预防的统一，而且预防目的必须受报应要求的限制。

　　二、我国刑法学界的“刑罚目的”杂说及其简要评析

　　受刑法基础观念和刑法立法及理论发展的影响，在我国刑法学界，对刑罚目的的讨论也是观点纷呈。如果作一个归纳，这些刑罚目的观大致可以分为“一元的刑罚目的观”和“复合的刑罚目的观”两种类型。

　　（一）一元的刑罚目的观

　　1．惩罚说

　　该说认为，刑罚既然是阶级专政的工具，是国家的一种强制方法，那么惩罚就是刑罚的本质属性。适用刑罚的目的就在于使犯罪人的自由和权利受到限制和剥夺，使他们感到压力和痛苦，只有这样，才能制止犯罪的发生。

　　单一的惩罚说实际上是报应刑论在刑罚目的观上的反映。然而，由于报应刑论无法圆满地解释刑罚的正当性问题，惩罚说作为刑罚目的观，也就不可避免地带有先天不足。

　　2．改造说（教育改造说）

　　该说认为，我们对犯罪人判处刑罚既不是为了追求报复的目的，也不是为了将惩罚本身作为目的，而是通过对犯罪分子的惩罚这个手段，达到改造犯罪人，使其重新做人的目的。

　　显然，改造说深受教育刑论的影响。然而，由于教育刑论忽视了刑罚的本质属性，其对刑罚的正当性问题并不能作出有力的解释。把教育改造作为刑罚目的，似乎与人类社会一直以来存在的刑罚这一惩罚性的制度的本来面目并不相符。

　　3．预防说（双重预防目的说）

　　该说认为我国刑罚固然具有惩罚的性质，但是适用刑罚惩罚犯罪分子，使其遭受一定的痛苦和损失，并不是我们适用刑罚的目的。我国对犯罪分子适用刑罚的目的是预防犯罪，它具体表现为特殊预防和一般预防两个方面：前者就是对犯罪分子适用刑罚，以防其再次犯罪；后者就是通过惩罚犯罪，教育和惩戒社会上可能的犯罪分子，使他们不至于走上犯罪的道路。{18}预防说体现的是目的刑论的刑罚观。笔者认为，虽然预防的确是刑罚的目的，但把刑罚的目的仅仅归结为预防，似乎并不全面。

　　4.刑罚功能充分发挥说

　　该说认为，刑罚的目的是追求刑罚功能的充分发挥，明确地说，便是最大限度地预防犯罪。{19}这实际上是预防说的另一种说法，而且把“刑罚功能的充分发挥”作为刑罚目的，分明有“把手段当目的”的嫌疑，且有循环论证的逻辑缺陷。

　　现在，惩罚说、改造说、预防说等一元的刑罚目的观已经很少被人主张，刑罚目的观上的争论主要存在于各种复合的刑罚目的观之间。

　　（二）复合的刑罚目的观

　　1．二元目的说（报应与预防统一的二元目的说）

　　该说认为刑罚的目的是预防与报应。刑罚的主要目的在于预防犯罪，具体表现为特殊预防与一般预防。除此之外，刑罚还具有报应性，包括道义报应与法律报应。刑罚目的是二元的，是预防预报应的统一。{20}这一观点为陈兴良教授所主张，对该观点，笔者将在后文再作讨论。

　　2.惩罚改造说

　　该说认为刑罚具有教育改造犯罪的目的，同时又具有惩罚犯罪人的目的，因为对少数犯罪人适用刑罚不能不部分地以惩罚和报复为目的。{21}该说也以“双重目的说”的面目出现，认为我们对犯罪分子适用刑罚，既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。

　　笔者认为，惩罚改造说或双重目的说所说的“惩罚”，不过是“报应”的通俗说法，而“教育改造”也不过是“特殊预防”的另一种说法—因为从防止犯罪人重新犯罪的角度说，教育改造应当是特殊预防的当然内容，或者说，教育改造是实现特殊预防的基本手段而已。因此，惩罚改造说或双重目的说所主张的刑罚目的，其实也不过是报应与特殊预防的统一，与二元目的说在内容上并无不同。

　　3．三目的说

　　该说认为，我国人民法院对犯罪分子适用刑罚是要达到三个目的：(1)惩罚与改造犯罪分子，预防他们重新走上犯罪；(2)教育和警戒社会上的不稳定分子和可能走向犯罪的分子，使他们不走向犯罪的道路；(3)教育广大群众增强法制观念，积极同犯罪作斗争。

　　笔者认为，三目的说所说的刑罚的第(1)个目的实际上就是指特殊预防，而它所说的刑罚的第(2)个目的则是指消极的一般预防。至于它所说的刑罚的第(3)目的，“教育广大群众增强法制观念”似乎还有积极一般预防的影子，而教育广大群众“积极同犯罪作斗争”则似乎超出了刑罚自身的功能范围，不应成为刑罚追求的目的。

