客观归责理论：质疑与反思

【摘要】我国刑法学界近年对引进德国刑法理论中的客观归责理论呼声很高，然而，作为一种外来理论，客观归责理论自身有诸多值得质疑之处。客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论；它早已超越对归责问题的探讨，而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论；它在“客观归责”的同时其实也一直在进行着“主观归责”；它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断，从而极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能；它不是一个自洽的理论，而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论，相当因果关系说可作为予以借鉴的学说。
【关键词】客观归责；主观归责；构成要件；相当因果关系

　现代客观归责理论（die Lehre von der objektiven Zurechnung）自1970年代由德国刑法学者Roxin创建以来，学说的内容日益发展，规则的架构日趋精细；该理论以制造了法所不允许的风险、实现了法所不允许的风险以及结果在构成要件的效力范围之内三个原则为基本内容，同时具备这三个原则的行为，就可以将结果归责于行为人。研究客观归责理论在德国、日本以及我国的台湾地区，更是一度成为一种时尚。目前，这股时尚之风逐渐也刮到了中国内地，越来越多的刑法学者开始关注这一问题。有趣的是，我国大陆学者对客观归责理论的研究几乎呈现出一边倒的赞成局面，并且大多以希望引进该理论作为其研究的终结观点{1}然而，客观归责理论是否如我国学者所推崇的具有无比重要的借鉴意义，却是值得怀疑的。为了打破我国刑法学界推介客观归责理论的论述多而质疑并反思其不足的声音却相对匮乏的单一局面，也为了推动对此问题的深入研究，本文拟结合Roxin等学者的客观归责理论，对该理论进行一些或许是“盲人摸象”般的质疑；同时，对我国刑法中的因果关系理论问题进行方向性的思考。

　 一、客观归责理论的定位质疑：因果关系理论抑或构成要件理论？

　 客观归责理论究竟是一种什么理论？它究竟是有关构成要件的理论，还是一种因果关系理论？如果客观归责理论是一种不同于以往因果关系说的理论，那么，客观归责理论作为解决归责问题的新的理论地位似可维持；如果客观归责理论其实就是一种因果关系理论，则不但客观归责理论本身的新意值得怀疑，而且，这一理论的本身价值更需反思。

　 是否制造了法所不容许的风险、是否实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内，这是客观归责理论的归责三原则，它所讨论的问题简而言之就是：“在结果犯中，能否将对行为客体的侵犯作为行为人的作品归责于行为人”？{2}换言之，行为人造成的结果是否可以客观地归责于行为人。为了有效解决这一问题，以限定刑法处罚范围为目标的客观归责理论，首先展开了对条件说的批判。它认为，条件说无限扩大了因果关系链条，不恰当地扩大了刑法处罚范围，因而提出即使在肯定某些因果关系存在的情况下，也可以否定刑法上的责任；在存在条件关系的前提下，只有制造并实现了法所不容许的风险才能对行为人进行归责。因此，客观归责理论是在因果关系理论所提供的条件范围基础之上最终解决归责问题的，它是从因果关系理论中发展并独立出来的一般归责理论。由于条件理论是因果关系理论中的一种，以批判它为起点发展出来的客观归责理论自然不愿将自己降低为因果关系理论，所以，依附于因果关系条件说而产生的客观归责理论，自认为并非是关于因果关系的学说。客观归责论者认为，在客观归责的检验程序中，首先检验因果关系，但是，这里的因果关系只是一种自然的物理的因果关系；而客观归责论恰恰是为了“尝试摆脱自然主义而迎向规范主义的努力”，{3}换言之，在客观归责论者看来，因果关系是脱离了规范判断的纯自然意义上的范畴，它不能解决行为人可否对行为结果负责的问题。因此，客观归责理论从一开始就不愿意与因果关系理论扯上关系，甚至如Gossel极力想彻底划清客观归责理论与因果关系理论之间的关系，连后者在前者认定中的作用都彻底排除，{4}而Otto则意欲用风险升高原则取代因果关系，作为结果犯的客观归责准则。可见，批判或发展因果关系只是发展客观归责论的起因，它的真正内涵或目的不在于解决因果关系问题，而是意在解决归责问题；而这里的归责，在客观归责论看来，是远离因果关系理论的客观构成要件的归责；通过它，尝试着去回答什么是构成要件行为这个问题，因此，客观归责涉及的是什么是符合构成要件的行为问题，它不是有关因果关系的理论，而是构成要件的理论；进一步，客观归责论导致现代构成要件理论的意义发生了变化，即犯罪的重心因而转移到客观构成要件。{5}

