论我国的医疗损害鉴定制度

发布日期：2012-05-15 作者：110网律师

引     言
2002年国务院颁布并正式施行《医疗事故处理条例》以下简称《条例》，随后卫生部又发布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》以下简称《暂行办法》，当中对医疗纠纷的鉴定、赔偿等方面做了一些具体的规定，其中更是细化了鉴定程序，力求做到合理合法的解决医疗纠纷。但随着广大患者的法律意识增强，患者的维权意愿更加的强烈，于是越来越多的医疗纠纷被付诸诉讼中。为此，2003年最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》以下简称《通知》。规定因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，人民法院在审理医疗纠纷案件的时候，可以依据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定，交由《条例》规定的医学会鉴定，因医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷，可以有人民法院对外委托一般鉴定机构进行鉴定。
    国家为了解决医疗纠纷先后出台了法律法规，可以说是煞费苦心，其目的就是要合理合法的解决医疗纠纷，构建正常的医疗秩序。但事与愿违，法律法规出台并没有从根上解决医疗纠纷这一棘手的问题，反而在社会上出现较为偏激的评论。本文拟从我国目前的司法损害鉴定制度的现状和他们的不足及弊端上分析，并考虑在《侵权责任法》新形势下怎么样即保护患者的合法权益，又保护医护人员的正常权利。探讨如何完善我国的医疗损害鉴定制度。

一、我国目前医疗损害鉴定的现状及相关法律规定
    我国在解决医疗纠纷损害鉴定上实行的是“双轨制”：一种是医学专家鉴定组进行的医疗事故技术鉴定，另一种是法院委托司法鉴定部门进行的医疗过错司法鉴定。对于二者程序启动的先后顺序各地不相统一，且在法律效果以及效力上也认识不一。医疗损害鉴定二元化的处理模式使得简单的医疗损害赔偿纠纷问题人为地复杂化，造成平行的混乱局面。《侵权责任法》是去年中国法学界比较热门的一个话题，它的出台对于推进中国民法创新的有着很大的意义。其中也在医疗侵权部分做出了一些与时俱进的规定。但《侵权责任法》毕竟是实体法，不涉及程序上的内容，仔细阅读不难发现，它主要是从归责原则和医院的告知义务等方面来规范医患双方的权力与义务。而医疗损害的鉴定是程序上的内容，为了使实体上得到公正，就必须要保证程序上的公正，而以往的鉴定制度已不能适应《侵权责任法》的精神要求。
（一）我国医疗事故技术鉴定的现状
根据2002年国务院《条例》,医疗事故技术鉴定是指专门的医疗事故技术鉴定机构，根据相关行政法规的规定，按照法定的程序，对于委托人委托要求认定的具体医疗事件是否属于医疗事故，以及对事故进行鉴别检验和判断，并提供鉴定结论的专家评议活动[1]。在此之前我国普遍适用的是医疗事故鉴定委员会负责对医疗事故进行鉴定,但该委员会是政府的下设机构,在行政管理上隶属于卫生行政部门。因此,这一机构非但不具有独立性与中立性的,而且具有一定的行政色彩,因此社会舆论更是戏称这种鉴定为“父子鉴定”。[2] 但《条例》施行以后，对于是否是医疗事故进行鉴定时不再由卫生行政部门组织进行，改为由医学会负责组织鉴定。与以前的鉴定程序相比,现行的医疗事故技术鉴定发生了重大的变革,鉴定的组织机构明确、人员选择严格、程序公开透明,这对于保障鉴定结论的公正性具有积极的意义。
（二）我国目前医疗司法鉴定的现状
2003年最高人民法院的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》由此就出现了卫生行政部门的医疗事故技术鉴定和司法鉴定共存的局面。司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。[3]司法鉴定人相对于医学会专家鉴定组而言，其中立性相对较高，但是目前国内并没有统一完善的司法鉴定人资格认证制度；鉴定机构也比较分散；管理制度不严谨；各职能部门行使职能标准不确定。医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定“二元化”共存局面下的鉴定选择对于具体案件的解决渠道不相统一，有的地方先委托医学会进行医疗事故技术鉴定，如果不构成医疗事故，再委托一般司法鉴定的机构进行司法鉴定。有的法院则是根据当事人的诉讼请求来决定鉴定方式，以医疗事故起诉的进行医疗事故技术鉴定，以医疗过错起诉的进行医疗损害司法鉴定。以致到目前为止都没形成全国统一规定。
