对现行贪污罪的刍议

【出处】正义网
【摘要】贪污罪是目前我国司法实践中常见的一种犯罪，其大案要案不时地见诸报端。这种犯罪不仅严重侵犯国家公职人员或者国有单位的廉洁性，而且常常会造成公共财产的重大损失，为广大人民群众所痛恨。严厉打击贪污犯罪是全国人民的强烈要求，也是党和国家领导人的不弃决心。但是，对犯罪的严厉打击是以准确的定性和适当的量刑为前提的，而要做到定性准确、量刑适当，就必须要深入地研究贪污犯罪的构成和刑罚的适用。近年来，我国一些专家学者对贪污罪的理论和实务问题的研究成果斐然，但是仍然有一些问题需要更深一步的探讨。本文对于贪污罪提出了一些浅薄的观点，以与与同仁商榷。
【关键词】贪污罪；问题；法律探讨
【写作年份】2012年


【正文】

一、贪污罪的概念界定

1979年，我国第一部《刑法》开创先河，以贪污单独定罪，并承以往在重点惩吏、保护公共财物不变的前提下，对贪污罪进行了重新界定，将受贿、索贿、挪用公款及其他渎职型经济犯罪剔除在外，单纯追究国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的行为。

1988年1月21日，全国人大常委会通过并颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，对《刑法》和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪、贿赂罪的规定作了重要补充，扩大了贪污罪的主体范围。《刑法》和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定贪污罪、受贿罪的主体都是国家工作人员，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。

1997年3月14日，第八界全国人民代表大会第五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》。修订《刑法》吸收了原《刑法》颁行以来的立法经验，对贪污罪的规定有了较大的变化。在立法体系上将贪污罪分离出“侵犯财产罪”，与贿赂、挪用公款等涉财职务犯罪合并规定为专章“贪污贿赂罪”。同时，遵循罪刑法定主义的明确性原则，对贪污罪从定义到处罚都作了明确而具体的规定。但万变不离其宗，与原《刑法》相比其基本内涵是一致的。

目前，我国学界对于贪污罪的定义存在争议，具有代表性的定义大致有：

1.贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

2.贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

3.贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，也以贪污论。

4.贪污罪，是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

我国《刑法》将贪污基本犯专章规定于“贪污贿赂罪”中。在《刑法》中具体表现为第382条、第394条、第183条、第271条。

第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。”

第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

第183条第2款规定：“国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

第271条第2款规定：“国有公司、企业、或者其他国有单位中从事公务的

人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

第383条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，可以并处没收财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退站赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“

对于学界上述观点中，贪污罪的客观方面以侵吞、窃取、骗取以及其他手段和主观方面的直接故意属法条应有之义。从上述的规定中我们可以看出，贪污罪一般须具备特定的“身份”和“公务行为”，但其中的“公务行为”是必要要件，而“身份”则是某些“贪污罪”所必需，只不过具备“公务行为”的某些“非身份人员”，被法律冠以“以国家工作人员论”而成为贪污罪的主体。更有不具备身份也无公务行为的人员，因受从事公务的“国家工作人员”的牵连，而成为贪污罪的共犯。因此，可以界定“贪污罪”的惩治重点主要是亵渎职责的公务行为。此为贪污罪的基本特征和本质属性。

因此，笔者认为，贪污罪的概念应为：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。”

二、贪污罪的构成要件

(一)贪污罪的主体

1997年，我国对1979年《刑法》进行了修订，修订的刑法对贪污罪的主体进行了重新界定。修订的《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”也就是说贪污罪的主体被明确界定为“国家工作人员”。

对于“国家工作人员”的范围，《刑法》总则第93条予以列举规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

对于现行刑法对于贪污罪主体的规定，无论在外延上还是内涵上都较以前有很大的改变，在外延上将贪污罪主要定位在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。1997年《刑法》将“公司、企业人员的侵占罪”规定为“职务侵占罪”，对贪污罪主体做了重新界定，包括纯正的国家工作人员，以国家工作人员论人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，其主体定位为“公务论”，在理论上存在着极大的争议。

