“不景气卡特尔适用除外制度”的性质与作用

【出处】《法学评论》2012年第1期
【摘要】在反垄断法的适用除外制度中，争议最大的就是“不景气卡特尔的适用除外”，虽然美国、日本等国家现都已取消了这一制度，但是鉴于它曾经有过作用，而且当我们目前还不能有效地事前防范经济危机时，在我国反垄断法中设立“不景气卡特尔适用除外制度”是必要的。本文运用经济学与法学的基本理论，分析“不景气卡特尔适用除外制度”存在的合理性与局限性，以求证政府采用此制度纠正市场失灵时的作用与界限。同时，借鉴日本经验，说明我国实施“不景气卡特尔适用除外制度”时应当坚持的原则及需要明确的问题。最后指出：在解决经济危机时，如何实施该项带有诸多争议的制度，仍然是有待于不断探讨的课题。
【关键词】不景气卡特尔适用除外；市场的动态效率；市场的静态效率
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　我国《反垄断法》第15条规定，只要经营者能够证明相关协议是在经济不景气时期为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩而达成、并且不会严重限制相关市场的竞争、能够使消费者分享由此产生的利益，该协议就不被反垄断法所禁止。据此，在我国市场经济的发展过程中，如果出现经济危机，经营者在满足法定条件的前提下，可以通过申请“不景气卡特尔”来克服供需失衡所带来的经济危机。然而，克服经济危机是否一定要通过不景气卡特尔？政府在什么样的经济危机条件下必须出面以限制竞争的方式替代市场机制的作用？政府如何适用法定要件来认可经营者的申请、通过实施不景气卡特尔适用除外制度以恢复市场的供求平衡？在反垄断法的实施过程中，对上述问题的判断完全是依赖于政府各部门对市场理念及竞争政策的认识与重视，尤其是在经济危机的大背景下，政府在审查经营者实施不景气卡特尔申请时，又不可避免地会受到其它经济政策的影响，从而人们总是会对其效果有着截然不同的评价。

　　笔者认为，理解和解决上述问题的关键，在于对不景气卡特尔的存在、作用、合理性与局限性的认识。为此，本文从论述不景气卡特尔适用除外制度的性质入手，运用经济学与法学的基本原理分析该制度的作用与界限，并通过分析日本的实践经验来加以证明。

　　一、对不景气卡特尔的法律规制

　　（一）不景气卡特尔适用除外的一般原理

　　不景气卡特尔是指因市场经济存在着周期性的经济危机，在经济不景气时期，生产者之间可以达成以克服经济危机为目的、以限制生产量与销售量为内容的协议。

　　在反垄断法中设置不景气卡特尔适用除外制度的原理是，本来在市场机制作用下的周期性经济危机可以淘汰非效率的市场主体，使社会的总需求与总供给回复平衡。但是，经济不景气时，特别是在不景气日益严重的情况下，仅仅依靠市场机制的作用所带来的后果则是：一方面，当特定的产业因危机受到毁灭性的打击后，它会牵连相关的产业也不断地破产、休业、解散，失业增大；另一方面，在市场逐渐恢复供求关系平衡的过程中，又会因经济不景气，有的设备或因闲置而受到破坏，或因被处置而在恢复生产时又显得供应不足，从而导致该产业不仅是非效率的企业破产，也会导致优秀企业的破产，使其整体陷入毁灭性的困境，最终导致社会混乱。这种经济社会的混乱与损失不仅给产业，也给一般消费者带来不利影响，整个国民经济都会遭受损失。当经济陷入深刻危机时，为了避免这种现象的发生，政府有必要在一定的前提下，允许生产者实施以限制生产、销售量为目的的卡特尔。

　　（二）不景气卡特尔适用除外的条件与问题

　　正是基于以上理由，各国反垄断法对不景气卡特尔的适用条件和范围均作出了明确的规定。以日本曾有过的规定为例，首先是对主体的限制，只有商品生产企业及企业联合组织才能成为实施不景气卡特尔的主体，商品的销售者被排除在外；其次是对适用条件的限制，规定了积极要件与消极要件。积极要件包括，“可能会导致该商品价格低于平均生产费用，而且该事业者的相当一部分业务存在继续经营下去的困难”，以及“通过企业的合理化，可以克服前面所面临的困难”；而消极要件则包括，“这种克服困难的事态不能超过必要的程度”，“不会损害一般消费者和相关事业者的利益”，“没有不正当的区别对待”，“没有不正当地限制进入或退出”；最后是在满足所有条件的情况下，作为法定的程序，有关限制生产量、销售量或者设备（妨碍设备更新或改良的除外）的行为必须事先取得认可。此外，仅限于因技术上的原因而不能克服的、在限制该事业的商品生产数量方面存在显著困难的情况下，才允许申请价格卡特尔。总之，只有在满足了上述条件之后被认可的卡特尔，才能被认为是例外，而且只是作为克服不景气、解决供应过剩手段的卡特尔。