二、浅析两种鉴定制度的相关问题及新形势下的制度要求
   随着我国法律制度的日趋完善，司法鉴定制度也相应的得到了发展。然而在价值观念转变过程中，我国司法鉴定制度改革出现滞后现象，存在诸多的不足，如鉴定机构冗杂繁乱、鉴定机构选择不明确、鉴定人资质不够等等。
（一）我国医疗事故技术鉴定的不足和弊端
    从证据学上分类鉴定结论本身就是证据种类中一个独立的分支，可见其在分析案件和解决纠纷中的重要性。医疗事故技术鉴定结论是否客观、公正，直接关系到医疗事故能否正确处理。从2002年《条例》施行后医疗事故技术鉴定制度的不足和弊端日趋明显：
1、鉴定的主体缺乏中立性
《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》相比的一大进步是将技术鉴定同卫生行政机关分离，而由中立机构医学会组织进行。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库。但其成员大多来自当地医疗机构。这样负责鉴定的专家组与医方的关系显然非常紧密。“父子鉴定”仍然难逃症结，这样的鉴定体制与以前由卫生行政部门组织和主持的鉴定体制比较，形式上变化很大，但并没有实质上的改变。由此形成了过去是“老子包庇儿子的领导保护”，现在是“同行包庇同行的行业保护”。
2、权利和义务不对等
医疗事故技术鉴定的形式是专家组内部进行讨论，产生分歧时适用少数服从多数的原则，统一鉴定结果后由医学会盖章，专家的异议不置于其中，不在鉴定结论上签字。这样一来，就形成了专家成为了鉴定权利的享有者，却免除了承担对鉴定结果负责的义务。这与我国的宪法相背离，不合法理精神。
3、当事人的救济措施不力
　关于鉴定程序的启动，《医疗事故处理条例》中规定由卫生行政部门提起、或者双方共同提起，而没有规定当事人可以单方面提起。经过走访实践，对单方面提起的鉴定申请将不予受理，这对当事人获取鉴定结论证据非常不利。如果出现双方协商不成，卫生行政机关又不提出鉴定，或者人民法院未依职权决定鉴定时，当事人便没有获得鉴定的机会。
   关于当事人对鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门交由省级医学会组织再次鉴定。能够有再次鉴定的机会，确实是一个保障。但是，如果对两次的鉴定结论都有异议，又该如何对待？《条例》中没有规定，而按照卫生行政部门依据鉴定结论处理争议的规定，当事人已经没有机会了。这显然是不公正、不科学的。依据我国诉讼法的规定，我国公民的救济权利贯彻在诉讼程序的始终。在没有最终定案之前，当事人都有争取的机会。
4、鉴定结论的公信力不够
从现有的法律规定来看如《民事诉讼法》第63条第二款“证据需查证属实才能作为定案的依据”。又第66条规定“证据需在法庭上出示由当事人相互质证，未经质证的证据不能作为认定案件的依据”。因此医疗技术事故鉴定作为鉴定结论，需在法庭上由双方当事人相互质证，同时鉴定专家组代表也应作为诉讼参与人参与庭审，从而给法官定案提供专业性指导意见。由于医疗事故技术鉴定是专业性很强的鉴定，法官很容易单方信服鉴定结论，提不出一个相反的观点。
（二）我国医疗损害司法鉴定的弊端和不足
医疗损害司法鉴定的出现，使我国在医疗鉴定方面形成了二元化机制。医疗损害鉴定是我国司法鉴定制度的一个重要的组成部分，是重要的证据制度。从表面上看起来似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径，而事实上是人为地使医患纠纷的解决模式更加复杂化[4]。特别是医疗损害司法鉴定具有较强的专业性，如果相关部门掌握不好鉴定机构及鉴定人员准入程序，必然鉴定结果会有失公正。恰好我国我国在这些方面的缺陷，造就了医疗损害司法鉴定的弊端和不足。
1、鉴定的主体资质要求不严格
