论空白罪状中的“违反国家规定”

【出处】《法学杂志》2011年第1期
【摘要】“违反国家规定”是我国刑法空白罪状中的一种表述方式，是判断法定犯构成要件的参照依据，但含义不够明确，影响了对相关犯罪的司法认定。我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位，行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的，应阻却或减轻其刑事责任。
【关键词】违反国家规定；内涵和外延；违法性认识
【写作年份】2011年


【正文】

　　在我国现行刑法分则条文关于空白罪状的表述中，有26个罪名的犯罪构成被明文规定为“违反国家规定”，并将其作为犯罪构成的参照依据。由于刑法中空白罪状参照依据的复杂性以及“违反国家规定”的不明确性，我国刑法理论和实务界对“违反国家规定”内涵和外延的理解存在着较大的争议，从而直接影响了对危害行为的违法性的评价，造成了司法认定的不统一。本文拟就此问题进行专题探讨，以期引起大家对该问题的关注和思考。

　　一、对刑法分则中“违反国家规定”的条文梳理

　　我国现行刑法分则中，将“违反国家规定”作为空白罪状表述的条文有：第137条工程重大安全事故罪；第163条第2款及第184条非国家工作人员受贿罪；第185条之一第2款违法运用资金罪；第186条违法发放贷款罪；第190条逃汇罪；第222条虚假广告罪；第225条非法经营罪；第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪；第285条非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；第286条破坏计算机信息系统罪；第338条重大环境污染事故罪；第339条非法处置进口的固体废物罪；第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪；第355条非法提供麻醉药品、精神药品罪；第385条第2款受贿罪；第389条第2款行贿罪；第391条第1款对单位行贿罪；第393条单位行贿罪；第396条私分国有资产罪，私分罚没财物罪；第405条第2款违法提供出口退税凭证罪，共计22条26个罪名。

　　以上条文显示，仅依据刑法的规定尚不能完全确定某种危害行为的违法性，也不能把握该犯罪的全部构成特征，“违反国家规定”是这些犯罪成立的前提条件。在司法认定的过程中，首先需要借助国家的相关规定来判断行为人具体危害行为的违法性，然后在此基础上进一步确定其危害程度是否达到犯罪的追诉标准。对于这些法定犯而言，即使行为的社会危害性程度达到犯罪的追诉标准，即符合了实质违法性，但在相关的“国家规定”中并无禁止性或命令性规定的即不具备形式的违法性，是不能以犯罪定论的。从刑法分则对以上具体犯罪的规定来看，其中的“违反国家规定”具有以下特点：

　　（一）涉及的罪种多。“违反国家规定”这一构成要件，在所涉及的犯罪种类方面，包括了危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪和渎职罪等五类犯罪。可见，“违反国家规定”在类罪的适用上是不特定的，虽然在具体犯罪中的表现有所不同，但其可以成为一些不宜明确参照依据的行政犯的构成要件要素。

　　（二）涵盖的内容广。与传统刑法主要规制自然犯相比，现代刑法调整的社会关系越来越复杂，行政犯的规定日渐膨胀；专业化、技术性领域的法律规范日趋增多，复杂的犯罪构成已非有限的刑法规范所能容纳。为解决刑法立法容量的有限性与刑法调整关系的广泛性之间的矛盾，刑法中的空白罪状将不可避免。但是，与其他空白罪状的规定相比，“违反国家规定”的空白罪状表述模式在内容上更为广泛。《刑法》第139条关于消防责任事故罪的规定，其将所违反的规定明确地限制在“违反消防管理法规”；第398条泄露国家秘密罪所违反的是“保守国家秘密法的规定”。这些相关的国家规定有着较为明确的范围，有的仅仅指一部特定的法律、法规，人们对认定行为违法性可参照的“规定”一般不会产生不同的认识。但是，对于“违反国家规定”这种空白罪状来讲，由于其在内容上未限定所指向的具体范围，其内容的不确定性、范围的广泛性，可能因认识的角度不同而发生分歧。如，“违反国家规定”是否仅指违反国家颁布的法律、法规，还是包括违反各部委和地方规定？甚至是否还应包括违反行业规章？从比较角度看，既然刑法没有限定“国家规定”的范围，它在内容上就应当是比较广泛的。

