犯罪论体系视阈下的“原因自由行为”理论之否定

【摘要】“原因自由行为”理论系阶层式犯罪理论下经过两次修补而逐渐构建起来的理论，但在责任主义确立后，借助解释论的方法始终难以有效解决该理论危及犯罪论体系一致性的难题。据此，否定该理论的学说应运而生，但否定后以往的学说在给出的处理自陷于无责任能力状态下所为之不法行为模式中，同样陷入了有损犯罪论体系一致性的窘困。在现有的犯罪论体系下废除“原因自由行为”理论后，唯有求诸不作为犯理论，才能实现犯罪论体系的周延。
【关键词】先行行为；结果行为；原因自由行为；过失犯

　 “原因自由行为”一般是就“原因自由”与“实行行为不自由”两项行为事实而言的，实际上为“先行行为”与“结果行为”的统称。在大陆法系国家阶层式的犯罪论体系下“原因自由行为”理论的要义为：原因自由行为人，欠缺完全的违法辨识能力情况下，违法实现了某罪构成要件，非因事前不能自主的精神障碍或真正的心智缺陷，但应以具有责任能力论，故犯该罪。[1]

　 其基本结构为：

　 ┌────────────────────────────────────────┐

　 │原因自由行为 │

　 ├────────────────────┬───────────────────┤

　 │先行行为 │结果行为 │

　 ├────────────────────┼───────────────────┤

　 │(1)具有责任能力的行为人，对结果行为之事 │(1)行为人处于无责任能力状态下为一定法 │

　 │实有故意或过失，却故意或过失地自陷于精 │益之侵害 │

　 │神障碍的状态 │ │

　 ├────────────────────┼───────────────────┤

　 │(2)欠缺构成要件符合性 │(2)具备构成要件符合性 │

　 ├────────────────────┼───────────────────┤

　 │(3)欠缺违法性 │(3)具备违法性 │

　 ├────────────────────┼───────────────────┤

　 │(4)具备有责性 │(4)欠缺有责性 │

　 ├────────────────────┴───────────────────┤

　 │（明示或默示）拟制：以具有责任能力论，肯定可罚性 │

　 └────────────────────────────────────────┘

　 “原因自由行为”理论的起源尚不清楚，除德国学者Savigny曾一度否认“原因自由行为”的可罚性外，之前或之后的刑法理论和实务尽管基于不同的理由但都肯定其可罚性。且“现在各国通说都是在认可‘原因自由行为’的可罚性前提下，致力于理论上的合理解释，即持肯定说的态度。”[2]我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”这被认为是“原因自由行为”的一种情形。但问题是“原因自由行为”的处罚对象具体为何，理论上长久以来存在原因行为说、结果行为说与合并行为说的分歧，[3]而导致这一分歧的关键是在“行为与责任同时存在原则”下如何确定“原因自由行为”的实行行为。不过，若仔细审视域内外关于“原因自由行为”的学说及“原因自由行为”的立法例，则不难发现“原因自由行为”基本都被置于责任能力条款部分中加以论述、规定，只是在域外阶层式的犯罪论体系下“原因自由行为”多被置于有责性阶段的责任能力中论述、规定而已，[4]且域内外刑法理论与实务都对“故意的原因中的自由行为”存在较大分歧，亦即“只是如过失犯之情形，却认定原因行为之实行行为性比较容易，而在故意犯则较为困难而已。”[5]究其根源，这与犯罪论体系联系紧密。有鉴于此，笔者拟立足于犯罪论体系对其进行探讨，以期将该问题的研究引向深入。

　 一、“原因自由行为”的可罚性：在犯罪论体系中的窘困及根源

　 （一）对“行为与责任同时存在原则”的妥协及衍生的窘困

　 在刑法史上，当责任主义确立后，其要求行为人的责任能力必须存在于实施行为时，这使得仅能追究行为人在有责任能力状态下所实施的行为的责任，而不追究无责任能力状态下行为人的责任，此即“行为与责任同时存在原则”（亦称“同时存在原则”）。这样，在遵循“行为与责任同时存在原则”的框架下肯定“原因自由行为”的可罚性，必须拟制原因自由行为人以具有责任能力论（无论是明示的还是默示的）。因此，在责任主义产生后，肯定“原因自由行为”的可罚性必须对“行为与责任同时存在原则”进行妥协，妥协的方式有二：一是严格遵循该原则，扩大实行行为的概念；一是缓和（修正）该原则。由此导致了“原因自由行为”在犯罪论体系中地位为：在阶层式犯罪论体系下其属于有责性阶段的责任能力范畴；在我国传统的四要件的犯罪论体系下其属于行为主体的责任能力范畴。

