论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心

【出处】《法学家》2012年第1期
【摘要】只有划清扩张解释与类推适用的界限，才能克服刑法解释的恣意性，否则，就会以扩张解释之名行类推适用之实，造成比具有严格限制的类推制度更大的破坏罪刑法定主义的危险。在是否处于刑法条文用语可能的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论和是否从罪刑法定主义的理念出发这四个方面，扩张解释都与类推适用存在构造上的差异。展开合理的扩张解释时，应当遵循一定的操作路径：首先，需要判断所要解决的事项是否属于扩张解释的对象；其次，需要根据一般公民的预测可能性对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩；再次，需要通过法律商谈来检验解释结论的性质；最后，需要通过一种程序性方式，来终局性地解消对实体性问题的分歧。
【关键词】刑法解释；扩张解释；类推适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　在我国刑法学中，与实质解释论和形式解释论的对立相联系，围绕扩张解释与类推适用的论争不断。对于同一个解释结论，实质解释论者会认为是扩张解释，形式解释论者则会认为是类推适用，从而导致实质解释论者作为扩张解释所肯定的结论，往往被形式解释论者作为类推适用的结论来否定。这种状况表明，需要对扩张解释与类推适用进行更基础的研究。本文首先说明区分扩张解释与类推适用的必要性，其次分析区分扩张解释与类推适用的可能性，再次探讨展开扩张解释的操作路径，最后概述本文的主要结论。

　　一、必要性说明

　　众所周知，曾经有一些古典法学家反对对刑法进行解释。例如，贝卡里亚提出：刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。在贝卡里亚看来，法官在处理任何案件时，都只能进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。每个人都有自己的观点，如果允许刑事法官解释刑事法律，就等于放弃了“堤坝”，让位给“汹涌的歧见”。[1]

　　然而，今天人们认识到，对于刑法的适用而言，刑法解释是不可缺少的。首先，刑法用语具有模糊性，刑法中使用的词语往往是多义的，法官在将刑法适用于具体的事案时，不可避免地要通过解释，从可能存在的多个意义中，选择最合理的含义；其次，刑法规定具有稳定性，在刑法制定之后，总是会出现一些立法者在立法当时没有想到的新事情，为了在新的刑法规定出台之前能够及时处理新发生的事情，就需要法官在已经稳定的刑法体系内进行妥当的解释；再次，法律规范具有统一性，在某一刑法条款被怀疑违反了宪法的规定或者违反了实体性正当程序时，也需要法官通过解释来宣布该条款因为违宪而无效，或者在合宪的方向上进行限定。

　　这样，为了明确刑法的内容、维护刑法的稳定和保障法制的统一，就需要刑法解释。甚至可以说，在一个国家已经建立了比较完备的刑事法律体系时，解释乃是刑法的生命。但是，无论如何，不能恣意地解释刑法，如果法官没有根据地对刑法进行国民不能接受的解释，那么，就会出现贝卡里亚所言“不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。”[2]

　　为了克服刑法解释的恣意性，重要的就是要划清扩张解释与类推适用[3]的界限。

　　在新中国成立之后近30年的时期内，对中国刑法学者而言，探讨扩张解释与类推适用的界限似乎是多余的，因为当时的中国刑事法律允许类推。《中华人民共和国惩治反革命条例》第16条规定：“以反革命为目的之其他犯罪未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处罚。”上个世纪60年代的中国刑法教科书对类推制度进行了探讨，提出了适用类推的条件：首先，需要适用类推的行为必须具有社会危害性并且应受刑罚处罚；其次，需要适用类推的行为必须是现行刑事法条文所没有直接规定的；最后，必须比照现行刑事立法最相类似的条文定罪判刑。[4]虽然当时并未直接提出类推适用这一概念，但是类推制度的适用必须借助类推方法，因此，关于类推制度的探讨实质上是对类推适用的思索。与此相联系，当时的中国刑法教科书在探讨类推制度时附带提及“扩大解释”[5]这一术语，并从阶级批判的角度，指出“扩大解释”是资产阶级法院为了维护自己的阶级利益所采取的类推的伪装。[6]

　　1979年《刑法》第79条同样规定了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”由于该第79条的规定，当时出版的大多数刑法教科书都仅仅说明类推制度，而未直接论述类推解释，更未区分扩张解释与类推适用。[7]但是，在1985年之后，有少数学者认识到扩张解释在运用上的便利，主张“扩张解释符合有关法条的立法原意和法条字面所能够引伸的逻辑涵义，也符合社会主义法制的需要，又没有类推那样复杂的程序，与类推制度相比，更能及时有效地打击犯罪。因此，能够适用扩张解释定罪判刑的案件，就不需要适用类推定罪判刑。”[8]

　　1989年之后，刑法修改问题重新提上议事日程，与提出应当在刑法典中明确规定罪刑法定主义的建议相联系，不少学者撰文论述了扩张解释和类推解释。有学者提出，我们的选择“是既废除类推，也不搞扩大解释或用其他方法追究法无明文规定的犯罪行为，而是规定罪刑法定原则，对法无明文规定的行为一概不追究刑事责任。当今世界大多数国家都是如此选择的，实践证明，这才是最为明智的选择。”[9]还有学者提出，在刑法中明文确立罪刑法定原则之后，应禁止司法性质的类推解释，严格限制立法性质的类推解释。[10]