业界对于具备什么资格的人可以担任鉴定人，没有统一的法律规定，特别是医疗损害鉴定方面。从现有的法律法规看，仅有全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》和司法部《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》中有一些零星的规定，却没有对医疗损害鉴定人作出具体要求。从实践来看，现有的医疗损害司法鉴定人不止是取得法医资格的人在从事鉴定，形成了鉴定主体资质管理混乱的局面，主体审查不严格，导致鉴定结论的科学性备受质疑。
2、鉴定人的专业性不够
    现在我国从事医疗损害司法鉴定人大都是法医专业出身。临床医学、法医临床医学虽同是自然科学中医学的分科，其研究对象均为人体。但其研究的角度不同。临床医学是从事对人疾病的研究，为保障人类健康服务[5]。法医学是从事对人的活体损伤及死因的研究，为侦查、检察、审判和司法调解服务。鉴于医疗损害责任是发生在临床医学的诊疗活动中，法医学又是从事对人的活体损伤及死因的研究，所有在鉴定医疗纠纷中就是否发生医疗事故，法医对此的发言权还是有一定的限制。
     3、鉴定机构的独立性和中立性还难以保障
    目前开启司法鉴定程序的要么是双方共同委托或者是法院依职权委托，但不管那种，被委托的机构还是以医学会组织的医疗事故技术鉴定的为多，虽然较之以往有很大的改进，但鉴于医学会的性质（上面已阐述）所以其中立性和独立性还是难以保障。
（三）《侵权责任法》出台后对医疗损害鉴定的新要求
    《侵权责任法》出台前，我国关于医疗损害的归责原则主要经历了从一般过错原则到过错推定原则又到过错责任原则倾向的过程。侵权责任法在第五十四“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。”而第五十八条规定：“患者有损害，如下情形之一的，推定医疗机构有过错：
   （1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
   （2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
   （3）伪造、篡改或者销毁病历资料”
首先笔者认为侵权责任法关于医疗损害的归责原则采用的是过错归责原则为主，过错推定原则为辅的一种归责模式，法官只有在第五十八条第二、三项的情况下才能采取过错推定原则。虽然过错的推定依然适用举证责任倒置，但是有它条件的过错推定。这一规定直接导致过去《民事诉讼法》关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”倒置的规定要适时发生一定的变化，从而加重了患者的举证责任，也对鉴定制度提出了相应的要求。再次《侵权责任法》舍弃以往对医疗事故责任和医疗过错责任的二者区分，统一规定为医疗损害责任，也再一次更加明确了鉴定制度发展的方向。
三、国外关于医疗损害鉴定的制度
西方国家无医疗事故鉴定这一说，发生医疗损害时适用的是民事法律纠纷解决模式，因此就不存在医疗事故鉴定人和医疗司法鉴定人之分，统称为医疗损害鉴定人。由于西方国家采取的事当事人主义模式，而大陆国家则是采用的法官主导的诉讼模式。所以在国外对于诉讼的中遇到的专门性问题是否鉴定，由当事人自行解决，而大陆法系国家采取的是法鉴定权主义，对于专门性问题是否进行鉴定由法官取舍[6]。在鉴定程序的启动上，当事人自行决定启动与否，自行委托鉴定人进行鉴定，这是当事人双方共有的权利，这样的优点在于能充分的的查明争议问题是真相，正确解决纠纷。在英美法系国家，在鉴定人资格选人制度上，法律无明确的规定，鉴定人统称为“专家证人”，即经过医学学科专业学习，或者具有一定的医学专业知识的人都可以成为鉴定人。但本案的专家鉴定人必须获得负责本案法官的的认可。鉴定人不隶属于行政机构，他们是证人的一种，他们对委托人负责，对事实真相负责。由于鉴定人是当事人自行委托的，所以就难免存在鉴定从本方当事人的利益出发从而非法获得证据的情况。对此，西方国家在排除非法证据中采取的做法各不相同，例如美国就规定违反美国宪法和相关判例中确定的关于逮捕、搜查、扣押、监听、讯问、询问、辨认等相关的条件与程序规定所获得的证据固然应当排除。而且对于与该非法证据相关的其他证据也应当排除。
四、完善我国医疗损害鉴定制度的建议和构想
虽然目前国务院、司法部以及卫生部都相继出台了一系列关于规范医疗损害鉴定的两个方式的相关法规，已经形成了二者相互补充的状态。但毕竟“双轨制”的法律适用背景《条例》和《通知》，现在《侵权责任法》的出台二者已经在某些内容上已经废止。为了适应新法，同时从改革医疗损害鉴定制度的角度出发。笔者就上述出现的问题提出自己的构想。