1995年11月7日，最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中强调了公司、企业人员的“行政管理职能”，因而被称为“职能论”。1995年12月25日，最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中强调贪污罪的主体必须要具有“国家工作人员”身份，因此被称为“身份论”。

此外，还有特殊的贪污罪主体问题，主要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以及国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。

(二)贪污罪的主观要件

犯罪主观要件是指犯罪主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度，包括罪过、犯罪目的和犯罪动机。其中，罪过是一切犯罪构成所必备的主观要件，是必要要件；犯罪目的只是某些犯罪的必备要件，是选择要件；而犯罪动机一般不影响犯罪成立，只对量刑轻重具有意义。

1.贪污罪的罪过

罪过就是行为人对实施危害社会的行为及其结果所持心理态度，它包括故意和过失两种。贪污罪的定义是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”，其利用职务上便利侵财的认识因素以及追逐非法占有公共财物的意识因素等，均为排斥犯罪结果之过失所不容。因此，本人认为贪污罪只能由故意构成。

根据我国《刑法》第14条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意包括两方面内容：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即行为人希望或放任这种危害结果的发生。按照行为人对危害结果所持的希望还是放任态度，犯罪故意分为直接故意和间接故意。

从认识因素看，贪污罪主体对于自己的特殊身份、对于自己的公务行为和利用职务之便对公共财物的侵害以及由此造成的后果属明知，这是每一个能正常履行公务的人均能具备的。但这种明知在程度上是一般性的，即只要认识到自己行为的非法性即可。至于行为性质的法律定位则不需要其明知。

从贪污罪的意志因素看，就是行为人希望发生非法占有公共财物的结果。该结果是行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的必然归宿。

2.贪污罪的目的

通说认为，贪污罪是目的犯，主观罪过是直接故意。而关于贪污罪目的的内容，即贪污犯罪行为人希望要达到的结果，存在着较大的争议。

一种观点认为：“贪污罪主观方面是直接故意，并以非法占有公共财物为目的”。一种观点认为：“贪污罪是以非法占有国有财物为目的，这里的法占有国有财物，是行为人意图非法改变国有财物的所有权，不仅包括将国有财物据为己有，也包括转移给其他个人或单位所有”。一种观点认为贪污罪的目的是非法占有公共财物或国有单位财物。还有观点认为：“贪污罪不以行为人非法占为己有或者非法取得财物所有权的犯罪目的为要件，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将该财物非法置于自己的控制之下的意图就满足了贪污罪的主观要件”。

本人认为，一种直接犯罪的主观目的，在立足于犯罪主体本身的心理态度上，应探究其最直接最主要的追求，贪污罪是贪利犯罪，犯罪分子虽也能认识到会使权利人受损，但其追求的一定是占有公共财物。所以，在此意义上，本人认为“非法占有说”才能反映贪污罪目的的本质特征。

3.贪污罪的动机

犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为的内心冲动或起因。犯罪动机虽然不是犯罪构成中的必备或者选择要件，但其属于量刑情节中的酌定情节，对于确定犯罪分子的主观恶性程度以及刑罚轻重具有重要影响。在现实生活中，贪污罪的犯罪动机是多种多样的。主要有：追求奢华的生活方式；嫖娼、赌博或者吸毒的需要；供应情人或者满足家人过分的物质要求；出于单纯的贪财动机；偿还债务；生活贫困；筹集犯罪经费的动机等等。

(三)贪污罪的客观要件

贪污罪的客观要件是犯罪行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

1.正确理解“利用职务上的便利”

对于“利用职务上的便利”无非有两种解释，一种是不仅包括利用职务上的便利，而且还包括与职务无关的仅因为工作关系熟悉作案环境，凭其身份便于进入某些单位、容易接近作案目标等便利条件，此为广义的利用职务上的便利”；另一种解释则是仅指因工作关系熟悉作案环境、凭其身份便于进入某些单位、容易接近作案目标等便利条件。广义上的“利用工作上的便利”包容“利用职务上的便利”。