　 拟制原因自由行为人具有责任能力，从而肯定“原因自由行为”的可罚性，在刑法理论与实务中发展出诸多解释学说，但这些学说不外乎沿着两大方向前进：一是构成要件模式，亦称原则规定；二是例外模式，亦称例外规定。其中，构成要件模式为域外刑法理论与实务中的通说，其主张“原因自由行为”的归责点不在于无责任能力状态下的行为，而在于意识状态正常时的自陷行为或导致无责任能力的行为本身；与之相对，例外模式主张处罚“原因自由行为”是依据习惯法的作用，是“行为与责任同时存在原则”的例外。[6]亦即，处罚“原因自由行为”并非将违法的判断前置至自陷阶段，且不法实现与责任能力须同时性的要求也不是“原因自由行为”可罚性的前提，毕竟行为人自陷行为本身与结果行为之间在本质上存在有责的因果设定关系。可见，构成要件模式以扩大实行行为概念的方式，达到遵循“行为与责任同时存在原则”的旨趣，而例外模式则以缓和“行为与责任同时存在原则”的方式，防止实行行为概念扩大化。同时，在构成要件模式下尚存在前置理论、间接正犯构造理论、扩张理论、因果关联与责任关联理论等不同学说的分歧；在例外模式下也存在原因行为时支配可能说、意思决定行为时责任说等的不同争论。鉴于本文的主旨并非对这些理论进行详尽的述评，且我国学者已然就相关理论作了较为细致的述评，故笔者在此不再赘述，[7]但域内外刑法学者在肯定“原因自由行为”可罚性时，大多主张构成要件模式。然而，这一多数说存在难以克服的固有缺陷，即为遵循“行为与责任同时存在原则”必须将原因行为与结果行为两阶段作整体性评价，这会导致“原因自由行为”本身的模糊，更使得“原因自由行为”中的实行行为在概念上扩大后陷入了实质上的飘忽不定的窘境。此外，在构成要件模式下原因自由行为人的故意兼指“故意自陷于无责任能力的状态”和“有意实施构成要件”，这势必打破犯罪论体系中故意的传统内涵而造成故意概念的分裂。至于例外模式，由于其将“原因自由行为”的处罚根据建立在习惯法上，与罪刑法定原则所要求的习惯法不得为法源相悖逆，因此为大多数学者所否定。

　 如前所述，“原因自由行为”在犯罪论体系中的地位大抵系属于责任能力的范畴。围绕责任能力的本质问题，长久以来刑法学者间展开了激烈的争论，逐步形成了有责行为能力说（又称意思能力或犯罪能力）、受刑能力说（刑罚适应性）或以其为基础的某种折衷学说。[8]德日刑法理论的通说是以意思的非决定论为基础的有责行为能力说。毕竟，“责任能力是有责地实施行为的能力，即，作为对行为进行责任非难的基础的、行为人能够理解刑法规范并实施适合它的行为的能力。”[9]受刑能力说及折衷说的缺陷为忽视或无视了“责任的本质在于谴责可能性”。据此，笔者以为“原因自由行为”在本质上并不属干责任能力的范畴。因为“原因自由行为”在形式上是原因行为与结果行为的统合，虽然行为人实施结果行为时处于责任能力欠缺的状态中，但原因行为与结果行为各自本身充其量属于刑法中行为论的范畴，所以单纯逻辑上的推论为：二者的统合在犯罪论体系中至多隶属于行为论。然而，“行为人自陷于无责任能力状态，所产生的犯罪结构上的问题并不仅止于有责性上的问题，而是根本及于不法以及行为的问题。”[10]日本的佐伯千仞亦曾指陈，“原因自由行为”交织着实行行为问题与责任原则问题，且前者为问题的根本。[11]其实无论是刑法理论还是实务，大抵都否定这一逻辑结论，且为了实现对“原因自由行为”的归责，不得不将原因行为与结果行为作整体性评价，同时进行法律上的拟制（其文字表述一般为“以……论”、“拟制”、“视为”等），并将其几乎毫无例外地置于犯罪论体系中责任能力的范畴内。不过，尽管如此，但“原因自由行为”理论的内容，并未导致责任能力本质的实质性变更。这样，在域内外的犯罪论体系中出现了同一理论既是原则又被解释为例外的奇特（窘困）现象。