　　二、不景气卡特尔适用除外与市场效率

　　（一）不景气卡特尔适用除外的经济学原理与分歧

　　经济学是用效率标准判断市场竞争成果的。[1]在反垄断法中设立不景气卡特尔适用除外制度，是为了将不景气卡特尔作为纠正过去投资非效率性的一种措施。为了回避市场失灵，政府可以用计划以事前介入的方式来替代市场对资源的配置，实践也曾证明奏效的计划是可以防止市场配置资源的非效率性。但是，由于与市场失灵相对应的是政府失灵的客观性，因此，只能在坚持以竞争政策为核心的前提下，从尽可能发挥市场机制本身的作用出发来智慧地创设一种有效的制度。不景气卡特尔就是作为纠正过去市场失灵所带来的投资非效率的一种措施被提出来的。

　　但是如何对应因市场失灵带来的经济危机，是让市场机制自行恢复经济平衡，还是通过其它方法来帮助市场摆脱困境，历来存在着分歧。产生认识分歧的原因，来自经济学的两种分析方法，即静态的分析方法与动态的分析方法。在经济学说史上，根据研究方法的不同，J·A熊彼特将经济学分为两大体系——静态的经济学与动态的经济学。他将事先给予一定的条件（如消费者的需求状态、技术与人口、资本等因素），以及完全竞争的市场结构状态称为静态。在所给予的条件及完全竞争状态下、运用一般均衡与经济循环原理，对市场机制配置资源的结果所进行的分析为静态分析方法，以此方法分析市场机制配置资源的有效性，为市场的静态效率；与此相反，对不事先给予任何条件、有着实际投资变动与技术革新的纯粹现实经济状态称为动态。以景气的变动与经济发展为对象，运用竞争过程原理对市场机制配置资源的结果进行分析的方法为动态分析方法，以期得出市场机制在动态过程中配置资源的效率（即市场的动态效率）。

　　特别需要提出的是，运用静态分析法所得出的静态效率与运用动态分析法所得出的动态效率，在用于判断不景气卡特尔适用除外制度的合理性时，其结论是相悖的。由于理论上对市场竞争成果的判断标准与价值不同，还由于不景气卡特尔制度所带来的效率不是来源于市场竞争机制，而是垄断，所以人们总是考虑着从不同的角度来证明该制度存在的合理性是什么。

　　（二）不景气卡特尔适用除外与市场效率

　　1.不景气卡特尔适用除外与市场静态效率

　　当我们用静态的效率观点来分析不景气卡特尔存在的合理性时，其最大的问题就是它无法说明在不景气“特别”深刻的情况下，市场静态配置资源的功能是否还能有效率地发挥作用，换句话说，价值规律与竞争规律在资源配置上的作用是客观存在，而且若是在一般均衡理论的分析框架下对其进行分析的话，是否会发生经济不景气同市场的静态效率没有关系，它与人们在追求创新过程中所产生的供求失衡相联系，所以此时所发生的“经济社会的混乱与损失”完全可以认为正是静态意义上的市场配置资源机制正常发挥作用的有力证据。对此我们可以这样理解：由于一般均衡理论是在一切市场均处在完全竞争的条件下来证明静态的资源有效配置的，所以，从理论上讲，垄断的存在会妨碍资源在静态意义上的有效配置。而所谓的不景气是在一定的时期内，因信息的不对称，对未来市场价格的不明确等市场失灵所带来的，主要表现在消费与投资分配结果上的非效率性——投资过剩。所以，从市场的静态机能方面来看，理论上的理由说明，在市场自身机能的作用下，当出现了经济不景气，便可以由市场竞争机制来将非效率的企业与设备从市场中排除出去，从而促进经济的合理化，即通过不景气的淘汰过程实现经济的合理化。并且不景气时期的价格下降还可以创造出新的需求，这种需求的增加正是摆脱不景气的根本出路。这种认识还表明特别是在不景气“已日益严重”的情况下，其“优胜劣汰”的结果也正是一种处理经济危机的有效办法。