　　4.预防和消灭犯罪说

　　该说认为我们对犯罪分子适用刑罚，就是要把他们当中的绝大多数改造成为新人，从而达到预防犯罪，最终消灭犯罪，以保护国家和人民利益的目的。

　　笔者认为，预防和消灭犯罪说把刑罚的目的设定为预防犯罪和最终消灭犯罪，而且它所说的预防犯罪似乎仅包括特殊预防，并且特殊预防又是“消灭犯罪”这一刑罚目的的手段。笔者认为，人类社会能否消灭犯罪尚且存在疑问，刑罚能否独自担此重任就更是难以预料。我们把消灭犯罪作为刑罚的终极目标当然可以，但是将其作为刑罚直接追求的目的却是虚妄的。因为终极目标毕竟是一种理想，而作为现实的刑罚目的，必须以能够达到的状态作为其追求的目的。因此，特殊预防可以作为刑罚的目的，而消灭犯罪则不能作为刑罚的目的，它只能作为整个社会治理策略（而不只是刑罚）的一个理想目标而被期待。

　　5．三层次说

　　该说认为，我国刑罚的目的可分为三个层次，这三个层次的刑罚目的分别是公正惩罚犯罪、有效预防犯罪和最大限度地保护法益。{22}

　　三层次说实际上是在报应和预防之外，又增加了保护法益的刑罚目的。笔者认为，保护法益的任务是由刑法规范担当的，而不是由刑罚担当的。因此，保护法益可以作为刑法的目的，而不是刑罚的目的。区分这两者的理由在于，刑罚并不是制裁犯罪的唯一手段，现代刑法还采用了很多非刑罚处罚方法（包括定罪免刑）作为犯罪的责任形式。因此，保护法益的任务并不是由刑罚单独能够完成的。何况，对与法益侵犯行为来说，刑罚的动用总是事后性的，这也说明刑罚并非以保护法益为目的，而是以报应和特殊预防为目的。

　　6.三项内容—两个层次说

　　该说认为，由我国刑罚职能和任务所决定，我们对犯罪人适用刑罚的目的包括直接目的和根本目的两个层次。适用刑罚的根本目的是“预防犯罪、保卫社会”。直接目的包括以下三项内容：(1)惩罚犯罪，伸张社会正义；(2)威慑犯罪分子和社会上的不稳定分子，抑制犯罪意念；(3)改造犯罪分子，使其遵守社会主义法律秩序。{23}

　　笔者认为，三项内容—两个层次说将刑罚的目的划分为直接目的和根本目的两个层次，而且从其表述看，直接目的的内容就是对根本目的的具体体现。这样的区分当然可以，但是其理论及实践上的意义并不是太大。笔者认为，我们讨论刑罚的目的，意在解释国家制定、适用和执行刑罚所期望达到的目标和效果，它们应当是刑罚的直接目的。从其具体表述看，三项内容—两个层次说所说的刑罚的直接目的和根本目的在内容上其实是一致的，直接目的不过是实现根本目的的具体手段。而从其对刑罚的直接目的概括看，“威慑犯罪分子和社会上的不稳定分子，抑制犯罪意念”和“改造犯罪分子，使其遵守社会主义法律秩序”指的其实就是一般预防和特殊预防，“惩罚犯罪，伸张社会正义”其实就是报应。如此看来，三项内容—两个层次说主张的刑罚的直接目的与二元目的说之间并没有实质性的不同。

　　7．根本目的和直接目的说

　　该说认为，我国刑罚的根本目的在于保卫公民的合法权益，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行；我国刑罚的直接目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。{24}

　　笔者认为，所谓我国刑罚的根本目的“保卫公民的合法权益，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行”，应当作为刑法的目的，而不是刑罚的目的。另外，根本目的和直接目的说对刑罚直接目的的界说采纳了预防说的观点，而将报应排除在刑罚的目的之外，也是其不足之处。

　　8.直接目的、间接目的和根本目的说

　　该说认为刑罚的目的有直接目的、间接目的和根本目的等不同层次。其中，直接目的是只适用刑罚所希望达到的直接结果，包括特殊预防、一般预防、教育民众同犯罪作斗争；间接目的是指借助适用刑罚所追求的附带积极效果，即堵塞漏洞，铲除诱发犯罪的外部条件；根本目的是指通过适用刑罚所期许达到的最终目标。根据我国《刑法》第2条的规定，我国刑罚的根本目的是“惩罚犯罪，保护人民”。{25}

　　笔者认为，“直接目的、间接目的和根本目的说”至少存在这样两个疑问：其一，作为目的，具有明显的意向性，如果不是直接追求的效果和目标，就不能称之为目的。因此，“间接目的”的说法本身就是自相矛盾的，“借助适用刑罚所追求的附带积极效果”当然不能认为是刑罚本身的目的。其二，该说认为刑罚的间接目的是指“堵塞漏洞，铲除诱发犯罪的外部条件”，这似乎超出了刑罚自身的能力，因而，刑罚不可能、也不应当把这一任务作为自己追求的目标。

　　9.实然与应然刑罚目的说

　　该说认为，我国实然的刑罚目的是：惩罚犯罪人；改造犯罪人，预防和减少犯罪；保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。我国应然的刑罚目的是：惩罚犯罪人，防卫社会免遭犯罪侵害。{26}

　　笔者认为，从其具体表述看，论者所谓的应然目的和实然目的在内容似乎并没有什么差别：应然目的和实然目的中都包括了“惩罚犯罪人”，而实然目的中的“改造犯罪人，预防和减少犯罪”和“保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序”，也不过是对应然目的中“防卫社会免遭犯罪侵害”的具体化而已。可见，将刑罚目的区分为实然目的和应然目的，似乎并没有什么实际意义。