　 （二）“原因自由行为”在犯罪论体系中窘困之根源

　 “原因自由行为”的类型依主观结构的不同，可划分为两类：一是故意“原因自由行为”，二是过失“原因自由行为”。这也是域内外刑法理论与实务在“原因自由行为”上所持的基本立场。过失“原因自由行为”大抵有三类：其一，先行行为为故意，结果行为为过失。如行为人故意饮酒至酩酊后驾驶机动车辆因此而肇事的；再如母亲为了半夜哺乳方便，就寝前将出生不久的婴儿放置身旁，不慎于酣睡翻身之际将手臂置于婴儿口鼻处，致其窒息而死。其二，先行行为为过失，结果行为也为过失。如行为人饮酒因贪杯致酩酊后驾驶机动车辆回家途中肇事的。其三，先行行为为过失，结果行为为故意。如行为人由于同学聚会而饮酒，因贪杯致酩酊后，与酒店服务员发生口角并将其打伤。然而，德国刑法学者Rath等并不赞同此种类型的过失“原因自由行为”。[12]毕竟，行为人陷于酩酊中如何具备意思形成能力，使人费解。

　 前已述及，确定过失犯的原因行为之实行行为比较容易，而故意犯的则相对较为困难。这也为域外审判实践所印证。例如，德国“联邦最高法院也正确地强调了，故意的原因自由行为‘不是太经常的’；大多数只能仅仅在过失中加以考虑。”[13]同时，我国部分台湾学者指陈：“多数学者认为在实务上，对于原因自由行为之故意作为犯，并未直接承认有‘原因自由行为理论’之适用，仅不作为犯，特别是过失作为犯，方承认有‘原因自由行为理论’之适用。”[14]联系上述“原因自由行为”可罚性一度被否定的状况和对“行为与责任同时存在原则”妥协以肯定“原因自由行为”可罚性理论所衍生的弊害来看，笔者以为，该“原因自由行为”理论系责任主义确立后，为合理解释原来普遍肯定“原因自由行为”可罚性的学说及立法例，[15]在古典犯罪论体系下初步构建起来的理论。但古典犯罪论体系自身的独特结构及缺陷决定了“原因自由行为”理论在该体系中的功能及地位，这使得在古典犯罪论体系式微后该理论不可避免地带上了难以克服的缺陷，并最终成为该理论在古典犯罪论体系之后的犯罪论体系中陷于窘困的根源。

　 易言之，域外阶层式犯罪论体系在演进中经历了几个重要阶段，即“分别是：古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论结合的体系（目前德国通说）、1970年代以后的近代体系（主要指罗克辛自创的目的理性论）。”[16]但“经过深入观察各种阶层体系，更发现其实阶层体系只有一套，就是古典阶层体系所提出来的构成要件合致性、违法性、罪责（有责性）三个判断阶层那一套……晚近提出的目的理性体系只是在阶层中作判断要素的补充，并没有造成阶层的变动，因此在学理上未被真正承认为一种新的体系。”[17]

　 古典犯罪论体系是刑法理论史上第一个成型的犯罪论体系，该体系采取因果行为论，在构成要件阶层中构成要件要素系客观、中性、无价值的，在违法性阶层中仅承认法定的阻却事由。同时，由于“行为、构成要件该当性与违法性系行为人内心主观以外的客观事实，故属于客观要件”。[18]这样，行为是否满足构成要件该当性，仅需判断行为在客观上征表的现象即可；而违法性判断因不承认超法规的阻却事由等，也只需判断客观外部存在的事实是否符合法定的阻却事由。可见，“原因自由行为”之先行行为欠缺构成要件符合性且欠缺违法性，而结果行为则具备构成要件符合性且具备违法性。至于有责性判断，古典犯罪论体系在该阶层中持心理责任论的基本立场，责任能力为责任要件，故意及过失是两种不同的罪责方式，因此，“原因自由行为”之先行行为具备有责性；相反，结果行为则因欠缺责任能力而不具备有责性。

　 另外，尽管“古典的犯罪三阶层论者虽然提出因果行为论，但并没有独立检验行为，而是认为行为所含有的要素都移属于构成要件，因此只有三个检验阶层”[19]，但从单纯的逻辑上看，其因果行为论要实现对“原因自由行为”的处罚并非难题。因为有意行为说（传统通说）主张只要是行为人有意识的身体动静，都是刑法上的行为。据此，只要原因自由行为人在实施结果行为时存在部分甚至极少的意识，其仍属于刑法上的行为。而身体动作说将刑法上行为的范围划定的更宽泛，当然涵盖“原因自由行为”之先行行为与结果行为。