　　从以上分析可以看出：从确保静态资源配置效率性这个角度出发，不景气卡特尔适用除外制度缺乏存在的正当理由。

　　2.不景气卡特尔适用除外与市场的动态效率

　　由于市场的静态效率的分析是建立在假设的条件下完成的，所以动态经济学对此提出批评的最充分的理由是现实经济社会根本不存在完全竞争，竞争实际上是市场主体的争胜过程，具体内容主要有技术进步、新产品与新市场的开发、新的生产组织形式的变革等竞争的动态因素。但是，市场的静态效率的分析方法却排除了这些内容而仅仅去说明竞争过程的最终状态，为此，动态经济学的任务就是要说明竞争过程对市场资源有效配置的影响。

　　按照市场动态效率的分析方法，无论市场结构是垄断的还是竞争的，重要的条件是要能够保证经营者有足够的投资与创新的信心与自由，然后用扩大投资的行为和创新的行为所产生的风险与成功之间的比例来分析市场竞争的成果，即垄断并非在任何条件下都是非效率的。[2]从这个意义上讲，不景气卡特尔是实现市场动态效率的一种激励机制，它与以维护市场机制为目的反垄断法是相互联系的，不景气卡特尔成为减少经营者投资的内在风险、引导经营者不断扩大投资的一种手段。在市场竞争活动中，经营者通常担心的是供应过剩带来的价格下降，与此同时又希望自己能扩大市场占有份额。对各经营者来说，在预测将来的需求会扩大时，他最希望的是其他经营者少投资，而只有自己不断扩大投资。可是在信息量没有绝对差的经营者之间，当某一经营者在预测将来的需求会扩大时，一般来讲，他的竞争对手同样也会有这样的预测，假如各经营者都只是依照自己的判断为扩大生产而增加投资的话，那么整个产业的投资就会过剩，供需失衡导致未来价格下跌。为了回避此情况，经营者就需要有一种能在预防整个产业未来投资过剩方面发挥保障作用的机制，而卡特尔可以支撑价格不下落。

　　据此，不景气卡特尔适用除外制度的作用就在于：它能够增强投资者的投资信心，减少投资风险。因为与改善生产效率相比，经营者更愿意依赖强硬的政策来保障投资扩大市场占有量。

　　上述分析表明，当市场的价格机制不能事先预知供求关系而只能在失衡后自动恢复时，不景气卡特尔制度的存在意义就在于它可以刺激一国扩大投资。如果将引导扩大生产规模作为重要的政策目标，不景气卡特尔就具有激励投资的作用，是合理的手段。它的证明方法是：因不景气卡特尔所带来的市场静态的非效率性（只要存在着垄断，就无法实现市场的静态效率）与经济成长相抵之后，再来计算国民经济的得与失（可以是国际竞争的得与失、长远利益与眼前利益的得与失），如果它的结果是对一定的垄断行为加以适当地政策性保护实现了经济增长目标的话，就表明这一政策具有相应的合理性。

　　（三）作者观点

　　1.对市场的静态效率与动态效率的认识

　　静态的经济学分析方法是将竞争与垄断对立起来，通过一般均衡原理与帕累托最优，[3]对完全竞争条件下的市场的静态效率做出了充分的说明。由于完全竞争理论的概念是明确的，市场的静态效率是通过严格的数学论证方式得出的结果，从而可以从理论上对竞争的作用作出充分的证明。为此它对各国的反垄断立法与竞争政策产生着深远的影响，使各国的反垄断法都以“维护自由、公正的市场竞争秩序”为其直接的立法目的。

　　与此相反，动态的经济学分析方法是在竞争的过程中分析竞争与垄断的关系，指出竞争与垄断不是绝对对立的，是可以相互转换的，在一定的条件下，垄断也可以带来市场的动态效率。[4]但是由于对市场动态效率的求证是以现实经济社会的状态为条件，那么对客观社会的认识会因人而异。还有，社会经济的客观变化又不能被人们完全所预料，所以在现有理论的条件下，通过保护垄断的方式来最终实现竞争的效果，只能是反垄断法与竞争政策的一种例外。

　　2.对不景气卡特尔适用除外合理性与缺陷的认识

　　关于不景气卡特尔适用除外的合理性，有关经济学的理论与实践都可以说明以下三点：

　　第一，完全竞争性的市场结构是理想的市场结构，现实社会的市场结构总是以“垄断竞争”（企业数目众多、产品有差别、企业自由进入或退出）为常态，所以仅依市场的静态效率为标准来确定一国的竞争政策是不现实的；

　　第二，各国政府促进经济发展的目的是为了不断地满足人们日益增长的物质文化的要求，因此扩大投资与不断技术创新是市场主体进行竞争的主要方式，尤其是在发展中国家，政府对竞争实力强的企业提供风险保障，有利于本国经济发展；