　　（三）小结

　　我国刑法学界的刑罚目的观虽然表面上看来众说纷纭，但实际上，有些不同说法之间其实并没有实质性的差异；或者虽有差异，也只是在其他观点的基础上进行的非实质性的改造而已。而且，这些刑罚目的观大多欠缺刑法基础观念上的理论基础，而常常作刑事政策上的概念化解读，因此才呈现出如此多样的观点。这些杂呈的刑罚目的观表明，关于“刑罚目的”的认识，仍然存在无限的讨论可能，即使我们在结论上提不出新见，在论证理由上仍然可以自由思考。

　　三、我国刑法学界三种代表性的刑罚目的观及其评析

　　笔者在前文已经指出，刑罚目的观与刑法基础观念关系至深，对刑罚目的的讨论应当以一定的刑法基本观念为基础。作为目前我国刑法学界的代表性人物，张明楷、陈兴良、赵秉志三位教授在刑罚的目的问题上分别持有不同的见解，反映了不同刑法观念下的刑罚目的观，具有很强的代表性，因而本文将主要的关注点放在对这三种代表性的刑罚目的观的讨论上。

　　（一）三种代表性的刑罚目的观之简介

　　陈兴良教授提倡的是以“一体论”为基础的“刑罚目的二元论”，从《刑法哲学》到《本体刑法学》，始终如一地坚持了这个立场。{27}一体论的基本理论在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。他认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通性与相容性。报应体现了刑罚的正义性，决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现；预防体现了刑罚的功利性，决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。“我们追求的，应当是公正的功利”，因而，刑罚的目的就应是报应与预防的统一，预防包括一般预防和个别预防。在这种统一中，刑罚在总体上应以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性和功利性。不过陈兴良教授又指出，在制刑、量刑、行刑三个阶段，每种刑罚目的可能会受到不同程度的凸显，但无论如何，预防目的始终不能超过报应的限度。

　　张明楷教授认为，报应刑论与目的刑论的对立，不是针对刑罚目的而形成的，而是针对刑罚的正当化根据形成的。我们不能盲目将报应刑论与目的刑论结合起来作为刑罚的目的。而惩罚说、改造说、双重目的说、三目的说都似乎混淆了刑罚目的与刑罚属性、刑罚功能的关系。比如，惩罚是刑罚的固有属性，而不应作为刑罚的目的；教育改造犯罪人、威慑犯罪人或社会上的不稳定分子，是刑罚的功能，而不是刑罚目的。据此，张明楷教授否认报应是刑罚的目的，他指出：刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社会心态的普通的历史事实。因此，预防犯罪，理所当然地也应成为我国刑罚的目的。刑罚预防犯罪的目的包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，而其内容则包括特殊预防与一般预防。他同时也认为，在刑罚的制定、适用、执行中，每个阶段可能会对一般预防或特殊预防有所侧重。{28}

　　在对我国刑法学界关于刑罚目的的各种观点进行了详尽分析和深入批判的基础上，赵秉志教授指出，我国刑法学界关于刑罚目的的大多数观点，要么是将刑罚的属性等同于刑罚的目的，要么是将刑罚的功能说成是刑罚的目的，没有理清刑罚的属性、刑罚的目的、刑罚的功能三个不同概念之间的关系。赵秉志教授重点评析了被刑法学者广为接受的“刑罚目的二元论说”，认为该说将刑罚的报应目的与预防目的有机地结合起来，使刑罚的惩罚性和教育性在刑罚目的中得到了很好的贯彻与体现，不失为一种比较科学、合理的观点。但是，“刑罚目的二元论说”将一般预防也作为刑罚目的的主张，却值得商榷。赵秉志教授认为：刑罚目的应当是特殊预防与报应的统一，一般预防不是刑罚的目的。其理由主要在于：第一，报应作为刑罚的目的，是刑罚属性的产物。惩罚性是刑罚的根本属性，受此属性制约，刑罚的目的就不可能将报应排除在外。“惩罚”与“报应”就其实质内涵来说并无区别，当国家把惩罚犯罪人作为刑罚的一个目的时，惩罚就既是刑罚的属性，同时也是刑罚的目的。第二，报应作为刑罚的目的，是罪责刑相适应原则的题中应有之义，是刑罚公正的要求。罪责刑相适应原则以“有罪必罚，无罪不罚；重罪重罚，轻罪轻罚；罚当其罪，罪刑相当”为其基本内容，这一原则向社会昭示：犯罪人不仅因为其行为与罪过承担责任，而且因为行为与罪过的危害程度承担相应的刑罚。而刑罚正是因其报应目的的落实，才迎合了社会公众内心深处的正义理念，从而获得了社会观念的普遍认可、接纳并最终获得尊严和权威。否认刑罚的报应目的，无异于否认了罪责刑相适应的刑法基本原则，否认了刑罚公正、合理的内涵，从而在根本上否认了刑罚和刑法。第三，报应是我国司法实践一直追求的刑罚目的。而刑法理论界对报应这一刑罚目的的否认，导致了我国刑罚目的理论与刑事司法实践的脱节。第四，特殊预防作为刑罚的目的，是追求刑罚功利的结果。要想使刑罚的适用达到积极而治本的效果，就必须在报应之外，关注未然之罪，使刑罚的适用能够防患于未然。对刑罚特殊预防目的的追求不仅是功利的需要，也是刑罚正当化的必然要求；摆脱单纯的报应，强调刑罚适用的理性和效率，这本身就是刑罚正当化的一种表现形式。第五，报应与特殊预防作为刑罚目的不可或缺的两个方面，是公正与功利的辩证关系在刑罚目的中的体现。公正为刑罚的报应目的提供了正当的根据，功利又为特殊预防目的作了合理说明。而公正与功利的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。适用刑罚时，功利要受公正制约；因此，报应与特殊预防虽同为刑罚的目的，却有主次之分。作为国家权力重要组成部分的刑罚权的发动，其本性必然是功利的，因而特殊预防理应成为刑罚·目的的主要方面，而为了保证这种功利目的的最终不致被否定，由奠基于公正基石之上的报应对特殊预防进行制约也就成了必然的逻辑选择。{29}