　 至此，肯定“原因自由行为”可罚性的一切难点均归结于：如何解释将先行行为与结果行为作整体性评价。因为若以先行行为为实行行为则受阻于构成要件符合性与违法性阶段，若以结果行为为实行行为则受阻于有责性阶段，所以唯有将先行行为与结果行为作整体性评价方能摆脱此困境。

　 众所周知，因果行为论因难以解释不作为犯而备受诟病，并在其后的犯罪论体系中被扬弃，目的行为论也同样因无法解释过失犯与不作为犯而难逃式微的命运。前已述及，古典犯罪论体系采因果行为论，这难以解决不作为犯的行为性质问题，而该固有缺陷对其处理“原因自由行为”时的影响在于在古典犯罪论体系作为犯框架下实现对“原因自由行为”的惩处，难免会导致“原因自由行为”对不作为犯的例外。于是，这必然要求“原因自由行为”之可罚性对不作为犯作出修补（第一次修补）。同样，在目的主义犯罪论体系下的解释学说会衍生出“原因自由行为”对过失犯与不作为犯的例外。但因之前的古典犯罪论体系在过失“原因自由行为”认定上并不存在困难，故就不作为犯而言，该犯罪论体系下“原因自由行为”可罚性解释学说发生实质性的超越可能性不大。就过失犯而言，其必然也要求基于“原因自由行为”之可罚性对过失犯作出修补（第二次修补）。吸收了因果行为论与目的行为论的社会行为论是“当代德国有力之行为论”，[20]其也只是基本解决了不作为犯与过失犯之行为性质的难题。要实现“原因自由行为”可罚性解释学说的实质性超越，可能性也不大。

　 经过两次修补后的“原因自由行为”之可罚性必然确立起故意犯、作为犯与过失犯、不作为犯之间原则与例外的补充关系，因此，笔者认为“原因自由行为”理论是针对古典犯罪论体系与目的主义犯罪论体系而逐步构建起来的补充理论。[21]同时，在古典犯罪论体系下“原因自由行为”的可罚性是通过将先行行为与结果行为作整体性评价来实现的，尽管在后来的犯罪论体系下产生了不同的解释学说，但这一基本结构并未被改变。这便可以解释上述域外审判实践中大多数仅考虑过失的“原因自由行为”及不承认“原因自由行为”之故意作为犯的现象。

　 此外，由于责任能力在域外犯罪论体系中始终处于有责性阶层中，学者对其争议更多地集中于责任能力的体系性地位，[22]因此，责任能力并未因犯罪论体系的变更而发生位置的变换，这使得阶层式犯罪论体系几乎毫无例外地将“原因自由行为”置于责任能力中解决。

　 二、废止“原因自由行为”理论：缓和犯罪论体系冲突之进路

　 在明晰了“原因自由行为”理论的主要弊端后，笔者认为，为缓和该理论所造成的以解释论难以克服的犯罪论体系之冲突弊端，宜废止“原因自由行为”理论。其实，否定“原因自由行为”理论的论调（否定说）在域外早已有之，即使在责任主义确立后否定说也绝非异端邪说。相反，基于协调犯罪论体系的否定说，实有可取之处。

　 （一）否定“原因自由行为”理论之现状与检讨

　 域外否定“原因自由行为”理论的学说，大抵有如下诸种：

　 (1)旧否定说，即基于“行为与责任同时存在原则”的否定说。该说主张，为了贯彻“行为与责任同时存在原则”而否认“原因自由行为”构成犯罪。受Savigny的影响，否定说曾一度居于理论上的通说地位，并深刻地影响着当时的法律实务。[23]其基本理由是，实施结果行为时处于无责任能力状态的行为人，设定原因时的意识与结果行为时的心理联系已完全断绝。行为人无法在心神丧失、缺乏自由意志时，依正常心理状态下所作的决定实施行为，否则就证明行为人实施结果行为时具有责任能力而不能免除责任。因此，“原因自由行为”理论本身存在矛盾。(2)新否定说，即基于“原因自由行为”可罚性论据之欠缺的否定说。[24]该说主张，“原因自由行为”在刑法上本是极具争议的法律现象，其可罚性既无刑法原理原则根据，又无全然合理支撑的论点，对其处罚不但在处罚论据上无从确认，反而会使刑法陷入内部矛盾的困境，故应加以舍弃；舍弃后，对于因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为，以客观可罚性要件的形式，在构成要件中加以规定。(3)结果否定说，即基于“原因自由行为”可罚性之基础行为是原因行为的否定说。[25]该说认为，“原因自由行为”问题的关键因素只有一个，即如何确认真正的行为时间点，且一旦其确认包括欠缺责任能力、欠缺责任、欠缺故意或过失能力等问题，都可以解决，且“原因自由行为”负责之基础行为是原因行为，而非陷于无责任能力状态下的动作，故“原因自由行为”概念无存在之必要。(4)补充否定说，即基于导致犯罪成立体系冲突的否定说。[26]该说认为，“原因自由行为”理论是建立在古典犯罪阶层体系下的补充理论，现在通说所采的犯罪阶层体系已非古典犯罪阶层体系，因此其补充效用不复存在，应予扬弃；扬弃后，原先肯定为“原因自由行为”的案件，可依不作为犯处理。