　　（三）动态的补充性强。由于“国家规定”并非仅指设置刑法条文时已有的规定，随着社会的发展和国家行政管理的需要，“国家规定”的内容将不断增加或被修订，该“国家规定”可能是行为之前早就有的，也可能是行为前刚颁发和修订的，有些还可能是刑法超前预设的。与其他部门法相比，行政法具有明显的易变性，需要经常性的废、改、立，以适应复杂多变的行政管理需要。如《刑法》第253条之一规定的出售、非法提供公民个人信息罪，其所依据的“国家规定”目前主要是《侵权责任法》中的相关规定，将来需要国家制定专门的《个人信息安全法》予以考量。这种笼统的“国家规定”为空白罪状的不断补充提供了较大的空间；不作限定的“国家规定”，也可以保持刑法的相对稳定性，刑法条文不因相关规定的增减而进行修正补充。在我国现行刑法典的适用过程中，确实存在着因“国家规定”的范围发生变化而修改相关罪状内容的情形。例如，关于违法发放贷款罪，1997年《刑法》原第186条第1、2款罪状中的表述为“违反法律、行政法规规定”，似乎仅指目前已颁发的《商业银行法》，而《刑法修正案（六）》将其修改为“违反国家规定”，这就将中国人民银行发布的行政规章《贷款通则》也包括进来，而不仅限于作为法律的《商业银行法》。

　　二、“违反国家规定”的内涵和外延

　　在刑法分则相关条文中所使用的“违反国家规定”，应当与刑法总则的规定相一致。《刑法》总则第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从这一规定可以看出，刑法中的“国家规定”，应当是指全国人大及其常委会和国务院制定的具有普遍约束力的行为规范。但是，由于“法律”、“法规”、“行政措施“、“决定”、“命令”、“规定”等的制定主体、制定程序、具体内容、效力级别、适用范围等并不是完全相同的，尽管在刑法相关条款中有“违反国家规定”的表述，但其是否仅指《刑法》第96条所包涵的内容？是否还包括有关部门或单位（不属于享有制定规范性文件的立法权主体）制定的所有管理或规章制度？从我国刑法的相关规定看，“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等，都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据。这种数量繁多、类型不一的空白罪状表述，导致我们对这些罪状中的参照依据产生了不同的理解。

　　我国《宪法》规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政措施，制定行政法规、发布决定和命令；国务院各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，发布命令、指示和规章。根据我国《立法法》的规定，《刑法》第96条中的“国家规定”应当包括：1．全国人大及其常委会通过并由国家主席签署主席令公布的法律。2．国务院根据宪法和法律而制定的由总理签署国务院令公布的行政法规。3．省、自治区、直辖市人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的并由大会主席团或常务委员会发布公告公布的地方性法规、自治条例和单行条例、规章。4．国务院各部委、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的并由部门首长、省长、自治区主席或市长签署命令公布的规章。