　　（二）三种代表性刑罚目的观之评析

　　陈兴良、张明楷、赵秉志三位教授所提供的刑罚目的观的不同在于：陈兴良教授坚持的“刑罚目的二元论”实际上是一种相对报应刑论的刑罚目的观，这一观点基本上是我国目前刑法理论中关于刑罚目的的通说。张明楷教授的观点反映的是目的刑论的刑罚目的观，他否认报应是刑罚的目的，只认为预防犯罪是刑罚的当然目的。预防当然包括特殊预防和一般预防，但是与传统的预防说（双重预防目的说）的不同之处在于，张明楷教授所说的一般预防同时包括了威慑预防（消极的一般预防）和规范预防（积极的一般预防），从而对传统的预防说进行了一定的改良。赵秉志教授在基本肯定“刑罚目的二元论”的基础上，又对其作了一定程度的修正，或可称之为“修正的刑罚目的二元论”。他认为，报应和预防虽然都应当是刑罚的目的，但是，这里的“预防”仅指特殊预防，而不包括一般预防，即一般预防不使刑罚的目的。赵秉志教授的观点虽然也是建立在相对报应刑论的基础上，但是却不同于以往的相对报应刑论的刑罚目的观。

　　如果详加考察，这三种观点中存在的争议问题主要有两个：第一，报应是否应当被排除在刑罚的目的之外？第二，一般预防是否是刑罚的目的之一？

　　1．报应是否应当被排除在刑罚的目的之外

　　笔者认为，报应应当作为刑罚的目的之一。对此，陈兴良教授从三个方面进行了较为充分的论述，笔者认为是可以接受的：(1)正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或者一种社会制度存在的正当性根据。刑罚制度同样也要合乎争议，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。可以说，正义是报应论的理论基础。(2)报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。正是这种常识，为报应论提供了社会支持，常识是报应论的知识基础。因此，只要这种常识仍然在社会上通行，报应就具有其存在的合理性。(3)伦理是报应论的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚具有法的强制性，这种强制性不仅具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。{30}

　　对于张明楷教授“报应不是刑罚目的”的观点，笔者提出以下两点辩驳理由：

　　第一，报应刑论和目的刑论并不仅仅是针对刑罚的正当化根据而形成的对立，它们也是刑法基本观念上的对立。这种对立不但决定着它们对刑罚正当化根据的不同解说，而且也影响着它们对诸多刑法基本问题的看法，其中也包括对刑罚目的的不同认知。既然报应是刑罚的正当化根据之一，就说明刑罚的报应性可以成为一种合理的要求，而满足这种要求，也就应当成为制定、适用和执行刑罚的基本目的之一。如果报应不是刑罚的目的，那么社会的报应情感和要求如何才能满足？报应又何以能够证明自己是刑罚的正当化根据？报应刑论的基本观点是，刑罚是作为对实施犯罪的回报（报应）而科处的，国家的刑罚是对实施犯罪这种恶行的一种社会反作用，其目的就是代行私人复仇，满足人的复仇本能。因此，报应刑论在承认报应是刑罚的正当性根据的同时，也必然把报应作为刑罚的目的。正因为如此，报应刑论才在对待已然之罪的态度上，采取必罚主义的立场。

　　第二，承认惩罚是刑罚的固有属性，并不足以否定报应作为刑罚目的。恰恰相反，正如日本刑法学者西田典之所说，“一方面肯定刑罚的本质是法的非难，另一方面又否定各种报应刑论，这几乎是不可能的。”{31}我们并没有足够的理由认为，刑罚的属性、功能在内容上不可以与刑罚的目的相一致。实际上，正是因为刑罚具有惩罚的固有属性，而刑罚又是国家专门设置和有意施加的，才充分表明了刑罚的惩罚具有明显的目的性。也就是说，刑罚具有惩罚的属性，正是我们将报应作为刑罚目的的前提和基础。同样的理由，正因为刑罚被认为具有个别威慑和一般威慑功能，人们才可能将特殊预防和一般预防作为刑罚的目的。可以说，刑罚的属性、功能、目的在内容上的内在一致，恰恰是人类行为具有合理性与合目的性的最好证明。如果报应本身不是刑罚的目的而只是实现刑罚预防目的的一种手段，那么对于过失犯罪的处罚就缺乏足够的理由。因为站在目的刑论的立场上，处罚是为了预防他人实施和行为人再犯类似的过失行为，但是从另一方面看，既然是过失行为，我们就没有理由认为行为人以外的不特定第三人具有实施类似行为的危险而进行一般预防，也没有理由认为行为人存在日后再犯此类行为的危险，特殊预防是否必要也存在疑问。而在人的风险行为日益增加的现代社会，刑法对过失行为的处罚范围不是减少了，而是增加了，这也表明刑罚的目的不仅在于预防，而且也在于报应。