　 旧否定说系刑法史上的早期学说，由于在否定“原因自由行为”之可罚性后，彻底否认自陷于无责任能力状态下违法行为的可罚性，存在破坏社会正常秩序的巨大危险，因此，该学说最终被否定而成为历史的遗迹。例如，在日本，肯定“原因自由行为”之可罚性并以间接正犯类似说作为遵循“行为与责任同时存在原则”的解释学说，是当下刑法理论与审判实践的通说。[27]

　 新否定说为域外刑法理论中的少数说，其从导致思想刑法的隐患、与罪刑法定原则的悖逆、与未遂判断的不相容及与罪责原则的不一致等方面较为系统地论证了“原因自由行为”可能造成的弊害，值得褒扬。但论者主张舍弃“原因自由行为”理论后，另在构成要件中设定另类构成要件，以实现对因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处，且这是保持阶层式犯罪论体系一致性的不二法门。笔者以为，此种论调有值得商榷之余地。因为这势必导致在消除了阶层式犯罪论体系中“原因自由行为”与行为、责任能力之间存在的原则与例外关系的同时，于普通构成要件及另类构成要件之间创设出新的原则与例外关系，同样会损害构成要件体系内部的一致性，因此，该种处理模式有陷入“剜肉补疮”式的恶性循环之虞，亦不可取。

　 结果否定说虽指陈了“原因自由行为”所引起的犯罪论体系上冲突的弊害，但论者在否定对原因行为与结果行为作整体性评价的同时，在原因行为中寻找实行行为性，早已被德日的刑法学者尝试过并被证明为不可行，这恰是推动构成要件模式与例外模式分野的根源之一。因此，否定“原因自由行为”概念而无法提供相应的替代理论或处理模式，是结果否定说的致命缺陷，该学说支持者甚寡与此不无关系。

　 补充否定说是我国台湾地区新近才出现的学说，意在既有的理论框架下解决犯罪论体系的冲突，其主张的借助过失犯理论解决因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处问题，不失为可资借鉴的方法之一。但如前所述，该说所持之论点并不准确。“原因自由行为”理论至少是经过两次修补后逐步演进的理论，并非仅是建立在古典犯罪论体系下的补充理论；且“原因自由行为”概念不只要处理有责性的问题，也可能同时处理不法及行为的问题，甚至根本不符合行为概念的问题。

　 其实，由据以否定的理由、否定后的处理模式等角度观之，尽管新否定说、结果否定说与补充否定说之间存在诸多分歧，但至少在否定“原因自由行为”理论以实现阶层式犯罪论体系冲突之消解上，方向是一致的；且新否定说、结果否定说与补充否定说之间的核心分歧在于废止“原因自由行为”理论后如何在保持犯罪论体系协调的基础上实现对因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处，而这也并非绝对无调和的可能。据此，笔者以为，既然在阶层式犯罪论体系下借助解释论无法克服“原因自由行为”理论对犯罪论体系一致性所造成的破坏，那么废止“原因自由行为”理论以缓和相关的体系冲突就不宜质疑为方向性错误，至少这是进一步完善犯罪论体系时可供考虑的途径之一；且废止“原因自由行为”理论后在保持犯罪论体系协调的基础上实现对因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处，在既有的理论框架下求诸不作为犯理论并非无法实现。

　 （二）我国犯罪论体系下“原因自由行为”之—检讨

　 当下的我国犯罪论体系正酝酿着一场深刻的变革，但不论是长期以来居于通说地位的四要件犯罪论体系，还是在我国日渐成为有力学说的阶层式犯罪论体系，均难以有效地克服“原因自由行为”理论造成的犯罪论体系上冲突的弊端，这必然衍生出在缓和犯罪论体系冲突的旨趣下对“原因自由行为”惩处的拷问。