　　纵观我国刑法，作为判断行政犯罪违法性的前提条件，罪状在表述中通常有以下表现形式：(1)违反法律和行政法规。如《刑法》第405条规定的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，其在罪状中表述为“违反法律、行政法规的规定”。但是，这并不能说明违反相关行政措施、行政决定和命令，就不能成立本罪。因为，国务院根据法律和行政法规制定的行政措施、行政决定和命令与行政法规具有同样的法律效力，均属国家意志的反映。(2)违反特定的法律、法规或其他国家规定，如《刑法》第159条虚假出资、抽逃出资罪是“违反公司法的规定”；第255条打击报复会计、统计人员罪首先违反的是“会计法、统计法”；《刑法》第126条的违规制造、销售枪支罪，要求以“违反枪支管理规定”为前提；第136条危险物品肇事罪则是“违反爆炸性、易燃性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定”，等等。这些据以参照的规定，虽然有较为特定的范围，但对其中的具体内容仍然需要进一步加以明确。(3)违反规章制度。如，《刑法》第131条重大飞行事故罪和第133条铁路运营安全事故罪，其犯罪构成条件是“违反规章制度”；第334条第2款采集、供应血液、制作血液制品事故罪，其违法行为表现为“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”，其所指向的应当是有关血液采集、制作的“规章制度”。根据《立法法》第75、76条的规定，部门规章是经部委会议或者委员会会议决定并由部门首长签署命令予以公布的。但是，这种规章是由国务院各部委在本部门职权范围内自行决定的，不存在根据法律或国务院“授权”、“委托”的问题，正是国务院各部委制定行政规章的“独立地位”，决定了行政规章不具有“国务院制定”的效力。因此，我们认为这种规章制度不属于《刑法》第96条的“国家规定”，规章制度只能适用于特定的法定犯，而不能普遍适用于所有的法定犯。(4)暗含性的国家规定。我国刑法规定的行政犯罪中，存在着大量有暗含性国家规定的空白罪状，即在罪状中没有规定所要参照的“国家规定”或其他规定，属于绝对的空白罪状。如《刑法》第141条规定的生产、销售伪劣商品罪，其在性质上属于行政犯罪，犯罪的成立应以违反相关“国家规定”为要件，但是，在该罪的罪状表述中却没有显示任何据以参照的规定。由于规制商品生产、销售行为的法律规范是产品质量方面的国家规定，因此，判断该罪违法性的参照依据必然是暗含的有关产品质量监督的法律、法规。目前，涉及产品质量监督的法律、法规包括：《产品质量法》、《国家标准化法》、《农业法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《药品管理法实施办法》、《中药品种保护条例》、《食品卫生法》、《农药管理条例》、《种子法》、《化妆品卫生监督条例》等。所以，对于暗含国家规定的空白罪状，需要根据所调整社会关系的内容和不断变化的行政取缔的需要确定具体的国家规定。

　　从上述分析可以看出，我国刑法分则空白罪状中违反的“国家规定”，应具有以下条件：(1)“国家规定”的制定主体是全国人大及其常委会、国务院；(2)“国家规定”是经过法定的程序制定并按照法定程序公开发布的；(3)“国家规定”能够代表国家的整体意志，以国家强制力反映出普遍的约束力；(4)“国家规定”在表现形式上，必须是全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、国务院规定的行政措施、国务院发布的决定和命令。从《刑法》第96条规定及罪刑法定原则看，由地方国家权力机关制定的地方性法规、由国务院各部委和地方政府制定的行政规章，由于不是全国权力机关和国务院制定的，不能将其列入“国家规定”的范围内。因此，对于刑法中完全的空白罪状，在界定其参照的规范依据时，是不能超越“国家规定”范围的。

　　需要说明的是，《刑法》第96条中的“违反国家规定”，不能等同于刑法中的“不正当”。《刑法》第389条规定的行贿罪，在构成要件中强调必须是“为谋取不正当利益”。而对其中“不正当”利益的理解，不能是指“违反国家规定”而取得的利益。1999年3月4日，“两高”发布《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，将“谋取不正当利益”界定为“是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。”另外，2008年11月20日“两高”发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：行贿罪中“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。暂且不论上述两个司法文件对同一刑法概念解释的不同，但谋取的“不正当”利益，在范围上远远大于“违反国家规定”而谋取的利益。

　　三、行为人对“违反国家规定”的违法性认识问题

　　故意的成立是否需要具有违法性的认识，在国外刑法理论界一直是激烈争议的问题，存在着违法性认识不要说、违法性认识必要说、限制故意说和责任说等观点。尤其是自然犯和法定犯区别说的观点，对于违法性认识要与不要的问题具有一定的理论说服性。按照该学说，在把所有犯罪划分为自然犯和法定犯的前提下，对自然犯的成立不需要考察其违法性认识，因为自然犯本身就是反社会的，其行为就表明了行为人的反社会意识；而对法定犯而言，必须要有违法性认识，因为法定犯的行为本身并不具有反社会性，只是国家基于行政取缔的需要，而在一定时期认为行为人的故意具有反社会的人格，并进而将其规定为犯罪才成为犯罪的。所以，对于法定犯，行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够，还必须知道该事实为法律所不允许，即认识其违法性并实施的行为才表现出反社会的人格故意内容。该学说对于研究我国刑法的“违反国家规定”是否需要行为人认识，具有一定的参考价值。