（一）制定《医疗损害鉴定规则》
要公平、公正的解决医疗纠纷不仅要保证实体上的公正，而且还要保证程序上的公正，为配套实施《侵权责任法》就应当制定专门的《医疗损害鉴定规则》(以下简称《规则》)，使医疗损害赔偿纠纷的鉴定有一个统一的规范和标准。由全国人大或者全国人大常务委员会立法，保证其法律效力。立法应当进行听证，充分听取各方意见。具体《规则》可分为总则和分则，总则是对鉴定的目的和意义，以及鉴定的性质和作用上的规。分则则是具体程序上的规定[7]。
（二）取缔医疗事故技术鉴定
    通过对医疗事故技术鉴定研究分析，知道这一鉴定制度在公平、公正性上存在的很多的不足，同时这一制度在适用实践上是当事人避而弃之的。目前，我国的医疗损害鉴定已经到了最为混乱的时期，同时也是解决问题的最好时期。下面就取缔医疗事故技术鉴定的可行性和科学性逐一分析。
１、法理上有依据可循
根据《立法法》的相关规定以及法理学上关于法律适用的一般理论，法律适用的规则主要有三项：上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。因此《条例》在效力上小于法律法规。在审判实践中在法律适用上应当优先适用《侵权责任法》，而不再适用《医疗事故处理条例》。我们仔细阅读《侵权责任法》发现其中关于医疗侵权的规定，发现它摒弃了以往把医疗责任分为：医疗事故责任和医疗过错责任，而是统一规定为医疗损害责任。即在发生医疗纠纷后，无论是否属于医疗事故，只要医疗机构存在过错，都应当承当赔偿责任。这样一来患者在起诉医疗机构的诉求上就有了更明确的选择，不必进行医疗事故鉴定。
2、实践做法凸显医学会鉴定应当退出历史舞台
在《侵权责任法》出台前出现医疗纠纷时，当事人可以有两个选择，要么以医疗事故起诉，或者是以医疗过错起诉，如果以医疗事故起诉，根据《医疗事故处理条例》在是否构成医疗事故上要求的比较严格，就医疗行为和医疗损害是否存在因果关系以及是否有损害后果进行鉴定。并且《医疗事故处理条例》在赔偿方面较《人身伤害赔偿司法解释》的赔偿标准低、赔偿期限短，并且不能诉请死亡赔偿金。这样患者大多不以医疗事故起诉。这样做有两个方面的好处一是提高了自己的赔偿请求；再者在鉴定上避开了医学会自我鉴定（患者大多这样理解）。这样医疗事故技术鉴定就成为一个空有的鉴定机构，其业务也大多是法院为查明事实真相委托其进行司法鉴定。
3、医疗事故技术鉴定自我的缺陷决定了其推出的必然性
    在前文笔者论述了医疗事故技术鉴定在主体的中立性，鉴定结论的公信力以及当人事的救济不够等方面的不足和缺陷。并且当今社会舆论对医疗事故技术鉴定的评价并不高。大多不愿意申请鉴定，其鉴定制度也成为了医疗行政机构为处罚医疗机构提供依据的“自我欣赏”，没有达到立法之初的目的。
（三）建立统一的医疗损害鉴定人制度
    由于我国侦查机关的鉴定机构只能为自身的侦查工作服务且不得向社会提供司法鉴定业务。由此上说建立我国的医疗损害鉴定人制度就主要是在规范和整顿社会的闲散的私立鉴定机构上面做文章。为建立医疗损害鉴定人制度建议由立法机关就医疗损害鉴定在立法上的到法律的制度保障。就医疗损害鉴定的鉴定启动程序和鉴定运行程序，鉴定人和鉴定机构的资质上作出相关立法规定。下面笔者就怎么样建立医疗损害鉴定具体叙述。
1、实行鉴定人资格统一考试，完善鉴定人资格制度
以前对于什么样的人可以担当鉴定人，我国立法上没有具体的规定，因此造成司法鉴定人良莠不齐、非专业人员滥竽充数的现状。为此我们应当实行鉴定人资格统一考试制度，对司法鉴定人员进行清理排查，实行司法鉴定人准入考试制度。因为司法鉴定是为解决法律争端服务的。故笔者认为，可以借鉴司法考试的经验，由国家司法部统一组织进行，只有通过考试的人，才可以担任鉴定人。从报考人员上看应当是临床专业毕业生，并且有三年工作经验（三甲医院）可放宽至两年。考试的内容应涉及与临床专业理论知识和实践技能操作。还应当考试法律基础知识。由于我国目前已经有大量鉴定人员从事司法鉴定工作，对于这些人可实行特定的考核制度，通过考核的可认定为具有鉴定人资格的，就可以继续从事医疗损害鉴定。对于不合格的鉴定人，撤销其许可证和执业资格。借鉴司法考试经验通过司法鉴定资格考试的人员还应当在相应的鉴定机构实习一年又各地司法局颁发医疗损害鉴定人执业资格证书和执业许可证书。
２、规范医疗损害鉴定机构，实行异地鉴定制度