　　第三，市场失灵的客观性使政府在主要依赖竞争政策克服市场失灵的同时，还要依托其它政策来保持经济的发展与稳定，特别是在市场经济体制尚不健全的国家。鉴于上述原因，基于市场的动态效率原理对竞争与垄断间对立统一关系的证明，发展中国家在不断完善市场经济体制的过程中，许可个别陷入困境的产业通过卡特尔来恢复竞争秩序以对应经济危机是可行的。但是，在信息不完善的现实社会中，特别是在经济全球化的今天，发展中国家积极推进经济高速发展是有着风险的。因为在哪些领域、保持怎样的发展速度，是政策制定者或执行者事前的主观预测。而不景气卡特尔适用除外制度的合理性是以未来经济一定会高速发展为必要条件的，由于这个必要条件具有一定的主观因素，所以它的合理性也只有事后才能得到证明。可以说，无论是竞争的理论还是竞争的实践，都从根本上否定卡特尔时，在特殊情况下通过限制竞争的卡特尔适用除外政策来恢复竞争秩序，是有着市场风险的。因此西方先进国家在经济进入稳定发展时期后便纷纷废除了不景气卡特尔适用除外制度以及其它的反垄断法适用除外制度。

　　三、不景气卡特尔适用除外制度的性质

　　关于反垄断法的卡特尔适用除外问题，法学界也依然存在着分歧，对该制度的性质、地位与作用界限有着不同的认识。有学者认为它是竞争政策屈服于产业政策的结果，但也有学者用了美国著名经济学家熊彼特的一句名言来说明不景气卡特尔存在的意义为：“汽车正是因为有了刹车才比没刹车时跑得更快，”认为不景气卡特尔说到底就是不景气时的一种避难措施，它并没有对日本战后所形成的市场竞争状态形成一般性的限制，认识到不景气卡特尔具有避难的作用，企业才能采取大胆的行动，竞争才会更加活跃。[5]

　　关于不景气卡特尔适用除外制度的性质问题，我国经济法学界还缺乏深入地研究，日本经济法学界对此曾有着各种观点与学说。在日本高速经济发展时期，这些学说对日本政府实施反垄断法产生着不同的影响。

　　（一）“本来的适用除外”与“倒退的适用除外”

　　市场失灵理论表明，在现实市场经济活动中，并不是所有的问题均能依靠竞争原理得以解决，竞争机制的作用不是无限的，而是有限的，反垄断法适用除外制度就是基于竞争原理以外的政策与制度的原因设立的。所以在法律规范的内容上，可以将反垄断法适用除外制度分为两类：“本来的适用除外”与“倒退的适用除外”。该分类是现代日本经济法学的主流学说。

　　所谓“本来的适用除外”是指竞争原理在自然垄断领域与公共事业领域、知识产权领域不能发挥应有的作用，自然垄断所固有的行为、行使知识产权的行为以及个别公共事业领域的垄断行为是反垄断法本来的界限，因为这些垄断行为根源于这些产业或领域不具有竞争性，或者竞争并不一定带来经济效益，所以才作为反垄断法的适用除外。

　　所谓“倒退的适用除外”是指在市场竞争领域的某些垄断行为虽然是违反反垄断法的行为，但因拥有其他政策上的理由而不为反垄断法所禁止。如本文所讨论的不景气卡特尔的适用除外，就是典型的“倒退的适用除外”。日本经济法学界之所以用“倒退”来表述，是因为他们认为当年在“原始反垄断法”中设立不景气卡特尔适用除外制度是日本竞争政策的一个大倒退，是基于竞争政策以外的目的将不景气卡特尔行为作为反垄断法的适用除外，它从根本上动摇了反垄断法的效力，它的适用只能是反垄断法的极为例外情况。现在日本的反垄断法中所保留的“倒退的适用除外”仅有“维持再销售价格协议”。

　　（二）“确认说”与“创设说”

　　围绕着卡特尔适用除外制度的适法性问题，在日本经济法学界曾有过“确认说”与“创设说”之争，争论的核心是如何理解卡特尔的违反要件——“公共利益”。

　　以正田彬教授为代表的“确认说”认为：反垄断法适用除外制度规定的卡特尔，其本身并不违反反垄断法，反垄断法只不过是对它的这一性质加以确认。[6]理由是，自由竞争不能完全代表公共利益，卡特尔虽然是限制竞争的行为，但不一定就是违反公共利益的行为。[7]正田彬教授对反垄断法适用除外制度性质的认识，来源于他对经济法的认识，正田彬教授认为市场经济的垄断现象主要表现为经济强者对经济弱者的支配与限制，从而破坏了市场经济自由、公平竞争的正常秩序，经济法作为国家干预市场经济之法，其主要目的就是保护经济弱者，如消费者、中小企业、劳动者，以恢复市场经济的正常秩序。[8]