　　也有学者在承认扩张解释不同于类推解释的同时，坚持认为类推解释与罪刑法定主义并不矛盾。“扩张解释虽然通过直接辐射或连锁引伸来扩大法律条文原来用语的含义范围，但仍在法律条文普通语言可能的含义范围内进行解释；而类推解释则是在这种含义范围之外进行解释，即与法律没有规定的事实相比照，找出两者的类似性进行推论，因而超出法律条文原义范围的幅度较大。”[11]然而，“类推解释与罪刑法定原则是相通的。”刑法不仅具有保障功能，也具有保护功能，刑法的保护功能“使类推解释在一定条件下成为罪刑法定原则的必要补充。”而且，“类推解释是以法律没有明文规定的事实与援引的条文的明文规定具有类似性为前提的。该类似性反映到犯罪构成上，就是其构成要件在总体上相类似。因此，类推解释是依据立法精神和原则对犯罪构成要件，即法律的明文规定作实质判断的结果。这一结果虽然超出刑法某一条文的意思范围，但并不违背立法的总的精神。”[12]

　　1996年，陈兴良教授指出，“扩张解释与类推解释的区分不仅在于字面上，更为重要的区分在于思路上相反：类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为是否包括在此解释内，而是从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条来以资适用。与此相反：扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发来考察社会生活中的各种行为。这种思路的不同，在权力与权利的紧张关系激化的场合，极有可能形成实质上的差异而表现出来。”并进而得出结论：“扩张解释并不违反罪刑法定主义，而类推解释违反罪刑法定主义；前者应当允许，后者应当禁止。”[13]

　　此后，中国刑法学界大致达成的共识是：刑法典中应该规定罪刑法定主义，即使规定了罪刑法定主义、废除了类推制度，也可以运用扩张解释方法，使刑法发挥保护功能。以这一共识为基础，1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

　　由于新刑法规定了罪刑法定主义、废除了类推制度，所以，中国刑法学界在新刑法颁行之后形成的通说认为，允许扩张解释，禁止类推解释。[14]然而，如果扩张解释与类推解释的区分仅仅是陈兴良教授所称的“在于思路上”，那无疑是不充分的。1979年《刑法》虽然规定了类推制度，但是对类推制度的运用作了严格的限制，特别是要求必须报请最高人民法院核准。1997年《刑法》虽然废除了类推制度，但是，如果不能具体区分扩张解释与类推解释，未能确立展开扩张解释的操作路径，就可能混淆扩张解释与类推解释，以扩张解释之名行类推解释之实。而且，扩张解释并不需要报请最高人民法院核准，因而很可能被滥用，果真如此，允许扩张解释，将会造成比具有严格限制的类推制度更大的破坏罪刑法定主义的危险。“如果将扩大解释理解为可以根据惩治刑法未明文规定为犯罪的危害行为之需要，对刑法规范作脱离立法原意、超出规范内涵的任意扩大解释，那显然是一种误解。倘若在有权解释中采纳这种没有逻辑限度的‘扩大解释’，作为废止类推之后的替代措施加以运用，或者在扩大解释的名义下进行司法类推解释，都将使废止类推的努力丧失意义，并且势必比类推更为罪刑法定原则所不容。”[15]因此，在1997年《刑法》明文规定了罪刑法定主义之后，划清扩张解释与类推解释的界限，并阐明展开扩张解释的操作路径，就是中国刑法学者面临的重要理论课题之一。

　　二、可能性分析

　　如何区分扩张解释与类推适用，怎样确定扩张解释与类推适用的界限，这是世界性难题，[16]也是中国式困境。

　　区分扩张解释与类推适用是可能的吗？有学者认为，“类推解释和扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准其实也就是想法的不同。”[17]也有学者认为，“类推解释和扩大解释之间并没有绝对的区别，在说明原理上二者甚至可以互换。”[18]倘若如此的话，就会像有学者断言的那样，区分出扩张解释与类推适用不过是“近代法治的一个美丽谎言”，[19]主张禁止类推适用却允许扩张解释，也纯粹是概念上的自我欺骗。

　　在区分扩张解释与类推适用上，中国刑法学者还面临着独自的困境。无论是在1979年《刑法》适用期间还是在1997年《刑法》颁行之后，有关机关都作了不少的司法解释，其中一些司法解释名义上是扩张解释，实际上却是类推适用，这就使得中国刑法学者处于一种矛盾的困境之中：一方面，为了维护司法解释的权威，不得不承认有关解释是扩张解释；另一方面，为了区分扩张解释与类推适用，又不得不把本来的类推适用论证为扩张解释。在这种矛盾之中，中国刑法学者往往不能真正划定扩张解释与类推适用的界限。例如，1979年《刑法》第170条规定了“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画”的犯罪及其处罚，在我看来，把淫秽性的“杂志期刊”解释为“淫书”、把淫秽性的“照片”解释为“淫画”应该属于扩张解释，但是，最高人民法院在1985年7月8日《关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等犯罪案件如何定罪问题的批复》中称：“对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第170条的规定定罪量刑，不需要适用法律类推。”有学者认为，最高人民法院的这一解释是扩张解释，[20]但是，因为录像、影片、电视片本身不具有“画”的视觉效果，只有通过播放才能产生视觉效果，所以，把淫秽录像、影片、电视片直接解释为“淫画”，不是扩张解释，而是类推适用。[21]如果根据1979年《刑法》第170条的规定把以营利为目的，制作淫秽录像、影片、电视片的行为认定为犯罪，那么就是在类推定罪。又如，1997年《刑法》第145条规定了“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康”的犯罪及其处罚，最高人民法院、最高人民检察院在2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中称：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”这样将“购买”评价为“销售”，实际上属于类推解释。[22]再如，1997年《刑法》第163条规定了“公司、企业的工作人员”的受贿犯罪及其处罚，在2006年6月29日《刑法修正案（六）》把“其他单位的工作人员”扩充为《刑法》第163条规定的犯罪主体之前，最高人民检察院早在2002年2月25日就下发通知指出：“根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定，对于足球裁判的受贿行为，可以依照《刑法》第163条的规定，以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉。”很难认为最高人民检察院的这一解释是扩张解释，因为根据《中国足球协会章程》的规定，中国足球协会属于社会团体法人，不是公司、企业，足球裁判不属于“公司、企业人员”。[23]