　　2.一般预防是否是刑罚的目的之一

　　笔者认为，一般预防不应作为刑罚的目的。对于这一观点的理由，赵秉志教授进行了较为充分的论证。他认为：(1)一般预防要求在对行为人判处刑罚的时候，除了要考虑其所犯罪行的大小和再犯可能性外，还要考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征，即为了达到一般预防的目的，就有必要超过行为人所犯的罪行和应承担的刑事责任加重其处罚。这显然有悖于罪责刑相适应原则的基本要求。一旦将一般预防的内容纳入到刑罚的目的之中，则必然使得刑罚整体为追求一般预防目的的实现，而过分渲染刑罚的威慑效果从而逐步走向严苛。为了追求一般预防目的，犯罪人就成了预防他人犯罪的工具，其权利就可能被轻视，刑法的人权保障机能因此而被削弱，使刑罚的适用偏离公正、人道的刑罚价值轨道。(2)由于一般预防和特殊预防作用的对象不同，两者之间实际上是矛盾和冲突的。当一般预防的需要占上风时，对适用较轻刑罚即可达到特殊预防的犯罪人也要适用较重的刑罚；反之，当特殊预防的需要占上风时，为阻止犯罪人再犯，也需要适用较重的刑罚。这样，如果将一般预防和特殊预防共同作为刑罚的目的，则无论何种预防需要占上风，导致的结果都是加重刑罚。(3)一般预防作用的发挥，必然以对犯罪人适用与其罪责相当的刑罚为前提。适用刑罚过轻或过重，都会削弱刑罚的一般预防作用。只有当刑罚的适用达到了报应的目的，社会上的其他成员才能真正从中受到震慑，放弃犯罪意念，一般预防才能实现。可以说，一般预防不过是报应的附属产品，报应的本身就依附着一般预防的要求。一般预防只是报应的下位概念，不应与报应相并列而共同成为刑罚的目的。{32}应当说，赵秉志教授的上述观点是很有说服力的。

　　其实，早在十余年前就有学者指出：刑法理论上把一般预防界定为刑罚目的，不仅是过分夸大了刑罚一般预防的作用，而且与罪刑相适应原则的基本精神相悖，它不利于刑法公平和正义目标的实现。{33}笔者认为，由于刑罚可以直接作用于犯罪人，而无法直接作用于一般社会成员，因此，将特殊预防作为刑罚目的是妥当的，而将一般预防作为刑罚目的，似乎不具有“目的”所应当具有的指向性，有南辕北辙之感。另外，我们认为一般预防不应作为刑罚目的，也并不仅仅是因为刑罚在功能上不能满足一般预防的需要，而主要是基于刑法价值上的考虑：一是可以防止犯罪人被工具化；二是可以避免为追求一般预防目的而可能导致的罪刑失衡。

　　陈兴良教授主张的刑罚目的二元论认为，刑罚的预防目的既包括特殊预防，也包括一般预防。并认为，尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性，二者是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。{34}笔者认为，一般预防与特殊预防本质上的共同性，并不意味着一般预防必须与特殊预防居于完全同等的地位。其实，在刑法中，一般预防功能与特殊预防功能产生的机制并不相同，特殊预防有赖于刑罚的适用与执行，而一般预防则有赖于刑法规范的确立和社会公众的规范意识。因此，笔者认为将特殊预防作为“刑罚目的”，而将一般预防作为“刑法目的”，是解决两者关系问题的适当方式。笔者之所以提出这一主张，一是因为笔者认为“刑法目的”与“刑罚目的”应当加以区分，这为处理一般预防与特殊预防的关系提供了理论前提；二是因为，将一般预防与特殊预防置于不同的层面，一方面可以克服一般预防作为刑罚目的长久以来未能解决的理论难题，另一方面也并不会产生忽视刑法的一般预防作用或者将一般预防与特殊预防割裂甚至对立起来的问题。{35}

　　四、本文的基本立场及对几个重要问题的进一步论证

　　通过以上讨论，关于刑罚的目的，本文的基本立场是：在结论上，笔者赞成赵秉志教授的观点，认为刑罚的目的应是特殊预防与报应的统一。但是在理由论证方面，笔者认为还存在三个很重要的问题需要进一步加以澄清。

　　（一）“报应”不同于“惩罚”