　　以金泽良雄教授为代表的“创设说”在批评“确认说”时认为：原始反垄断法中所规定的自然垄断、合作组织的共同行为等是形式上违反了反垄断法，但它与竞争政策的目的是一致的，反垄断法可以将它们确认为适用除外。但是1953年在反垄断法中设立的卡特尔适用除外，是基于竞争政策以外的其它政策原理而创设的适用除外，根据这些适用除外的规定，将本来违反反垄断法的行为从其适用范围中排除，所以是“创设行为”。

　　（三）不同学说对不景气卡特尔适用除外制度实施的影响

　　从理论上讲，不论是“本来的适用除外”、“倒退的适用除外”还是“确认说”、“创设说”，他们的根本分歧均与如何理解市场竞争成果的两种不同效率相关。根据市场的静态效率，卡特尔是竞争的最大障碍，因此，“倒退说”与“创设说”都认为反垄断法与竞争政策的制定与实施，只能根据市场的静态效率原理（以保护公正、自由的市场竞争秩序为目的）来确定，否则就是“倒退的”，是需要“创设的”；而“本来说”与“确认说”则认为竞争与垄断“本来”就不是对立的，如果将市场的静态效率作为反垄断法与竞争政策的基本原则的话，那么不景气卡特尔适用除外制度的合理性则是依据市场的动态效率，为实现其它政策的目的，作为反垄断法的例外而存在是对反垄断法立法目的补充，反垄断法应当对它加以“确认”。

　　在法律的实施方面，“确认说”、“创设说”都认为从行为要件上看，所有的卡特尔适用除外行为均是“不正当的限制交易”的行为，是反垄断法所禁止的行为。但从违法要件上看，“确认说”扩大了自由、公平竞争的含义，将其等同于“公共利益”，即只要不违反“公共利益”，就不违反自由、公平竞争，它只是在形式上属于被反垄断法所禁止的行为，适用除外制度的作用就是对这些形式上违法的行为加以适法性的确认。与此相反，“创设说”认为适用除外的卡特尔，不是形式上的违法，而是本质上的违法，给予这种违法行为的适用除外是基于其它政策的目的来实现“公共利益”的，它与反垄断法通过自由、公平的竞争而实现的“公共利益”是不完全相同的，反垄断法对适用除外卡特尔的判断标准还是竞争原理，否则就会动摇了反垄断法的根本价值。反垄断法对卡特尔的适用除外是采取有条件的“容忍”，是从考虑竞争政策与其他特别必要或特别紧急的政策相协调的前提下，对卡特尔所采取的一时性的、不得不容忍的一种例外。

　　笔者认为，“确认说”的理论容易造成适用除外制度与反垄断法的维护市场自由、公平竞争秩序这一根本制度具有同等的法律地位。如果再进一步分析的话，在一国建立市场经济体制的进程中，当人们还没有完全接受自由、公平竞争原理时，这种学说还会带来适用除外制度的扩大化，从而影响该国市场经济体制的建立与完善，所以作者赞同“创设说”。在反垄断法的实施中，卡特尔的适用除外范围是十分有限的，适用除外的条件也是极其严格的，尤其是不景气卡特尔的适用除外，只是当市场经济发生危机时，本来通过市场竞争的静态效率是可以恢复的，但是政府基于加速发展经济的目的，替代了市场机制而采取的一时的、通过限制竞争的方法实现经济恢复的法律手段。

　　四、日本不景气卡特尔适用除外制度的实践

　　就日本的实践来看，1953年之前的反垄断法的政策目标就是着眼于要全力保障匮乏的资源在静态配置上的效率性，并与战后日本经济民主化政策紧密相连，因为强调市场的静态效率，一定意义上就是强调市场机制的主导作用，从而尽可能地减少政府的干预，使日本的经济体制从战时的统制经济体制中迅速地解脱出来。但是这一竞争政策的目标不久就被现实所修正。

　　（一）日本反垄断中设立卡特尔适用除外制度的社会背景

　　众所周知，日本的反垄断法是在美国向日本全面推进经济民主化、自由化的特殊背景下制定的。这个被称之为“原始禁止垄断法”自确立之日起，就因全面禁止卡特尔而遭到了来自日本产业界与官方的强烈反对与批判，对卡特尔放松规制的要求时有出现。