　　如何区分类推适用与扩张解释确“是刑法学永恒的课题”。[24]为了克服困境，使扩张解释与类推适用的区分成为可能，中国刑法学者除了需要具有直率面对各种司法解释的科学精神之外，还需要在细心辨明扩张解释和类推适用的含义的基础上，以理性的态度，根据罪刑法定主义的要求，符合目的地揭示扩张解释与类推适用在构造上存在的差异。

　　（一）扩张解释的含义

　　在如何区分扩张解释与类推适用上产生的困难，主要源于人们对扩张解释含义的不同认识。

　　不少中国刑法学者认为，扩张解释就是扩张刑法条文的字面含义。例如，中国刑法学界的通说认为，所谓扩张解释，是指根据刑法立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释（根据立法原意扩张条文字面意思说）。[25]有的刑法学者认为，所谓扩张解释，是指根据立法者制定某一刑法规定的意图，结合社会现实需要，将该规定中所使用的词语的含义扩大到较字面含义更广范围的解释方法（根据立法原意与社会现实扩大刑法条文字面含义说）。[26]有的刑法学者认为，所谓扩张解释，是指将刑法条文字面含义扩大，以符合刑法规范可能蕴含的最大含义（扩大条文字面含义以符合刑法规范可能蕴含的最大含义说）。[27]还有刑法学者认为，所谓扩张解释，是指将刑法条文作大于其字面含义的解释（扩大刑法条文字面含义说）。[28]

　　如果将扩张解释理解为扩张刑法条文的字面含义，那么，怎么可能区分扩张解释与类推适用呢？又怎么能说扩张解释不违反罪刑法定主义呢？也许正是因为看到了这一点，有些学者才提出，不利于被告人的扩张解释为当今世界各国所普遍禁止，[29]“扩大解释的限度是必须有利于被告人。”[30]

　　也有刑法学者认为，扩张解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义（扩张字面通常含义以符合真实含义说）。[31]这种说法先是把字面通常含义等同于通常含义，然后把通常含义等同于字面含义，最后把字面通常含义等同于字面含义，从而提出要扩张字面含义。尽管这种学说正确地认识到刑法条文的通常含义不等于刑法的真实含义，却错误地提出要扩张字面含义。正确的提法应该是：刑法条文的字面含义是通常含义（核心含义）和特殊含义（边缘含义）的综合体，在刑法条文的通常含义窄于刑法的真实含义时，需要将刑法条文的通常含义向特殊含义扩张，使刑法的真实含义被包含在刑法条文的字面含义之中。

　　一种更为准确的看法是，所谓扩张解释，是指在刑法条文用语可能具有的含义之内，扩张刑法条文用语的通常含义，赋予刑法条文用语比其通常含义更广的含义的解释方法。[32]这就是说，在进行扩张解释时，扩张的“参照物”不是刑法条文用语的字面含义，而是刑法条文用语的通常含义。“扩张解释是对刑法用语的通常含义的扩大”。[33]刑法条文用语的字面含义本身就包含刑法条文用语的可能含义，无论刑法条文用语的“意义域”如何变动，都处于刑法条文用语的字面含义之内，因此，超出刑法条文用语的字面含义的解释，不是扩张解释；超出刑法条文用语的通常含义，但是仍然处在刑法条文用语的字面含义之内的解释，才是扩张解释。刑法条文用语的含义大多是广泛的，既具有核心意义，亦具有边缘意义。在日常生活中，通常在核心意义上使用着词语，因此，可以说词语的核心意义就是其通常（日常）意义。一般而言，扩张解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。[34]

　　因为扩张解释的结论虽然超出了刑法条文用语的通常（日常）含义，但仍然处在刑法条文用语的字面含义之内，所以，扩张解释并不违反罪刑法定主义。因为扩张解释的结论仍然处在刑法条文用语的字面含义之内，才可能使扩张解释与类推解释区别开来，正是由于刑法条文用语的字面含义无法包纳具体事案中需要解决的事项时才需要类推解释。因为扩张解释并不违反罪刑法定主义，所以，才能得出“既应当允许有利于被告人的扩大解释，也应当允许不利于被告人的扩大解释”的结论。