　　笔者之所以认为报应是刑罚的目的，除了报应本身具有一定的正义性和相应的伦理基础之外，还因为报应并不等于惩罚。报应是一个价值中立的词，而惩罚则包含着价值判断；前者是刑罚的目的，后者则是刑罚的固有属性。报应的实现是以刑罚所具有的惩罚性为基础的，所以报应包含着惩罚的内容，但是，报应与惩罚并不是同一个概念。在国外及我国台湾地区的刑法学者那里，刑罚的惩罚性属性一般被表述为刑罚的“痛苦性”，因其具有痛苦性，因而刑罚一旦被动用，外在的表现似乎就是一种惩罚。其实，刑罚的惩罚应该称之为报应，报应与惩罚是有区别的。这种区别在于，惩罚只考虑痛苦或者说“恶害”的施加，而不考虑施加痛苦或恶害的根据和程度。报应则不同，所谓“报”是指回报，“应”也是因应、对应的意思，亦即，报应讲的是对某种情况的回报因应，因此是以某种情况的存在为基础的；而且“报应”之中本身也蕴含着对等的意思，正是在这一意义上，报应可以满足刑法之罪责刑相适应原则的要求。林山田先生关于“报应”区别于“报复”的论述对我们理解这一点也很有帮助，他说：“报应通常极易被人与‘报复’混为一谈，致使大多数人把报应看成具有负价值判断的字眼，其实报应一词应该是相当中和的。为避免对于‘报应’一词错误的价值判断，在此实有澄清报应与报复概念的必要：虽然报应思想也是导自复仇的概念，但是它与出自仇恨的心理及人类侵略攻击性的本能而形成的报复，在其本质上有相当大的差异，即报复只是以仇还仇，以恨报恨，对于他人对己所为之恶害，报之以比其所为之恶害还更为严厉的恶害，用以平复自己的仇恨心理；相反地，报应中的恶与恶，善与善务必成对等相称的关系。所以，报应是有节制的，而有一定的限度，但是报复则常是放纵而漫无节制的。因此之故，报复者与被报复者并不能因为报复行为而言归于好，建立彼此的和平关系，这也就是何以报复行为常是连绵不断，而难有终了之时的主要原因。当然偶尔也会有漫无节制的刑罚，如极权政治下的刑事司法。但是这种情形毕竟是例外的情况，不足为据。因此，报应是一个‘价值中立’或‘价值自由’的用语，不容与报复一语相混淆。如此，才不会把报应思想误认为保守与落伍的思想，这是在讨论报应思想时应先建立的一个观念。”{36}应当说，林山田先生的这些看法是有很深见地的。

　　按照林山田先生的看法，报应包含着理性色彩，而报复则保留着非理性的因素。笔者认为，惩罚含有比报复更多的非理性成份。报复虽然不讲“报”的对等性，但至少还是“以仇还仇，以恨报恨”，它至少是以有“仇”有“恨”为基础的；而惩罚则可能不建立在任何事实性的基础之上，甚至可以是“以怨报德”。基于这个原因，笔者不同意赵秉志教授的如下说法：“‘惩罚’与‘报应’就其实质内涵来说并无区别，只不过出于一种习惯，当我们在谈到刑罚的属性时，一般使用‘惩罚’这一语汇，而当我们说刑罚的目的时，则更多地使用‘报应’一词。”{37}笔者认为这样的解释仍然没能说明刑罚属性上的“惩罚”究竟如何以及为什么能够转换为刑罚目的上的“报应”。对这一悬疑，笔者提供的解释是：“惩罚”是刑罚属性，而属性是事物在自然意义上的本质特征。因此，惩罚是一个描述性的概念；而且，惩罚性不是刑罚的唯一属性，刑罚的意义因此就不限于单纯的惩罚。“报应”则是一个解释性的概念，它在刑法中有丰富的、并且是特定的内涵，这些内涵不是别的，就是对刑罚自然属性的“惩罚”的限定，具体而言就是，报应既强调“以恶报恶”的一面，又强调“报”的范围、方式和程度，正因为如此，报应特别强调在行为人的罪责范围内实施处罚。如果我们要描述“惩罚”与“报应”两者之间的关系，就可以这样说：刑罚的惩罚性是实现刑罚报应目的的基础，而报应就是“法律下的惩罚”—“法律下”就是将自然意义的惩罚上升为法律意义的报应，就是用法治观念的解释性力量，去除刑罚原始的惩罚性当中的非理性因素。我们所说的“刑罚目的”，就是人们借助自己的理性能力，利用刑罚的自然属性追求刑罚在法律意义上的效果。正是在这一理性过程中，作为刑罚属性的惩罚，合理地被转换为作为刑罚目的的报应。因此，无论是从目的刑论的立场出发而否认报应是刑罚目的，还是以“惩罚是刑罚的属性”为由而否认报应是刑罚目的，都不能算是一种强有力的观点。

　　因为“惩罚”一般容易和重刑主义、非理性、不人道相联系，因此我国刑法学界才有相当多的学者否认“惩罚”是刑罚的目的；又因为没有理清“惩罚”与“报应”的上述关系，所以在提到“惩罚”时，人们总是慎之又慎，不敢提“惩罚”，甚至将“报应”简单地等同于“惩罚”，因此否认刑罚具有报应的目的。我们说，惩罚的确不是刑罚的目的，但是，报应却应当作为刑罚的目的。

　　（二）“刑罚的目的”不同于“刑法的目的”

　　在讨论“刑罚的目的”时，有相当的论者认为“刑罚的目的”与“刑法的目的”是一回事，或者虽然认为二者有所不同，但在具体讨论时，又常常不能将它们作清楚的区分。笔者认为，无论是从理论思考的逻辑性来看，还是从刑法制度实践的价值性考虑，都应当对刑法的目的和刑罚的目的加以区分。{38}

　　笔者认为，以往将“刑罚的目的”等同于刑法自身的目的，乃是绝对主义的报应刑论的反映，这也是压制型刑法的一个典型特征，它导致的后果就是：“刑罚的目的”变成了刑法的全部目的，报应也就成了刑法正当性的唯一根据，于是，刑法可能仅仅是为了维持、强化国家道义即国家所承认的特定的伦理观而干预个人的生活领域。这在今天的刑法观念中是不能接受的。