　 我国 1979年《刑法》第15条第3款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”该条款似乎更多的是出于刑事政策的考量。通常行为人的主观方面在醉酒前与常人无异，而自陷于醉酒并实施犯罪行为，已充分显示出其反社会性，若刑法一律视其为无责任能力人而不加以规制，必将导致社会基本秩序难以维持。修订后的刑法继受了该条款，但随着社会的发展，其隐含的局限性逐步凸显，即醉酒只是可归责于自己的原因而陷于无责任能力状态的情形之一，使用麻醉药品精神药品、非适任状态下的持续工作等都可以成为行为人自陷于无责任能力状态的原因。因此，有必要对该条款作扩大解释，但必须受罪刑法定原则与目的解释的节制；或改现行的列举模式为概括模式以扩大“原因”的范围，不限于醉酒一项，实现立法结构的完整性与包容性。

　 易言之，有两种路径可供选择：在肯定“原因自由行为”理论的框架下，其可以解释为对“原因自由行为”之事实类型的原则性处理，即拟制“原因自由行为”之事实类型的行为人具有责任能力。亦即上述条款被置于刑法关于责任能力规定部分，只是表明我国刑法惩处该类行为及采取拟制模式的基本立场而不涉及其他，这样可以消弭长期以来关于该条款存在的逻辑漏洞的诟病。这类似于我国台湾刑法学者黄荣坚所说的：“原因自由行为”概念的存在，“至多仅有强调其刑事责任的意义”[28](2)在否定“原因自由行为”理论的框架下上述条款只是表明我国刑法惩处该类行为的基本立场。即否定“原因自由行为”理论不等于否定对自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处。与此类似，我国台湾学者黄仲夫指出：“‘原因自由行为’向来缺乏实定法上的依据，而是学理上创造出来的概念，因此，适用上难免引发是否抵触罪刑法定原则的疑议。新增的第十九条第三项，或许可以排除这个疑虑，并赋予司法实务运用的依据。”[29]同时，二者均有必要在罪刑法定原则与目的解释的节制下将“醉酒”的范围扩及使用麻醉药品精神药品、非适任状态下的持续工作等可使人自陷于无责任能力状态的原因，或改列举模式为概括模式以扩大“原因”的范围。

　 笔者认为，在我国四要件的犯罪论体系下求诸“原则与例外”模式的解释论，即“实行行为作为犯罪构成的客观要件，这是一般原则，而以实行行为的原因行为作为犯罪构成的客观要件，实行行为视为原因行为的自然延续，则是一般原则的例外。”[30]以实现对“原因自由行为”的惩处，只是权宜之计。如前所述，即使在构成要件模式下也难以克服对犯罪论体系一致性所造成的破坏，而不论这种犯罪论体系是四要件式的还是阶层式的，故其必然随着对犯罪论体系一致性的追求而难逃式微的命运；相反，唯有废止“原因自由行为”理论，同时求诸不作为犯理论，才能有效实现对上述行为类型的惩处，并有效解决在责任主义确立后惩处“原因自由行为”所危及的犯罪论体系一致性的难题。

　 三、废止“原因自由行为”理论之后的问题处理：以不作为方式入罪

　 不作为犯处理模式的上述独特性，恰恰可以为“原因自由行为”在实行行为性上所陷入的窘困提供解决思路，而原因自由行为人在原因行为或结果行为中并不缺乏类似于不作为犯中的“作为义务”，且不纯正不作为犯不以故意为限，尚包括过失之情形，[31]这使得对过失“原因自由行为”的转化处理中并不会遇到障碍。因此，依据不作为犯理论惩处“原因自由行为”，其原本的难题可迎刃而解。

　 申言之，废除“原因自由行为”理论后，在阶层式犯罪论体系下依据不作为犯理论处理因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为时，“原因自由行为”中原本被整体性评价的先行行为与结果行为，将被当作不作为犯（主要是不纯正不作为犯）问题进行评价，与此密不可分的将是作为义务之违反与否。但由于纯正不作为犯大抵系（单纯）行为犯，且各国刑法典中纯正不作为犯的罪名均屈指可数，因此，求诸不纯正不作为犯理论惩处自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为，才是常态。即：其一，行为人在“先行行为”前已具有作为义务时，却自陷于无责任能力状态，并造成了符合构成要件的结果。此时，行为人在自陷于无责任能力状态前业已具有作为义务，而积极追求、放任或未能有效地防止结果发生，是典型的不作为犯模型结构，因此依据作为犯理论加以惩处，无任何不妥。其二，行为人在“先行行为”前不具有作为义务，但行为人对符合构成要件的法益侵害持故意或过失心态，并自陷于无责任能力状态而造成了符合构成要件的法益侵害结果。此时，属于作为义务系危险前行为而引起的不作为犯。