　　（二）类推适用的含义

　　在如何区分扩张解释与类推适用上产生的困难，也源于人们对类推适用含义的不同认识。

　　有学者认为，所谓类推解释，是指对于法律规定不明确或者法律无明文规定之事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。[35]这种看法是错误的，它误解了类推解释的适用前提。只有在需要解决的事项没有被法律明文规定时，才需要进行类推解释。在法律中存在关于需要解决的事项的规定，只是法律中的相关规定不明确时，需要运用各种解释方法（包括扩张解释方法）把法律中的相关规定明确化，而不需要进行类推解释。持这种见解的学者认为，中国刑法中具有一种依照法条的规定而独立存在的类推解释，即，法律条文中的某些规定太抽象、太笼统，需要按照法条中已经列明的事项进行类推才能明确其含义。例如，《刑法》第263条（即1979年《刑法》第150条）规定了“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”，其中“其他方法”的含义是不明确的，需要根据与前面所列举的“暴力”、“胁迫”的类似性来解释“其他方法”，这就形成了类推解释。[36]之所以把“将人灌醉”解释为抢劫罪中的“其他方法”，当然是考虑到它与“暴力”、“胁迫”的类似性，但是，“将人灌醉”只是“其他方法”的具体化，“将人灌醉”本身就是“其他方法”所包含的，不能把这种在需要解决的事项与被解释的事项之间存在从属关系的解释视为类推解释。[37]

　　也有学者认为，所谓类推解释，是指在需要判断的具体事实和法律规定的要件之间基本相似的时候，将后者的法律效果适用于前者。[38]这种看法完全忽视了类推解释的本质，因为所有的刑法解释都以确定需要判断的具体事实与法律规定的要件之间的基本相似性为前提。类推解释与其他刑法解释（特别是扩张解释）的本质区别在于，类推解释时，法律规定的要件之中无论如何都无法涵盖需要判断的具体事实，简单地说，法律本身既没有具体地也没有抽象地对需要判断的具体事实作出规定。

　　还有学者认为，所谓类推解释，是指对超出法律条文普通话文字固有的含义所作的解释，但是超出的内容与固有的内容具有某种类似之处，不得无限制地超出。[39]类似的看法是，凡是超出法律条文原来普通语言意思界限，运用类推的方法作出的解释，都是类推解释。[40]这种看法容易引起误解，因为如果把“普通话文字固有的含义”理解为“普通话文字本来的含义”，或者把“原来普通语言意思”理解为“原有普通语言意思”，就无疑会混淆类推解释与扩张解释。

　　在因其违反罪刑法定主义而被禁止的意义上、在能够与扩张解释相区别的功能上，只应该认为，所谓类推适用，是指对于刑法无明文规定的事项，在刑法条文用语的字面含义中不可能包括该事项时，却根据该事项与刑法明文规定的事项具有相似性，而将刑法明文规定的事项的法律效果赋予刑法无明文规定的事项的法律适用方法。

　　（三）构造上的差异

　　以我对于扩张解释和类推适用的理解为前提，可以指出扩张解释与类推适用在构造上存在以下差异：

　　1．是否处于刑法条文用语可能具有的含义之中。扩张解释与类推适用在构造上的差异，首先在于扩张解释得出的结论没有超出刑法条文用语可能具有的含义，处在刑法条文用语的“射程”之内，在刑法条文用语的字面含义中可以包括需要解决的事项；而类推适用得出的结论超出了刑法条文用语可能具有的含义，处在刑法条文用语的“射程”之外，在刑法条文用语的字面含义中无论如何都不可能包括需要解决的事项。一个在刑法条文用语的字面含义中总是可以包括需要解决的事项的例子是，有人破坏用于载人的拖拉机，致其发生了倾覆、毁坏危险，能否根据《刑法》第116条的规定处罚行为人呢？在人们的通常观念中，“汽车”是指“客车”和“卡车”，但是，按照国家最新标准GB/T3730.1-2001的规定，“汽车”是“由动力驱动，具有四个或者四个以上车轮的非轨道承载的车辆”，[41]而“用于载人的拖拉机”完全符合“汽车”的这一字面含义，因此，认为“汽车”中包括“用于载人的拖拉机”，乃是扩张解释的结论。一个在刑法条文用语的字面含义中无论如何都不可能包括需要解决的事项的例子是，在有人倒卖飞机票，情节严重时，能否根据《刑法》第227条第2款的规定处罚行为人呢？如果认为车票、船票与飞机票都是搭载交通工具的凭证，三者具有相同的“事物本质”，倒卖飞机票，情节严重的，要根据《刑法》第227条第2款的规定加以处罚，那么，就是在进行类推适用，[42]因为在“车票、船票”的字面含义中无论如何都不可能包括“飞机票”。

　　2．是否具有一般公民的预测可能性。扩张解释与类推适用在构造上的差异，也在于扩张解释得出的结论符合一般公民的预测可能性，是一般公民理性思考后能够领悟的；而类推适用得出的结论超出了一般公民的预测可能性，是一般公民即使在理性思考后也无法接受的。一个解释结论符合一般公民的预测可能性的例子是，在有人非法删除他人的电子邮件，情节严重时，能否根据《刑法》第252条的规定处罚行为人呢？虽然在人们的通常观念中，“信件”是指书面邮件，但是，在现代的网络社会，一般公民也普遍使用电子邮件，认为《刑法》第252条中的“毁弃他人信件”包括“非法删除他人的电子邮件”，应该说是符合一般公民的预测可能性的扩张解释。一个适用结论超出了一般公民的预测可能性的例子是，如果有人认为妇女以暴力、胁迫手段强奸男人的，也要根据中国《刑法》第236条的规定处罚行为人，那么就是类推适用，因为任何人无论如何都不可能认为中国《刑法》第236条第1款规定中的“妇女”包括“男人”。