　 然而，客观归责论作为构成要件理论的定位值得怀疑。客观归责理论虽然想极力拔高自己从传统因果关系理论范畴中脱离出来，而以一般性的、高于因果论的归责论自居，但实际上，笔者认为，客观归责理论仍然是一种因果关系理论。

　 首先，客观归责理论是以因果关系理论为基础的，后者是前者判断的前提。客观归责理论固然如其自己所坚持的，是通过判断行为构成要件该当性来判断可否归责，但是，该判断结论的得出却是经由如下逻辑：行为人没有制造法所不容许的风险并去实现它，所以在构成要件行为的符合性上才得出否定结论。譬如，某人打发另外一个人在雷电交作的暴风雨即将来临之时到树林里去散步，希望他被雷电劈死。这是客观归责领域被广泛使用的经典案例。对此案例，Roxin认为，行为人根本没有制造可以引起法益侵害的风险，因为劝他人去暴风雨即将来临的林中散步行为是没有法益侵害的现实危险的。{6}在此很明显地看到，客观归责论实际上是建立在如同条件说的前提下讨论问题的，即在肯定劝人去散步与散步者死亡之间有条件关系的前提下，通过法所不容许的风险概念排除了原因关系的成立。试想，如果劝人散步的行为与散步者死亡之间丝毫不存在因果律的关系，何来客观归责论对死亡结果可否归责于行为人的探讨？或者如甲杀乙，乙受轻伤后在医院医治过程中感染破伤风而死的案例，当客观归责论者在讨论其中的归责可能性时，其潜意识之中，不正是对甲杀人行为与乙死亡结果之间存在因果关系的肯定吗？否则，为何客观归责论不探讨甲之外的其他人的行为与乙死亡之间的关系，而恰恰只探讨甲的杀人行为与乙的死亡之间的关系？所以，如同GOssel或Otto那样完全划清客观归责论与因果关系理论之间的界限显属不明智的做法，还莫如像Jakobs那样承认因果关系是客观归责论的第一要素，{7}或者如Roxin那样承认“因果关系理论是客观构成要件归责的基础”。{8}

　 其次，客观归责论不仅仅以因果关系论为基础，它在实质上就是因果关系论。

　 客观归责论者认为，在客观构成要件内部讨论可否将结果归责于行为人，因而该理论理所当然地是构成要件符合性的判断问题，而不是传统因果关系理论所主张的，先肯定因果关系以及符合构成要件行为的存在，再通过故意或过失的否定排除其构成犯罪。比如雷雨案，Roxin认为，如果根据目的行为论者Welzel的看法，“只要是有意识的操纵因果流程趋向死亡结果，就是杀人行为”。而根据客观归责理论，只有“客观上可归责地引起死亡结果的行为”才是“杀人行为”；{9}而雷雨案中的行为根本不是因果关系或者故意的问题，而是行为是否符合犯罪构成要件的问题，亦即在暴风雨要来临时把别人打发到森林里去的行为根本就不符合杀人罪的构成要件，既如此，该种行为导致的结果当然不能归责于行为人。