　　1951年7月朝鲜战争结束，一直疲软的日本经济因战争带来的“特需热”也趋于终了。这种“战时特需热”的结束及世界经济的不景气又带来了日本出口业的严重困难，于是1953年3月5日，第15次国会众议院经济安定委员会审议了反垄断法的修改案，决定在“原始反垄断法”中设立不景气卡特尔适用除外制度。当时的公正交易委员会委员长横田俊对此曾解释说：“在不景气日益深刻的情况下，依靠单纯的自由竞争的自动调节功能来阻止事态的发展，会给产业界招来毁灭性的竞争，对日本经济的破坏具有不可挽回的危险性。为了调整事业者因生产过剩造成的供求不平衡，安定市场价格，就不得不采取以对应不景气所必要的、最小限度的方法。”[9]

　　但事后的现实却与人们的意志相反，进入六十年代适用除外立法开始不断增多，对反垄断法适用除外的严格限制仅仅是停留在口头上了。[10]为什么会这样？当我们今天再来对此加以评价的话，其原因并不像理论那样地难以解释，它实际上就是在当时经济进入高速发展的特殊背景下，首先是政府从政治的角度对实现市场配置资源的二种效率加以相互妥协。即：将反垄断法作为维持市场的静态效率的基本法律手段，以确保市场经济体制的不断完善这一政治性要求，与在实现经济高速增长过程中，认为政府应当积极介入市场经济活动，运用市场的动态效率原理，对扩大投资给予激励性保护的政治性要求之间的相互妥协。其次是竞争文化的影响。可以这样说，在当时的社会背景下，是相信市场规律的作用，还是相信政府的作用，对此日本的经济界更愿意依赖后者，因为当时日本的市场经济体制尚未成熟，战时的统制经济思想依然在影响着人们，加之以美国反垄断法为蓝本的日本反垄断法与当时的日本现实社会存在着严重的脱节，使人们不敢相信仅凭这部法律就能解决市场中所出现的一切问题。

　　（二）日本不景气卡特尔适用除外制度的实施与废除

　　在运用不景气卡特尔适用除外克服经济危机的效果无法事先确定的话，则可以采取历史的研究方法对其加以说明。

　　1.日本不景气卡特尔适用除外制度的实施效果

　　战后，日本在市场经济发展过程中曾经历了两次大的经济危机，以下以此为例，考察不景气卡特尔适用除外制度的实施效果。

　　第一次经济危机发生于上一世纪的五十年代，是因朝鲜战争军用特需产品投资过热而引起的危机，直接遭受冲击的是中小企业与出口企业。通过限制竞争的方式克服本次经济危机的主要理由是日本经济的脆弱性，所实施的卡特尔主要包括限制生产数量、销售数量、最低价格、工作日及设备的共同处置等。从1959年至1964年五年间，共有49件不景气卡特尔获得反垄断法适用除外的许可，其中再加上1958年通过行政指导所进行的缩短工作日的共同行为33件，1962年12件，合计是94件不景气卡特尔获得了实际上的实施。[11]需要我们注意的是，摆脱这次危机之后，日本经济迅速地进入了高速增长期，并将本次的部分危机对策上升为了基本的法律，如《中小企业安定法》、《进出口贸易法》中都有卡特尔适用除外的规定。

　　第二次经济危机发生于上一世纪七十年初。这次全球性的石油危机在短期内接连爆发了两次，像日本这样对原油依赖性极强的国家能迅速地摆脱困境，令世人所注目。1973年与1978年的两次石油危机，造成能源配料价格提高，大量消耗能源（尤其是电力能源）的日本基础材料产业（如炼钢业、纺织业）陷入困境，并暴露出这些产业存在设备与技术落后的问题。

　　面对这一危机，通产省认为危机产业因投资大转产难，整体发展水平还落后于先进国家，加之这些产业陷入危机还会殃及到全产业界，最终影响到整个国民经济的安定，从而提出在政府的指导下，通过卡特尔适用除外的方式，共同限制生产与设备处理。与此相反，公正交易委员会认为，陷入危机的产业是投资不合理造成的，应当运用市场机制的竞争原理，通过优胜劣汰的方式实现产业的合理化。但是，在这次的争论中，通产省意见被采纳，《特定不景气产业安定临时措施法》作为限时立法得以通过（时限为五年，1978年至1983年）。依据该法，相关产业的多数企业参加了共同限制设备与共同限制产量的卡特尔，其中有4件限制设备的卡特尔、3件限制产量的卡特尔、1件两者共同限制的卡特尔获得许可。[12]本次经济危机结束之后，日本经济实现了产业结构的合理化，同时也实现了经济由高速发展向稳定发展转换的软着陆，它使我们从另一个层面看到，政府在经济危机发生时，运用积极的干预政策替代市场竞争的静态效率，通过统一的共同行为实现设备的更新与产业的调整，在市场机制尚不成熟的情况下，其结果与“优胜劣汰”的市场调整是可以相同的。