　　3．是否采用了符合形式逻辑的推论。扩张解释与类推适用在构造上的差异，还表现在思维方式上。扩张解释所作的是符合形式逻辑的推论，它重视大前提的规定性，在大前提与小前提之间进行由内向外的演绎；类推适用所作的是符合实质的考察，它重视事项之间的比较，在需要解决的事项与被解释的事项之间进行由外向内的归纳。类推适用时的核心思想是，“说某种事实没有被刑法所明文规定，这往往是从形式上考察所得出的结论，在这种情况下，就必须撇开二者之间的形式上的差别，从实质上寻找和归纳二者之间的相似之处，从而奠定对该事实适用刑法的基础。”[43]例如，如果依法配备公务用枪的人员被他人抢劫枪支之后，没有及时报告，造成严重后果的，是否应该根据《刑法》第129条的规定处罚依法配备公务用枪的人员呢？主张对中国《刑法》第129条的规定进行类推适用的学者认为，“丢失”枪支就是“遗失”枪支，即因为疏忽大意或者不小心而失去枪支。枪支被抢是由于难以反抗的原因造成的，不是遗失枪支。但是，枪支被抢之后不报告，造成严重后果的，会产生恶劣影响，具有社会危害性，而且，枪支被抢尽管不具有“不小心”这种“遗失”的心理内容，却具有“失去控制”这种“遗失”的客观状态。枪支被抢与丢失枪支之间具有类似性，只是在失去枪支的原因上稍有差别。因此，在依法配备公务用枪的人员被他人抢劫枪支之后，没有及时报告，造成严重后果的，应该根据中国《刑法》第129条的规定处罚依法配备公务用枪的人员。[44]我认为，应该对中国《刑法》第129条的规定进行扩张解释。“丢失”的通常含义是“遗失”，例如，爱新觉罗·溥仪在《我的前半生·太监》中写道：“用这颗珠子做的珠顶冠，我曾经戴用过，伪满垮台时把它丢失在通化大栗子沟了”，[45]这句话中的“丢失”就是“遗失”。但是，除了“遗失”这一通常含义，“丢失”的字面含义中也包括“失去”，例如，老舍在《四世同堂》中写道：“北平若不幸丢失了，我想我就不必再活下去！”[46]在这句话中，“北平被日本人抢去了”也是“中国人把北平丢失了”；再如，冰心在《关于女人·张嫂》中写道：“我出去从不锁门，却不曾丢失过任何物件，如银钱、衣服、书籍等等。”[47]在这句话中，“银钱、衣服、书籍等等被盗走了”也是“银钱、衣服、书籍等等丢失了”。在“丢失枪支”这个大前提中包含着“失去枪支”，“枪支被抢”或者“枪支被盗”，就是失去枪支，符合形式逻辑地推论的话，“枪支被抢”或者“枪支被盗”当然也是“丢失枪支”。因此，依法配备公务用枪的人员在被他人抢劫枪支之后，没有及时报告，造成严重后果的，应该根据《刑法》第129条的规定处罚依法配备公务用枪的人员。关于枪支被抢后不及时报告、造成严重后果的行为的可罚性，虽然类推适用得出了与扩张解释完全相同的结论，但是，两者的思维方式明显不同。

　　4．是否从罪刑法定主义的理念出发。扩张解释与类推适用在构造上的差异，最后表现在基本理念上。扩张解释从罪刑法定主义的理念出发，坚持对刑法规范进行解释，在不能把需要解决的事项纳入到被解释的规范之中时，就不把刑法规范适用于需要解决的事项；类推适用从应予处罚的社会需要出发，强调对刑法规范进行补漏，在刑法规范无论如何都不能包括需要解决的事项时，也根据需要解决的事项与刑法规定的事项之间的相似性，而把刑法规范适用于需要解决的事项。例如，对于《刑法》第259条破坏军婚罪，主张应该对这条规定进行扩张解释的学者会认为，明知是现役军人的配偶，只有长期与其通奸的，才应根据该条加以处罚，因为长期通奸才属于同居；主张应该对这条规定进行类推适用的学者会认为，明知是现役军人的配偶，即使偶尔与其通奸，只要造成严重后果（例如，现役军人的配偶因奸情被发现而自杀）的，也应根据该条加以处罚，因为偶尔通奸但造成严重后果的，也具有破坏军人婚姻的效果，社会危害性严重。

　　三、操作路径

　　关于扩张解释，除了需要明确它与类推适用的界限之外，还必须阐明展开合理的扩张解释时应当遵循的操作路径。扩张解释是如何展开的？又是如何完成的？如何保障扩张解释的结论具有合理性？不解决这些问题，就不可能正确地运用扩张解释。在我看来，展开合理的扩张解释时，应当遵循如下操作路径：

　　第一步，是确定对象：应当肯定需要解决的事项属于扩张解释的对象。

　　扩张解释是从抽象到具体的判断，被解释的法条用语是抽象的，需要解决的事项是具体的，扩张解释就是把具体的需要解决的事项纳入抽象的被解释的法条用语之中。这就决定了扩张解释的对象具有两个特点：其一，在被解释的法条用语与需要解决的事项之间存在包容关系，而不是并列关系。例如，如果被解释的对象是“凶器”，需要解决的事项就可以是枪支、刀具、硫酸、棍棒或者石头等，因为在凶器与枪支、刀具、硫酸、棍棒或者石头等之间存在包容关系。但是，如果被解释的对象是“枪支”，需要解决的事项就不能是刀具、硫酸、棍棒或者石头等，因为在枪支与刀具、硫酸、棍棒或者石头等之间存在并列关系。其二，被解释的法条用语具有开放性，而需要解决的事项具有封闭性。例如，“卖淫”是一个开放性概念，因为卖淫的主体和行为方式是多样的，能够成为被解释的对象；“男性”则是一个封闭性概念，它已经很明确，只能成为需要解决的事项，而不能成为被解释的对象。不符合上述两个特点的，不能成为扩张解释的对象。