　 其图表结构为：

　 ┌───────────┬───────────────────┬────┐

　 │原“原因自由行为”类型│作为义务 │不作为犯│

　 ├───────────┼─────────┬─────────┼────┤

　 │故意“原因自由行为” │“先行行为”（√）│“结果行为”（一）│成立 │

　 │ ├─────────┼─────────┼────┤

　 │ │“先行行为”（×）│“结果行为”（√）│成立 │

　 ├───────────┼─────────┼─────────┼────┤

　 │ │“先行行为”（√）│“结果行为”（一）│成立 │

　 │过失“原因自由行为” ├─────────┼─────────┼────┤

　 │ │“先行行为”（×）│“结果行为”（√）│成立 │

　 └───────────┴─────────┴─────────┴────┘

　 例如，甲系铁路扳道工，于1992年12月30日晚与妻子因琐事发生激烈争执后心情郁闷，而当夜恰为甲值班，因时近元旦佳节遂借酒消愁，不期酩配后昏睡不醒，因而未能按时为过往列车扳道转辙，致列车出轨，并造成重大伤亡。这是域外求诸“原因自由行为”理论解决的典型案例，且是过失“原因自由行为”。在否定“原因自由行为”理论后，援引不作为犯理论加以解决，甲成立不纯正不作为犯，当无疑议。此时，甲于“先行行为”阶段—过失自陷行为（醉酒行为）阶段—并不缺乏防止结果发生的地位和义务，却未能履行基于保证人地位而产生的作为义务，是成立不纯正不作为犯的关键。

　 在我国四要件的犯罪论体系下，废除“原因自由行为”理论后对因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处，求诸不作为犯理论时与阶层式犯罪论体系下的模式，差别并不大。只是域外刑法理论中不纯正不作为犯被发展出“二阶结构”，其中，“保证人地位”之有无系事实判断而被置于构成要件符合性阶层中，“作为义务”之违反与否系价值判断而被置于违法性阶层中，而我国刑法理论中的不作为犯理论较为粗放，如何在既有的基础上进一步实现其精细化，仍有待刑法理论与实务付出双重努力，但这一不足并不会导致域内外在因自陷于无责任能力或无意识状态下所为之违法行为的惩处上出现原则性分歧，这在我国刑法将“醉驾”纳入打击视域后，求诸不作为犯理论解决，会使得对该类问题的处理避免理论依据含混与实务做法各异的双重诟病。

　 需要指出的是，求诸不作为犯解决上列问题，是否会造成我国犯罪圈的扩张？笔者的回答是否定的，以哺乳窒息婴儿案为例作简要分析。在日本，大判昭和2年（1927年）10月16日刑集6卷413页记载了关于在陪同婴儿睡觉给该婴儿授乳时授乳者睡着了，其乳房将该婴儿窒息死亡的案件：“对于出生后不久的婴儿，陪同其睡觉并哺乳的人应负有防范该哺乳通常可能发生的一切为限于未然的义务。如果授乳者未尽其义务在授乳中睡着了，其乳房压迫婴儿的口鼻而使其窒息死亡，授乳者不能免除其对婴儿的死亡的不作为过失致死的罪责。”因此，“该婴儿的死亡是因为被告人在给婴儿授乳时睡着了，从而未尽其应尽的注意义务的结果。”即原判决支持了行为人在有责任能力时的过失而成立过失致死罪。[32]可见，日本的判决是从有责任能力的原因中确定实行行为性，且既有的判例都仅以过失犯为例。其实，如果将切入点由责任能力置换为行为，则问题将简单得多。日本的判例本身也叙明了其属于不作为犯的问题，核心是不作为义务（其实还包括保证人地位）。这是受限于当时不作为犯理论的发展，及刑法学者为贯彻“行为与责任同时存在原则”，不得不寻求理论上的解决方案，不得已将其纳入“原因自由行为”理论的视域。在不考虑保证人地位（婴儿与授乳者之间是否存在亲子关系）的前提下，以作为义务的有无来判断哺乳窒息婴儿案可能会扩大犯罪圈，但随着不作为犯保证人理论的出现及逐步成熟，其毫无疑问会起到限缩犯罪圈的积极作用。