　　今天的刑法观念已经超越了绝对报应刑论和目的刑论的二元对立，采取了“相对报应刑论”的立场，它将报应刑论和目的刑论结合起来，使二者优势互补、弊害互克，是比较理想的刑罚观念。而且，我国刑法就采取了这种并合主义的立场。{39}建立在相对报应刑论基础上的现代刑法，其使命绝不只是为了实现刑罚的目的，而是有自身的（即整体意义上的）目的。因为刑法作为人类社会的一种文化现象，它除了要确定刑罚权、规范刑罚权的使用方式和限度之外，还有更加广泛的社会意义。由于现代市民刑法具有多元的价值目标，刑法制度不再只是为了保障国家刑罚权的有效实施而存在，在此情形下，刑法整体意义上的目的显得更加重要，我们既不能以“刑罚目的”取代“刑法目的”，也不能将“刑法目的”简化为“刑罚目的”。应当认为，刑罚只是刑法实现自身目的的一个手段，当我们把刑法看作是一个系统意义上的整体时，刑罚的目的就不能再被视为是刑法自身的目的，刑法也不再将单一的惩罚作为自己的目标。

　　笔者主张将“刑法目的”与“刑罚目的”区分开来，并把一般预防从刑罚目的中剥离出来，将其上升为刑法目的，主要就是为了防止通过单一的刑罚手段追求一般预防目的，防止刑罚适用和执行过程中对一般预防目的的过分强调，避免刑法被工具化的危险。最重要的还在于避免使刑法沦为由国家随意支配的、实现惩罚目的的工具，从而造成国家权力对个人权利非正当的压制。基于此，将刑法的目的与刑罚的目的区分开来就不仅仅只是逻辑上的当然结论，而且也关涉刑法观念上的基本立场问题。由于我们对刑罚的目的和刑法的目的作了理论上的区分，这就为我们解释一般预防在刑法理论中的地位问题扫除了观念上的障碍。

　　（三）一般预防应作为“刑法目的”

　　当我们将一般预防排除在刑罚目的之外时，它在刑法中的地位就需要重新加以明确。

　　笔者赞成赵秉志教授的这个观点：“一般预防不过是报应的附产品，报应的本身就依附着一般预防的要求。”{40}而且笔者还认为，一般预防不仅是报应的附产品，它同样也是特殊预防的“附产品”。因为特殊预防意味着刑罚的实际适用，随着特殊预防目的的实现，行为人被定罪判刑的事实本身就能产生对社会公众心理的影响，一般预防的效果也会自动生成。在司法实践中，对一般预防效果的追求常常导致对行为人加重处罚的现象，这恰恰就是因为人们没有看到一般预防的依附性所致。如果我们承认一般预防的依附性，那么就只能以特殊预防为目的并在报应的限度内对犯罪人科处刑罚，而不可能再到报应和特殊预防之外去专门追求刑罚的所谓一般预防目的。退一步说，就算一般预防曾经是刑罚的一个目的，那么为了避免“将犯罪人作为手段”这一致命的缺陷，我们也应该以某种理性的方式将其排除在刑罚的目的之外。接下来的问题可能就是，如果一般预防不是刑罚的目的，那么它在刑法中的地位何在呢？

　　对于这个问题，笔者的回答是：一般预防不是刑罚的目的，但是我们可以将它上升为刑法的目的。{41}从刑法对社会发生作用的方式看，对一般社会成员起直接约束作用的是刑法规范，而不是刑罚。虽然刑罚本身也具有一般威慑作用，但是刑罚却不是现代刑法中能够产生一般预防作用的唯一要素，非刑罚处罚方法、惩罚制度以外的刑法制度以及刑法规范自身的正当性、合理性、科学性等，都是决定和影响刑法一般预防作用的因素。将一般预防作为刑罚的目的，不仅超出了刑罚的能力，而且也不符合现代刑法治理方式的基本特点和发展方向。因此，把一般预防从刑罚目的中分离出来，将其作为刑法的目的是妥当的。在我国刑法学界，承认报应是刑罚目的之一的学者认为，在立法阶段，一般预防处于主导地位；在量刑阶段，以报应为主，兼顾一般预防和个别预防；而在刑罚执行阶段，个别预防成为主要目的。{42}不承认报应是刑罚目的的学者也认为，在刑事立法上，应当侧重于一般预防，而在量刑和刑罚执行上，则应侧重特殊预防。{43}可见，立法阶段注重一般预防基本是刑法学界的共识。而刑事立法的任务并不仅仅在于确定刑罚，限制刑罚也是刑事立法的重要任务，更确切地说，刑事立法的任务在于确立刑法规范及各种刑法制度（当然也包括刑罚制度），所以，将一般预防作为刑法的目的，与上述“立法阶段侧重一般预防”的观点是完全相容的。不仅如此，将一般预防作为刑法的目的，意味着应当将一般预防作为刑事政策上的基本目标，而在整个刑法制度的设计上都加以体现。