　　第二步，是获取结论：需要根据一般公民的预测可能性，通过对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩，以获取扩张解释的结论。

　　首先，要根据刑法条文用语的日常使用方式，来确定被解释用语的通常含义。平义解释是说明刑法条文用语的通常含义，而限制解释和扩张解释则是以平义解释为基础来说明刑法条文用语的含义。与限制解释一样，扩张解释也是以刑法条文用语的通常含义为参照物的，只不过限制解释是从刑法条文用语的通常含义向内限缩，而扩张解释是从刑法条文用语的通常含义向外扩展。例如，在目前的中国，“人”的通常含义中包括他人、本人和脑死亡者，[48]但是不包括胎儿。如果对“故意杀人”中的“人”进行限制解释的话，那么，“故意杀人”中的“人”就会不包括“本人”、“脑死亡者”和“胎儿”；如果对“故意杀人”中的“人”进行扩张解释的话，那么，“故意杀人”中的“人”就会包括“怀孕即将届满九个月的具有胎动的胎儿”，一般的中国人都会在触摸到怀孕即将届满九个月的胎儿的胎动时，感受到新生命的存在。

　　其次，要根据一般公民的预测可能性，来寻找被解释的法条用语的边缘含义。扩张解释就是要从刑法条文用语的通常含义向外扩展，但是，在扩张解释中，刑法条文用语含义的最远边界是由一般公民的预测可能性来确定的。如果将刑法条文用语的含义进行无限的正向扩张，使其超出了一般公民的预测可能性，那么，就不再是扩张解释，而是类推解释。例如，在中国，“卖淫”的通常含义是“妇女出卖肉体”；[49]但是，“卖淫”的字面含义更广，是指“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”，[50]一般公民完全可以理解这一广义的卖淫概念，据此，完全可以解释说“组织男性向男性卖淫或者组织女性向女性实施口交、肛交等类似性交行为的，也成立本罪”。[51]因此，对于有关组织同性之间卖淫的案件，法院认为，组织男性向男性卖淫的，也成立组织卖淫罪。[52]应该说，法院关于“卖淫”的这一解释是正确的，它没有超出一般公民的预测可能性，属于应当允许的扩张解释。

　　再次，要根据处罚的必要性，确定扩张解释的合理程度。“某些扩大解释虽然并不一定违反罪刑法定原则，但其结论也可能不具有合理性”。[53]因此，针对一般公民能够理解的字面含义，也往往需要根据刑法规范的目的，以处罚的必要性为根据，在刑法条文用语的边缘含义与通常含义之间进行反向限缩，使解释结论接近刑法条文用语的通常含义。例如，对《刑法》第359条中“容留他人卖淫”的含义，就应该在“容留他人卖淫”的边缘含义与通常含义之间进行符合刑法规范目的的限缩。“容留他人卖淫”的通常含义，是指“允许他人在自己所有的场所卖淫”；“容留他人卖淫”的广泛含义，也包括“允许他人在自己管理的场所卖淫”。因此，可以解释说“容留他人卖淫”包括“允许他人在自己管理的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所”。[54]但是，在房屋的管理人以合理的租金与他人签订了房屋租赁合同后，在房屋租赁合同期内，发现承租人在所租赁的房屋内从事卖淫活动而不制止的，不应认为房屋的管理人成立容留卖淫罪。应该认为，房屋的管理人以合法的方式将房屋租给他人后，在房屋租赁合同期内，没有阻止承租人实施犯罪活动的义务，因为一个合法的房屋租赁行为本身不可能使出租人成为阻止承租人在所租赁的房屋内实施犯罪活动的保证人，出租人充其量像每一个公民一样负有向司法机关报告承租人可能或者正在所租赁的房屋内实施犯罪活动的义务。遗憾的是，有关法院并没有对“容留他人卖淫”进行符合刑法规范目的的必要限制，而是认为在出租房屋后，出租人明知承租人从事卖淫活动而不制止的，也成立容留卖淫罪。[55]

　　第三步，是检验结论：特别需要通过法律商谈来检验解释结论的性质。

　　某一结论，是运用扩张解释得出的？还是适用类推得出的？这会在不同的利益关系人之间产生意见分歧。当结论不利于被告人时，被告人和辩护人会主张这是类推适用，应予禁止；被害人和公诉人会主张这是扩张解释，应予采纳。在这种利益关系人相互争执的情形下，应该通过法律商谈来检验解释结论，即，“在一个非强制但有秩序的比赛那个论据更好的竞赛中，在最好信息最好理由的基础上”，由“一个成问题的有效性主张的提出者和反对者把这种有效性主张作为问题来进行讨论，并且，在放开行动和经验之压力的情况下，采取一种假设性态度，凭借理由、而且仅仅凭借理由来检验所提出的那个有效性主张是不是站得住脚”，从而“为一个有争议的意见赢得一种普世观众群体（ein universal Auditorium）的同意”。[56]只有在利益关系人充分的、不强制也不扭曲的论辩中，法官才能检验到底是扩张解释还是类推适用。