　　2.日本不景气卡特尔适用除外制度的废除

　　上一世纪八十年代日本经济进入了稳步发展的阶段，从1988年到1999年不景气卡特尔适用除外制度被废除，这期间没有再发生过适用除外的申请。于是在政府放松行政规制的计划中，不景气卡特尔适用除外制度被理所当然地列为废除之列，这是因为：

　　从整个时代的背景来看，日本发展为世界经济大国之后，以美国为首的西方国家对日本政府过度保护国内市场与企业的政策提出强烈的批评，而国内受国家保护的产业经营效率低的问题也越来越明显，这些都与经济大国的身份不相符，因此日本政府决定对原有的经济结构进行根本性的改革，提出了建立一个进一步对外开放的、市场主体更加独立的、根据市场原理运行的经济社会的改革目标。

　　从改革的目标来看，要建立根据市场原理运行的经济社会，就需要强化竞争政策。在市场经济体制下，反垄断法适用除外制度，说到底也是一种例外的制度，当年为了培育与强化国内企业的竞争力，制定各种卡特尔适用除外制度，它的实施虽然对该产业部分经营者带来保护性的效果，但同时也带来经营不努力，损坏消费者利益的不良后果。虽说不景气卡特尔适用除外制度已多年没有实际利用，但是它的存在会对经营者产生回避竞争的不良影响而不利于反垄断法的实施。

　　显然，由于反垄断法维护市场竞争秩序的功能是通过政府的规制得以实现的，因此对不景气卡特尔适用除外制度来讲，无论是想强调它存在的理由，还是要说明废除它的理由，都会受到政府不同时期经济政策的左右，表现出政府在竞争价值与其他社会价值之间进行选择、协调或相互妥协。卡特尔的适用除外制度就是这种妥协与选择的产物。如今日本政府全面废止不景气卡特尔的适用除外，一方面是日本的市场经济体制日益趋向成熟，另一方面是日本经济转入了稳定发展阶段，不景气卡特尔适用除外失去了存在的价值，但它并不能说明反垄断法的内在矛盾性就此消失。

　　五、对我国不景气卡特尔适用除外制度的思考

　　（一）不景气卡特尔适用除外制度在反垄断法中地位

　　如果我们对反垄断法应有作用的理解只限定在保障市场的静态效率时，那么尽管日本六十年代妨碍市场机能发挥作用的卡特尔盛行，但日本社会却在这一时期实现了经济的高速增长，对此仅用反垄断法的观点是无法作出合理地说明的。这就提示我们不得不认真地思考这样的问题：反垄断法不是保障市场竞争秩序的唯一手段，要承认还应当有与此相联系的其他法律，也就是说，反垄断法如能在保障市场的静态效率方面充分发挥有效作用的话，是需要其他政策配合的（主要是产业政策的配合）。所以我国反垄断法第四条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”何为“与社会主义市场经济相适应的竞争规则”？作者认为：在竞争关系向垄断关系转换（或相反）的过程中，当保障市场的静态效率的条件与保障市场的动态效率的条件相矛盾时，在反垄断法内在的理论体系中就有可能形成探明其解决方法的课题——这就是（不景气卡特尔）适用除外制度在反垄断法中的地位及适用条件问题。

　　（二）关于不景气卡特尔适用除外制度的实施

　　现实中，卡特尔行为是市场主体在竞争中最常见的一种行为，被认为是对自由、公正竞争直接产生影响的垄断行为，所以各国反垄断法均对它加以禁止，但却又不是始终如一的全面禁止，对卡特尔的态度也不是纯粹地坚持某一原理，而是根据不同的理由与事实来确定卡特尔的界限。这就可以理解为，各国政府是在不同的条件下，运用最为灵活的方式（主要是通过临时性的立法）来为卡特尔提供适用除外条件，可见政府在运用与实施反垄断法时具有很大的弹性。从本文所论述的过程来看，关于适用除外的卡特尔，当我们考虑如何论述它的界限的时候，就发现论述的方法是多么的不容易。再当我们思考着用什么样的理论可以论证适法的卡特尔存在的合理性时，更感觉到它是一个政治与经济相互影响的问题，也是一个世界性的问题。