本人认为，“利用职务上的便利”应理解为利用主管、管理、经手特定财物的权利和方便条件。这里的“职务”就是职权，可以是具有一定的官职或者官位的人所拥有的职权，也包括没有官职和官位的人，按照其岗位职责或者岗位要求而承担的事务。主管是指不具体负责经手、管理财物，但是依照其职权范围或者职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者其他方式支配特定财物的职权；管理是具有监守或者保管特定财物的职权，管理者在管理期间享有对特定财物的处置权；经手是指具有领取、支出等经办特定财物的流转权限，经手人尽管不负责特定财物的管理和处置，但对该财物具有临时的控制权。

2.贪污罪的行为方式

一般说来，贪污罪应当由作为方式构成，这是由贪污罪本身性质决定的。贪污罪本质上属于侵占性质的犯罪，是将公共财物非法占有，而公共财物本来并不属于自己，如果没有积极的行为，就无法实现财物的转移。因此，侵占型贪污犯罪行为方式只能是作为。

在此，还要交代一下“行为人应当支付而不支付、应当交公而不交公”问题。“行为人应当支付而不支付、应当交公而不交公”时尚不足以认定为贪污罪，只有将应当支付而不支付、应当交公而不交公的公共财物非法占有时，才具备贪污罪的犯罪构成，而非法占有则是积极行为。也就是说，“行为人应当支付而不支付、应当交公而不交公”构成贪污罪的行为方式仍然是作为。

虽然贪污罪的行为方式通常是作为，但是，贪污罪中仍然存在着不作为的例外，即《刑法》第394条就是典型的不作为贪污犯，另外，某些“放任型”帮助犯也可能以不作为的形式存在。

(四)贪污罪的客体要件

贪污罪的客体，是指贪污罪犯罪行为所直接侵害的社会关系。我国刑法理论界对贪污罪客体的认识存在着争议，归纳起来主要有两大类：

第一种观点是单一客体说，即认为贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权。

第二种观点是复杂客体说，即贪污罪既侵犯了公共财物的所有权，又破坏了国家的财经管理制度，同时还破坏了国家机关及其工作人员职务廉洁性。

本人认为，贪污罪的客体是复杂客体，主要体现为公共财产所有权和公务行为的廉洁性，两者兼具并重。但贪污罪侵害公务廉洁性是必经过程，侵害财产才是最终目的。因此，在序位上应以侵犯财产权为先。

三、我国现行贪污罪立法存在的问题

(一)贪污罪罪名的弊端

贪污属文学描述性语言，并非罪名之严格法律用语，古今中外或者将其冠名于单行法律，或者用于类罪名。我国受前苏联的影响，出于对社会主义公共财产的保护设置的相关罪名有其历史合理性，但这并不意味着罪名本身科学、准确。

本人认为，贪污词义指的是以权谋私，当然包括现行刑法之贪污、受贿及挪用公款等意。因此，无论从字面上还是从科学的角度审视，贪污罪名均存在着缺陷。

(二)贪污罪在客观方面的规定上存在问题

过去，由于司法人员素质不高、法制尚不健全等原因，将贪污罪的客观手段加以细化，有利于执法操作。但是，随着社会生活的发展，列举式的规定逐渐暴露出其诸多弊端。本人认为，为体现法条的概括性和归纳性，以“非法占有”体现贪污罪的客观方面即可，一方面，可以将形形色色的利用职务上的便利的手段包揽其中；另一方面，也可以避免在“利用职务上的便利”的手段界限问题上的争论不休。

(三)固定贪污罪数额的缺陷

我国刑法中的贪污罪数额明确规定于法典中，与定罪量刑一一对应，并且全国适用，长期不变。固然，法律的稳定性是法律的生命，但近乎机械就是形而上学。我国地域辽阔，区域经济的发展又极不平衡，对于数额犯如果全国执行一个标准，实际上违背了刑罚的精神，不利于法律的公平和正义的实现。正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。