　 在我国，尽管不作为犯的保证人地位理论尚不成熟，但实践中求诸不作为犯理论解决“原因自由行为”案件，也不会扩大犯罪圈，因为我国《刑法》第13条的“但书”部分及超法规的违法性阻却事由等，能够起到限缩犯罪圈的异曲同工之效。例如，2011年4月12日，母亲在给出生仅4天的婴儿喂奶时，因破腹产后过于疲乏而睡着，不慎将乳房压住婴儿的鼻孔导致其窒息，20分钟后在一旁陪护的奶奶发现了该情况，但婴儿经抢救无效后死亡。[33]对于类似情况，我国的公检法等刑事司法部门并未介入，最终否定犯罪的成立。

【注释】
[1]我国学者对域外“原因自由行为”的介绍，其通用模式一般为：行为人基于故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，并在无责任能力状态下惹起构成要件的结果的情况；行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或丧失完全责任能力的时间才被实现的行为。参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第419页。
[2]陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第378页。
[3]关于“原因自由行为“的处罚对象的学说分歧，可参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第205～206页。
[4]当然，例外并非不存在。如我国台湾刑法学者黄荣坚就将“原因自由行为”置于行为理论中进行部分阐释。参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，中国人民大学出版社2008年版，第107～111页。
[5]谢瑞智：《刑法总论》（增订四版），文笙书局2006年版，第208页。
[6]参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第144～145页。
[7]关于构成要件模式与例外模式及其内部学说的详尽述评，可参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第257～259页；陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第378 ～ 384页；柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第144～148页；林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第235～238页。
[8]参见[日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第284～286页。
[9][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第383页。
[10]黄荣坚：《基础刑法学（上）》，中国人民大学出版社2008年版，第108页。
[11]参见王充：《日本刑法中的原因自由行为理论》，《法商研究》2004年第2期。
[12]同前注[6]，柯耀程文，第143页。
[13][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第605页。
[14]靳宗立：《刑法总论Ⅰ—刑法基础理论暨犯罪论》，作者2010年自版，第341页。
[15]我国台湾部分学者亦指出：“不过往后（19世纪以后）学说及实务均认为无须对原因自由行为加以规定，仅需对其依归责原则加以处理，学理上对于原因自由行为的处罚将之视为当然，实务上也依旧习惯适用此一概念，不加怀疑。”参见张丽卿：《新刑法探索》（二版），元照出版有限公司2006年版，第40。再如，苏俊雄亦指出了“原因自由行为”理论与习惯法的渊源关系。参见苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》（修正版），大地印刷厂股份有限公司1998年版，第278页。
[16]林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第34页。
[17]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第109～110页。
[18]林山田：《刑法通论（上册）》（增订十版），作者 2008年自版，第184页。
[19]同前注[17]，许玉秀书，第65页。
[20]同前注[15]，苏俊雄书，第34页。
[21]我国台湾也有学者认为，“原因自由行为”理论系“建立在古典犯罪论体系下之补充理论”（同前注[14]，靳宗立书，第345页）。然而，由上文的分析可知，其论点并不完整。
[22]关于责任能力的体系性地位之争论，即责任能力是责任前提还是责任要素，可参见陈子平：《刑法总论》（2008年增补版），中国人民大学出版社2009年版，第225～226页。
[23]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第204～205页。
[24]同前注[6]，柯耀程文，第148～154页。
[25]同前注[10]，黄荣坚书，第111页。
[26]同前注[14]，靳宗立书，第344～346页。
[27]参见[日]川端博：《刑法总论》，余振华译，元照出版有限公司2008年版，第233～247页。
[28]参见黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第3版），中国人民大学出版社2008年版，第430页。
[29]黄仲夫：《刑法精义》（修订版），台湾元照出版有限公司2005年版，第134～135页。我国台湾地区现行刑法第19条3款规定：“前二项规定，于因故意或过失自行招致者，不适用之。”
[30]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第286页。
[31]参见蔡墩铭：《刑法精义》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第182页。
[32]同前注[8]，[日]野村稔书，第297页。
[33]参见刘少龙：《孩子，天堂那边不要怪爸妈》，《潇湘晨报》2011年4月14日B06版。

  作者  梁云宝
【作者单位】东南大学
【文章来源】《法学》2012年第1期