　　对于未然之罪，并没有证据表明刑罚是一种有效的遏制手段。如果将一般预防作为刑罚的目的，必然容易导致一种错误倾向，即以增加刑罚强度的方式，来弥补其一般预防效果乏力的缺陷，从而最终导致重刑主义和泛刑罚化。我们主张把一般预防从刑罚目的中分离出来，主要就是想表明这样的立场，即在刑罚的适用与执行过程中，不应当把一般预防作为直接追求的目的。这是因为，特殊预防的对象是犯罪人，因此特殊预防的效果只能通过直接的刑罚适用和执行活动来达到；而一般预防的对象是全体社会成员，如果也通过针对具体犯罪人的刑罚适用与执行活动来追求，不仅存在将犯罪人客体化的问题，其实际效果也大有疑问。因此，将一般预防作为刑法的目的而不是刑罚的目的，其意义还在于：在犯罪治理的过程中，应当注重手段上的系统性，而不能仅仅依赖单一的刑罚手段。既然一般预防不是刑罚的目的，那么在对犯罪人定罪量刑时，就只能依据其所犯罪行，并在与其罪行相适应的范围内科处刑罚，而不能考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、政治等案外因素来追求一般预防效果。这样就可以最大限度地协调刑法的人权保障功能和社会保护功能，并使社会保护功能的发挥依从于人权保障功能，防止刑罚权的过度使用。

　　当然，一般预防虽然不是刑罚的目的，但是随着刑罚的适用，必然产生一定的一般预防效果，因此，一般预防效果也是可以期待的。我们将一般预防上升为刑法的目的，并不是要否认刑罚适用和执行过程中必然产生的一定程度的附随性一般预防效果；实际上，这种附随性的一般预防效果虽然不是我们所直接追求的，却也是我们能够期待和值得期待的。笔者之所以主张将一般预防排除在“刑罚目的”之外，而将其上升为“刑法目的”，最重要的理论意图在于：对一般预防效果的追求只能通过刑法制度的整体运作来达到，而不能仅仅依靠刑罚的威慑。因为就一个社会的总体状况来说，需要通过刑罚进行威慑预防的“意欲犯罪的人”只占少数，而大多数社会成员则是需要通过明确并且公开的刑法规定进行规范预防的守法公民。所以，从社会控制的角度说，以规范权威来强化一般守法公民的规范意识，应当是一般预防的重点。而对于“规范权威”的形成，刑罚的适用与执行只起部分作用，刑法规范自身的正当性以及社会公众对刑法正当性的感知和认同，可能具有更为重要的意义。因此，一般预防是一个需要通过整个刑法制度的协调运作才能实现的目标，将它作为“刑法的目的”是妥当的，而如果将其缩减为“刑罚的目的”，则无异于以辕代车而欲行千里，功必难至。




【作者简介】
周少华，单位为东南大学。


【注释】
{1}林山田：《刑罚学》，台湾“商务印书馆”股份有限公司1983年版，第47页。
{2}宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第2页。
{3}[俄]H.F.库兹涅佐娃、и.M．佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（下卷·刑罚论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第579页。
{4}[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。
{5}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1996年版，第103页。
{6}参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学—刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第52页注[1]。
{7}前引{1}，林山田书，第48页。
{8}前引{6}，邱兴隆书，第51页。
{9}[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993年版，第42页。
{10}[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2002年版，第224-225页。
{11}参见[英]杰里米·边沁：《惩罚的一般原理》，邱兴隆译，载邱兴隆主编：《比较刑法（第二卷）：刑罚基本理论专号》，中国检察出版社2004年版，第318-320页。
{12}参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第216-217页。
{13}谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第342页。
{14}转引自谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第344页。
{15}李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社、成文堂1995年版，第63页。
{16}前引{1}，林山田书，第87-86页。
{17}[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第14页。
{18}高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第311页。
{19}邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第116-117页。
{20}陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第53页；陈兴良：《刑法哲学》（第二版），中国政法大学出版社2000年版，第436页以下。
{21}周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第318页。
{22}韩轶：《刑罚目的的建构与实现》，中国人民公安大学出版社2005年版，第80页。
{23}参见前引{18}，高铭暄主编书，第408-410页；田文昌：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版，第52页。
{24}参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第58页以下。
{25}参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第535页。
{26}参见谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版，第120页。
{27}陈兴良：《刑法哲学》（第二版），中国政法大学出版社2000年版，第436-444页；陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第637-653页。
{28}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第400-407页。
{29}赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第589-600页。
{30}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第638-640页。
{31}前引{17}，西田典之书，第15页。需要特别说明的是，西田典之先生正是在讨论“刑罚目的”问题时表达上述观点的。
{32}前引{29}，赵秉志书，第593-597页。
{33}韩轶、刘雯：《刑罚一般预防目的质疑—刑罚目的不应包括一般预防》，《中外法学》1998年第2期。
{34}前引{30}，陈兴良书，第646页。
{35}详论参见周少华：《作为目的的一般预防》，《法学研究》2008年第2期。
{36}前引{1}，林山田书，第48-49页。
{37}前引{29}，赵秉志书，第598页。
{38}关于对“刑法的目的”和“刑罚的目的”应当加以区分的详尽讨论，参见前引{35}，周少华文；周少华：《刑法的目的及其观念分析》，《华东政法大学学报》2008年第3期。
{39}参见前引{28}，张明楷书，第396页。
{40}前引{29}，赵秉志书，第597页。
{41}关于一般预防的理论地位问题，笔者已有专文进行深入讨论。参见前引{35}，周少华文。
{42}前引{30}，陈兴良书，第652-653页。
{43}前引{28}，张明楷书，第406页。