以前我国关于规范司法鉴定机构的法规是《司法鉴定机构登记管理办法》，但一些地方为根据地方的发展条件在设立条件上或高或低的出台了一些不一样的地方性法规。导致现今司法鉴定机构在设立条件上没有一个统一的规定。并且据调查发现，现今的司法鉴定机构其实是一个空架子，常常在司法鉴定机构办公的大多是行政人员。而实际从事鉴定的人员而是从外面聘请医疗机构的专家。这样司法鉴定结论在谁更有权威性上无从考证，这是现今司法鉴定的一个特点。为了解决这一困境笔者提出一下几点想法：
（1）出台《医疗损害鉴定规则》，提高设立鉴定机构的条件。实行国家统一的鉴定机构设立程序，废除地方性法规；[8]
（2）医疗损害鉴定机构在设立时应当通过司法行政部门和卫生行政部门的共同审核。但在运作时应当独立与以上部门，由以上两个部门进行年度联合检查。各级鉴定机构之间没有隶属关系，其接受司法鉴定业务委托不受地域范围的限制，实际形成我国检察院的监督模式；
（3）鉴定机构应当有通过司法鉴定资格的人员5人以上才能设立；
（4）鉴定机构应当有相应的从事过临床专业和法医专业的人员；
（5）鉴定结论实行合议制，鉴定人都应当在鉴定结论上签字。这样才能使鉴定专家能对法律负责，对当事人负责。才能做到法律权利和义务的对等；
（6）法律应当认可异地鉴定的鉴定结论。发生医疗纠纷时当事人对当地医疗损害鉴定机构的鉴定结论不服的，可申请异地鉴定。
3、鉴定结论的采信机制
  由于法院的审判人员是法律科目出身，对一些医学专业知识欠缺。那么鉴定人就应当出庭作证，这也是符合我国《民事诉讼法》和《证据规则》的相关规定。鉴定人出庭作证的好处是。只有鉴定人出庭作证接受询问，这样法官才能充分理解鉴定结论的形成原因和形成程序。这样才能做到以事实为依据。
4、规范鉴定程序，实行鉴定回避制度
（1）在鉴定启动程序上，根据以前的《医疗事故处理》是由卫生行政部门启动或者双方共同委托进行，如果医疗机构或者卫生行政部门都不启动。那么患者的启动权就无从谈起。所以新的《规则》在鉴定程序的启动上应当规定为医患双方可自由的启动或者是法院委托进行。只要当事人私下委托的鉴定，在法庭上得到另一方当人事的认可就可以成为判断事实的依据。
（2）在鉴定运行程序。鉴定程序必须规范化、标准化。其中比较重要的是鉴定程序公开。鉴定过程中允许双方当事人到场，并可以向鉴定人就临床具体情况做出说明。对于鉴定人违反鉴定规则的可以提请人民法院从新委托鉴定。
（3）落实鉴定人回避制度。医疗损害鉴定人当遇到以下情形时：一是本案的当事人，或者是当事人的近亲属的；二是本人或者其近亲属与本案有利害关系的；三是担任过本案的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系可能影响司法鉴定公正的。鉴定应当自行回避，当事人也可以向法院申请其回避。
（4）设立鉴定结论不服的救济程序，种类可包括初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定。
综上所言，《侵权责任法》虽然在我国医疗损害领域上作出了一些创新性规定，但是它没有改变我国医疗损害鉴定二元化模式的现状，因此借以本文希望对我国的程序法创新有一定的推动作用。

[1]张淑平《医疗事故鉴定制度的法律完善》，河南，郑州航空工业管理学院学报，2008年，第1页。
[2]李富金《医疗事故处理条例的三大变化》，医师网报道文章，2008年，第1页。
[3]夏海玲《医疗损害责任鉴定人制度探析》，浙江，法治与经济报出版社，2010年5月，第3页。
[4]艾尔肯.方博《论医疗损害鉴定制度--对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章的建议》，辽宁：辽宁师范大学出版社，2010，第1页。

[5]余成善《医疗损害责任鉴定的空白有谁来填补》，网络文章，2011年，第1页。
[6]夏海玲《医疗损害责任鉴定人制度探析》，浙江，法治与经济报出版社，2010年5月，第2页。
[7]艾尔肯.方博《论医疗损害鉴定制度--对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章的建议》，辽宁：辽宁师范大学出版社，2010，第2页。
[8] 笔者参见他人建议望海涵。

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