　　根据怀疑时有利于被告人的原则，即使经过法律商谈，也未能验证某一不利于被告人的结论是扩张解释的结果时，法官就应该将该结论视为类推适用的结果，放弃采用该结论。

　　第四步，是解消分歧：对实体性问题的分歧，最终需要一种程序性方式来解消。

　　关于实体性问题的分歧，并非总是能够通过对问题的实体性论辩来解消，因为实体性问题本身包含着价值选择。即使进行了充分的法律商谈，也没有办法改变一种看法：根据与刑法条文用语核心含义的相似性所获得的边缘含义，就是类推适用的结果。但是，“法院程序不能继续至无止境的地步，或者只继续到‘论证满足’的程度（什么时候会有这样一种一致性的满足呢？），相反地，它即使没有共识也要终结，它不是只为真理与正义服务，它也为法院判决，包括因不正确的法院判决产生既判力的法律和平而服务，这在一个理性的论述中是完全不可能的。”[57]为了能够对总是存在的关于实体性问题的分歧作出“决疑”，为了获得法律和平，就需要一种程序性的争议解决方式。

　　对法官作出的关于某一解释属于扩张解释的判断结论，利益关系人或者无关的第三者可能仍然持有反对意见。在这种场合，需要从程序上解消分歧，也就是说，需要从程序上保障利益关系人或者无关的第三者将自己的反对意见提交上级机关，由上级机关审定。在扩张解释的结论涉及到多数人的利益或者具有重大影响时，需要从程序上保障利益关系人或者无关的第三者将自己的反对意见提交最高人民法院甚至全国人大常委会，由其最终审定。

　　法律解释，归根结底，就是要揭示法律“作为人类共同生活的某一个问题的公正的、适当的秩序的意义。”[58]通过扩张解释来适用刑法规范，就是要遵循罪刑法定主义，从刑法条文用语可能具有的含义中，获取具有处罚必要性的可以验证的合理结论，在保障一般公民以预测可能性为前提的行为自由的同时，实现以法规范稳定性为基础的妥善处理了各种复杂问题的生活秩序。[59]

　　四、主要结论

　　本文的主要结论是：第一，中国刑法学者之所以关注扩张解释与类推适用的界限，少数人是因为认识到扩张解释在运用上比类推适用更为便利，多数人则是因为认识到实行罪刑法定主义，就只能允许扩张解释，必须禁止类推适用。在中国现行刑法典第3条明文规定了罪刑法定主义之后，划清扩张解释与类推适用的界限就是极其重要的。如果不能具体区分扩张解释与类推适用，就可能混淆扩张解释与类推适用，就可能以扩张解释之名行类推适用之实。在扩张解释并不需要最高人民法院核准的情形下，就可能滥用扩张解释，造成比具有严格限制的类推制度更加危险的后果。

　　第二，如何区分扩张解释与类推适用，是世界性难题。但是，对中国刑法学者而言，还面临着独自的困境：一方面，为了维护司法解释的权威，不得不承认有关的解释是扩张解释；另一方面，为了区分扩张解释与类推适用，又不得不把本来的类推适用论证为扩张解释。在这种矛盾的困境之中，中国刑法学者往往不能真正划定扩张解释与类推适用的界限。为了克服困境，使扩张解释与类推适用的区分成为可能，中国刑法学者除了需要具有直率面对各种司法解释的科学精神之外，还需要在细心辨明扩张解释和类推适用的含义的基础上，以理性的态度，根据罪刑法定主义的要求，符合目的地揭示扩张解释与类推适用在构造上存在的差异。

　　第三，扩张解释是在刑法条文用语可能具有的含义之内，扩张刑法条文用语的通常含义，赋予刑法条文用语比通常含义更广的含义；类推适用则是对刑法无明文规定的事项，在刑法条文用语的字面含义中不可能包括该事项时，却根据该事项与刑法明文规定的事项具有相似性，而将刑法明文规定的事项的法律效果赋予刑法无明文规定的事项。

　　第四，在是否处于刑法条文用语可能具有的含义之中、是否具有一般公民的预测可能性、是否采用了符合形式逻辑的推论和是否从罪刑法定主义的理念出发这四个方面，扩张解释都与类推适用存在构造上的差异。

　　第五，一种合理的扩张解释，需要从四个步骤加以展开：首先应当判断需要解决的事项是否属于扩张解释的对象；其次，需要根据一般公民的预测可能性，对刑法条文用语的通常含义进行正向扩展，然后根据处罚的必要性进行反向限缩，以获取扩张解释的结论；再次，需要通过法律商谈来检验解释结论的性质；最后，需要通过一种程序性方式，来终局性地解消对实体性问题的分歧。