　　从反垄断法所设计的各项制度看，一方面它是以自由主义的哲学为依据的法，另一方面又是实现以价格理论为支撑的竞争政策的法。然而市场经济机制始终要保持的“自由竞争”与它本身不可能完全实现“有效竞争”之间的矛盾，是决定适用除外卡特尔制度作用与界限的根本条件，本文以日本不景气卡特尔适用除外制度为例所做的分析表明：一方面，不景气卡特尔适用除外存在的合理性与实施的理由是此一时，彼一时的。但在另一方面，即便是所谓的“良性卡特尔”，对它的适用也是要规定严格的条件的。如果我们承认这是值得借鉴的经验的话，那么在我国反垄断的不景气卡特尔适用除外制度的实施过程，就应当充分认识如下两个问题，它也是作者从不同角度反复论证不景气卡特尔制度作用与界限的目的所在。

　　首先是对不景气卡特尔适用除外制度作用的客观认识。由于我国尚处在市场经济体制的初级阶段，还不能单纯地依赖市场机制本身来克服周期性的经济波动，不景气卡特尔适用除外制度，作为一种重要的危机对策，必将会在今后我国的市场经济活动中得到运用。所以面对经营者提出的各种适用不景气卡特尔的申请理由，反垄断法执行机关在按照法定条件一一加以判断时，客观地理解该制度的作用，是有效地发挥这一制度作用的重要前提。

　　其次是对不景气卡特尔适用除外制度作用界限的客观认识。不论界定不景气卡特尔适用除外制度的作用有多困难，也不论它怎样地受政治、经济因素的影响，但在反垄断法中对卡特尔适用除外的规制原则是：不景气卡特尔的适用除外制度在立法上必须与规定严格的要件相联系，在法律运用上必须与限制性解释相联系，在实施程序上必须与严格的申报制度相联系。只有这样，才可能避免政府在执行反垄断法时的扩大解释。日本在每一次实施不景气卡特尔时，都是要根据当时的经济状况，针对产业界所面临的实际困难，通过临时立法程序来确定此次适用的具体条件。目前我国反垄断法中关于不景气卡特尔适用除外的规定是非常概括的，而且适用的条件与其它适用除外的垄断协议相同（“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”），这就会给执法机关带来扩大解释之虞，因为它与我们过去的计划经济体制息息相关，所以对不景气卡特尔适用除外制度作用的界限必须保持清醒的认识。

　　我国的反垄断法已经于2008年8月1日起开始正式实施，作者对这部历尽艰辛而终将诞生的“年轻”法律充满了信心与期待。由于出现全球性金融危机和经济危机，目前各国政府相继出台了不同的对应措施，以恢复市场的竞争效率。在这一过程中，我们应当借鉴日本的经验，客观地认识不景气卡特尔选用除外制度的作用与界限，针对不同的危机现状，制定出严格的适用除外条件，并确定明确地适用申请程序。我们期待着我国的反垄断法在此方面能发挥出应有的作用。




【作者简介】
齐虹丽，昆明理工大学法学院教授。


【注释】
[1]效率性是判断市场竞争成果的一般价值标准，其中包括市场的静态效率（如平均费用最小化）、市场的动态效率（如技术进步）及社会的效率（如环境保护、社会安全等）。
[2]参见陈秀山：《现代竞争理论与竞争政策》，商务印书馆1997年版，第52－56页。
[3]参见〔美〕曼斯费尔德：《微观经济学》，中国人民大学出版社1999年版，第241－268页。
[4]在竞争过程视野内强调竞争的垄断趋势与垄断的竞争特征。如果将竞争理解为一个动态争胜过程，那么非政府垄断具有内生性质与效率属性。详细原理请参见：王廷惠：《竞争与垄断：过程竞争理论视角的分析》，经济科学出版社2007年版，第90－111页。
[5]参见［日］後藤晃·鈴村興太郎：《日本の競争政策》，東京大学出版社1999年出版，第394页。
[6]参见日本经济法学会编：《经济法讲座》第2卷，《独禁法の理論と展開［1］》，三省堂2002年版，第150页。
[7]参见前注[6]，日本经济法学会编书，第156页。
[8]参见［日］丹宗昭信、伊从宽著：现代法律学全集《经济法总论》，青林书院1999年版，第90页。
[9]［日］经济安定委員会：议事录第一五号（一九五三年三月五日），第5页。
[10]参见齐虹丽：《政府规制与反垄断法适用除外──以日本禁止垄断法中的适用除外制度为讨论中心》，载《法学评论》2004年第6期。
[11]参见［日］经济法学会编：《不況対策と競争政策》，《経済法学会年報》第4号、有斐閣1983年9月25日，第24－30页。
[12]参见前注[11]，［日］经济法学会编文。其中在第一次的石油危机（1975年至1978年）期间，就曾有17个项目、20件不景气卡特尔获得许可，主要是限制生产数量的卡特尔，其中限制开工天数与设备封存的卡特尔11件，仅短纤维纺织丝行业就有120家公司参加了共同处置设备的卡特尔。