(四)贪污罪量刑的缺陷

司法界和理论界许多人认为，贪污罪定罪数额较诈骗罪、盗窃罪为重，应降低标准。本人认为，以刑法个罪为参照系来确定贪污罪的处罚程度的做法是欠妥的，如果盗窃罪、诈骗罪本身规定的不合理，就会直接影响到贪污罪的量刑。本人认为，贪污罪的法定刑不仅规定的过于严厉，而且不够科学，数额、法定刑交叉重叠，不仅使民众难以理解，让执法者也难以把握。在宽缓刑罚的当今甚至不合潮流，因此，对此应加以修正。

四、完善我国贪污罪的建议

(一)罪名整合

正如前文所述，贪污属文学描述性语言，贪污词义指的是以权谋财，当然包括现行刑法之贪污、受贿及挪用公款等意。应改革贪污罪。

本人认为，应将现行刑法中的侵占罪、职务侵占罪及贪污罪加以整合，或者重新定义，或吸收，或取消。如果把普通侵占罪作为基础罪名，那么本质上贪污罪、职务侵占罪与侵占罪在非法占有财产不予返还层面上都是侵占罪，在此基础上，贪污罪和职务侵占罪或身份或公务行为等限制性条件，使之成为特别侵占罪。

(二)重整犯罪主体

完善后的职务侵占罪，罪名上吸收了贪污罪，实质上是两罪结合。本人认为，可以“单位人员”统领主体，刑法中原职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”是单位；原贪污罪中的“国家机关”是单位；“国有公司、企业、事业单位、人民团体”是单位；“非国有公司、企业、事业单位、人民团体”是单位；“国有保险公司和非国有保险公司”也是单位。“单位”实际上包括了全部法人和非法人组织。

完善后的职务侵占罪应区分“单位从事职务的人员”和“受单位委托经营、管理单位财物的人员”。考虑到国家公务人员特殊的职务属性，应对其从严处罚。

(三)明确犯罪的主观方面

一般认为，原职务侵占罪和贪污罪主观上均属直接故意。但这种认识却排除了行为人以间接故意的放任态度致使单位财物被他人侵占的情形，因此，完善后的职务侵占罪主观方面对故意内容和故意的种类应予以明确。

(四)明确犯罪客体

犯罪客体方面较为明确，既然仍称为职务侵占罪，那“职务”侵占当然包括对职责的亵渎，职务“侵占”也包括对财物的侵害。在廉洁性上，既有对国有单位廉洁性的侵害，也有对私有经济单位和混合经济单位廉洁性的侵害；在犯罪对象上，既包括公共财物，也包括混合财物和私有财物。

本人认为，完善后的混合型职务侵占罪的一个显著特点是其淡化了所有制形式，所有制不同的财产一同保护。所以，这种新型犯罪虽是双重客体，但应以侵犯公私财产罪为先，在刑法体系中应归属于侵犯财产罪。

五、结语

贪污犯罪一直是我国法律规制的重点，然而，事实上贪污犯罪却没有得到有效地遏制，并有不断上升的趋势，其中一个重要的原因就是我国贪污罪立法的科学性合理性欠缺。永恒的法律是不存在的，因为适合一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。要解决这一问题，首先要认识到贪污罪的定量式的罪状构件模式是不合理的；其次，贪污罪在法定刑的配置模式上要改善，要充分考虑不同的性质，采取取消死刑、增加资格刑的选用，同时还要注意法定刑的幅度设置的合理性，避免交叉，以实现罪刑均衡；最后，要充分借鉴国际上的一些先进经验。

总之，贪污犯罪严重影响经济社会的发展，危害国家之根本，必须对其进行准确有效地打击，而贪污犯罪科学、合理的立法也必将有利于社会主义和谐社会的构建。




【作者简介】
程宗林，单位为安徽省舒城县人民检察院；倪诚，安徽省舒城县人民检察院。


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