　　无论是故意犯罪还是过失犯罪，都存在着行为人对自己行为是否具有违法性的认识问题。古罗马法的格言是“不知法律不免责”，古代法律是不以违法性认识为归责要素的。但是，随着法定犯在刑法中的不断增加，违法性认识经历了一个从不要到要的缓慢演进过程，行为人对行为违法性能否认识及其认识程度，逐渐成为阻却刑事责任或减免刑事责任的归责要素。如《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该认识错误不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”这一规定虽然是从法律上的认识错误考量刑事责任减免的，但实际上确认了违法性认识的可能性是刑事责任的重要根据。《日本刑法》第38条第3款规定：“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”虽然该规定仅将不知法律作为减轻刑罚的情节，但日本刑法理论界大多视违法性认识为故意责任的要件。

　　我国《刑法》第14条第1款规定了故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，但没有提出明知行为违法性的认识内容。有学者认为，认识到自己行为的有害性，就等于认识到自己行为对法秩序的破坏，是法秩序所不容许的，从而把社会危害性（实质违法性）的认识等同于违法性（形式违法性）的认识。我们认为，这种观点在解释自然犯的违法性认识时是合适的，也是符合情理的。但是，如果将此观点适用于所有法定犯的责任认定，则可能存在绝对化的问题。如，2004年10月至11月期间，山民张某（文盲，72岁）以获利为目的，先后在某山区县的三个村庄采挖国家重点保护的野生兰科植物兰草110株，分三处埋植在其住房西侧空地、房后山坡下及室内花盆内待出售，被县公安局森林公安分局查获。经查，野生兰草是《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护的植物，该公约2003年2月13日生效。作为一个长期身居深山的老农，张某辩称自己常年都出去采挖野生兰草卖钱，没有人告知他采挖兰草违法，更不知道我国加入了国际公约并将此兰草列为了国家重点保护植物。就是说，张某在主观上并不知道自己常年重复实施的、习以为常的行为，却在某个时期违反了我国加入的《濒危野生动植物种国际贸易公约》。我们如果适用《刑法》第344条认定其构成非法采伐国家重点保护植物罪，显然忽略了被告人主观上对该条“违反国家规定”不明知的合理辩解。在此案件中，张某在主观上既没有违法性的意识，实际上也不存在社会危害性的意识，对其定罪量刑，既不公正，在真正意义上也不符合功利的要求。因此，在对类似张某的案件处理时，我们赞同这样的主张：虽然不需要把违法性的认识专门列入故意的内容，以免被人借口不懂法律逃避应负的刑事责任，但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人因不知道这种法律从而没有认识到自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪的故意。[1]因此，在涉及“违反国家规定”的具体犯罪构成上，如果行为人提出不具备违法性认识的合理辩解，司法机关有义务进行查证落实，不能仅以其行为的社会危害性而客观归罪。根据常识、常理、常情和行为人的个人情况、行为的事实背景、所处的社会环境等，确认行为人不具备违法性认识的，应当排除犯罪故意的成立。当然，对于不存在违法性认识的过失或虽有过失但法律上没有相应规定的行为，也不能以犯罪追究其刑事责任。

　　在我国刑法中，为了使统一的刑法典在法律用语上实现统一性，我们建议以《刑法》第96条的规定为统一的认识和判断的平台，将刑法分则中需要参照其他规定的空白罪状条款，统一嵌入“违反国家规定”的表述，以避免认识上的不统一，赋予空白罪状更大程度的罪刑法定价值。同时，将因缺乏违法性认识而归于无罪的行为，作为司法中的特例对待；对于大多数案件而言，可借鉴《德国刑法典》第17条的规定：行为人行为时没有违法性的认识，如该认识错误不可避免，则对其行为不负刑事责任。如该错误认识可以避免，则对其行为减轻处罚，从而确定违法性认识因素在我国犯罪构成中应有的地位。




【作者简介】
刘德法，单位为郑州大学。尤国富，单位为郑州大学。


【注释】
[1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。