【作者简介】
冯军，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[2]同注[1]，第13页。
[3]“类推适用”，通常称为“类推解释”，但是，因为“类推”实际上并不是一种对法律的“解释”，而是对法律的“适用”，因此，本文使用“类推适用”一词。不过，在引用和评论其他学者的观点时，为了保持意思的连贯性，本文也会使用“类推解释”一词。
[4]参见中央政法干部学校刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，第69页及以下。
[5]至今，人们往往也把“扩张解释”称为“扩大解释”。
[6]参见注[4]，第72页。
[7]参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第104页及以下；李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》（上册），吉林人民出版社1984年版，第730页及以下；高格主编：《刑法教程》，吉林大学出版社1984年版，第62页及以下。
[8]赵秉志：《简论刑法中的扩张解释》，载《人民司法》1986年第6期。
[9]胡云腾：《废除类推及刑法科学化》，载《法学研究》1995年第5期。
[10]参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》1996年第6期。
[11]薛瑞麟：《论刑法中的类推解释》，载《中国法学》1995年第3期。
[12]同注[11]。
[13]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期。
[14]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第48页及以下；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第39页。
[15]同注[10]。
[16]参见刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期。
[17][日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第83页。
[18]黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》2008年第5期。
[19]吴丙新：《扩张解释与类推解释之界分—近代法治的一个美丽谎言》，载《当代法学》2008年第6期。
[20]参见注[8]。
[21]刘明祥教授也认为是类推解释，参见注[16]，第62页脚注[5]。
[22]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第101页。
[23]参见陈志军：《刑法司法解释应坚持反对类推解释原则》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2006年第2期。
[24] 参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
[25]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第44页；林准主编：《中国刑法教程（修订本）》，人民法院出版社1994年版，第25页；马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第9页。
[26]参见张尚鷟：《中国人民共和国刑法概论》（总则部分），法律出版社1981年版，第18页；李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第110页。
[27]参见刘志远：《刑法解释的限度—合理的扩大解释与类推解释的区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。
[28]参见陈兴良：《罪刑法定的司法适用》，载《华东政法学院学报》1998年创刊号，第31页；张乃翼：《刑法总论讲义》，辽宁人民出版社2006年版，第25页。
[29]参见注[9]。
[30]邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第195页。
[31]参见注[14]张明楷书，第37页。
[32]参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第53页；注[16]刘明祥文。
[33]屈学武主编：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第16页。
[34]参见注[32]。
[35] 参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第200页及以下。
[36]参见注[35]。
[37]参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第89页；周光权：《罪刑法定原则的司法运用》，载《江海学刊》1999年第6期。
[38]参见注[14]张明楷文；注[18]黎宏文。
[39]参见张乃翼：《刑法总论讲义》，辽宁人民出版社2006年版，第25页。
[40]参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1993年版，第41页。
[41]参见《汽车和挂车类型的术语和定义》，载百科网http: //api. baike. com/viem/4033. htm?func=retitle, 2011年11月20访问。
[42]根据某些学者的论述，将倒卖飞机票解释为倒卖车票、船票，是扩张解释。参见赵秉志：《简论刑法中的扩张解释》，载《人民司法》1986年第6期。
[43]同注[18]。
[44]参见注[18]。
[45]爱新觉罗·溥仪：《我的前半生·太监》，东方出版社2007年版，第67页。
[46]老舍：《四世同堂》，北京出版社出版集团、北京十月文艺出版社2005年版，第25页。
[47]冰心：《关于女人·张嫂》，宁夏人民出版社1999年版，第91页。
[48]关于死亡的标准，中国刑法学界的通说采用的是综合标准说，即根据自发呼吸停止、心脏跳动停止和瞳孔反射机能停止这三个要素，来判定人的死亡，而没有采用脑死亡说。参见注[14]张明楷书，第636页。
[49]《新华词典》，商务印书馆1987年版，第564页。
[50]“百度百科”网站“卖淫”条目，//baike.baidu.com/view/163719.htm, 2011年12月12日访问。
[51]同注[14]张明楷书，第838页及以下。
[52]2003年1月至8月间，被告人李某先后伙同刘某等人，通过以高薪为诱饵招聘“公关先生”，招募和组织多名男青年在其经营的位于南京市秦淮区的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧，多次为男性同性恋者提供有偿性服务。被告人李某从中牟利12.47万元。2003年8月17日，李某等人被南京市秦淮区警方以涉嫌组织卖淫而拘捕。警方向秦淮区检察院报送提请批准逮捕书，请求对李某等人以涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪予以批准逮捕。秦淮区检察院认为，刑法对组织同性卖淫行为没有明确规定，按照“法无明文规定不为罪”的刑法原则，李某等人的行为难以定罪，遂决定不予批准逮捕。秦淮警方对此决定表示不服，在将李某等人释放的同时，又向检察机关申请复议。复议申请失败之后，公安部门转而向江苏省政法委员会做了汇报。省政法委专门就此案开会研讨，经协调决定由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向全国人大常委会进行汇报。2003年10月下旬，全国人大常委会下属的专门委员会做出口头批复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。2004年1月，秦淮区检察院以李某涉嫌组织卖淫罪向秦淮区人民法院提起公诉。2004年2月6日，秦淮区人民法院对本案予以不公开审理。同年2月17日，秦淮区人民法院以组织卖淫罪对李某判处有期徒刑8年，罚金6万元。
[53]同注[22]，第119页。
[54]同注[14]张明楷书，第840页。
[55]参见北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第01966号刑事判决，载中国普法网//www.legalinfo.gov.cn/pfkt/content/2009-07/03/content-1117906.htm, 2011年12月12日访问。
[56][德]J·哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第280页。
[57][德]A·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第143页。
[58][德]H-科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第213页。
[59] 在刑法解释的基本立场上，我与梁根林教授的见解相同。参见梁根林：《刑法适用解释的难题—以最高人民法院对奸淫幼女的“批复”为视角》，载《吉林大学社会科学学报》2004年第1期。