　 然而，因果关系理论不正是解决导致结果发生的行为是否符合构成要件的问题吗？表面看来，要求行为人的行为与结果之间必须具有原因与结果之间的关系，即为因果关系。但是，刑法理论的通说是，行为与结果之间的“因果关系是构成要件的因果关系”。{10}比如，甲实施伤害乙的行为并导致乙死亡，在此所要讨论的是符合故意伤害罪这一基本构成要件的实行行为与死亡结果之间是否具有因果关系，如果有，就可以将死亡结果归之于甲；反之则不能。对此，日本学者大塚仁明确指出，“在举动犯中，只要实施了实行行为，就可以肯定构成要件符合性，但是，在结果犯中，为了能够说存在构成要件符合性，需要基于实行行为发生了一定构成要件性结果。即，在实行行为和构成要件性结果之间，必须存在原因结果的关系。这就是因果关系的问题”；而所有的结果犯都是由构成要件“预想着实行行为和构成要件结果之间存在一定的因果关系，因此，因果关系存否的问题，在判断结果犯的构成要件符合性上，应该具有不可缺少的意义”。{11}可见，因果关系理论正是关注构成要件符合性判断的理论，只不过，它是通过对“构成要件性因果关系”的否定来否定犯罪的成立，而客观归责理论则是通过对“构成要件性行为”的否定来否定犯罪的成立。但是，构成要件性因果关系也罢，构成要件性行为也罢，二者都是构成要件中的下位概念；如果因为客观归责理论讨论的是行为是否符合构成要件的问题就称之为构成要件理论，那么，顺此逻辑，因果关系理论作为讨论行为与结果之间是否符合构成要件的问题，当然也可以称为构成要件理论了！日本或台湾的刑法教科书基本上都将因果关系理论放在构成要件符合性这第一阶层中予以讨论的做法，也印证了这一观点。

　 因此，如果说客观归责论是构成要件论，那么，同样判断构成要件符合性的因果关系论也可以说是构成要件理论；但是，这样的做法除了泛化构成要件理论本身，似乎并无任何实际意义。更有甚者，客观归责论纵然在雷雨案等典型案例中，是通过对行为符合构成要件的否定判断从而否定归责的，但是，无论如何，这种否定判断目的是为了否定行为与结果之间因果关系的存在，而绝不是为了否定行为而否定行为，否则，既然通过构成要件理论本身就可以完成，何必探讨什么客观归责？假设A想要B死，所以建议他到佛罗里达州旅行。因为他阅报知道最近很多游客在那里被谋杀。他希望B也在那里被谋杀。B根本不知道佛罗里达的谋杀事件而开始其旅程，结果他真的被谋杀了。对此案Roxin分析指出，A的行为“客观上并不是杀人行为”，“因为这个建议行为并没有制造法律上有意义的死亡危险，而且也没有将一般人类生活的风险提高到可以度量的程度”，“旅行者的死亡，因此不可以当作是杀人行为而归责给建议旅行的人。亦即，杀人罪的客观构成要件已经无法充足了”。{12}在此，实际上Roxin预设好了风险结果，即行为是否有导致被害人死亡的危险，行为导致风险结果的程度越高，则行为人归责可能性越大；至于对“风险”的判断，则是通过对“法所不容许的风险”亦即“风险不法”这一概念来完成的。由此看来，Roxin虽然坚称客观归责论是通过否定杀人行为而完成归责判断的，但这一否定判断不正是通过对“风险不法”与“风险结果”之间“风险关系”的判断来完成的吗？再如，J. Wessels也明确指出，“对客观归责说和对客观归责说的认同而言，关键的是要看”，行为人的行为是否至少造成构成要件性的结果，亦即“确定原因关联”；对该结果是否可以客观上预见和避免，以及“基于危害性结果发生的构成要件相当性因果流程，是否正好实现了”行为人制造而为法所不容许的风险。{13}这些观点表明，客观归责理论正是通过对构成要件性因果关系的否定来完成归责判断的；而既然否定了构成要件性因果关系，这里的行为当然不是杀人行为了；客观归责理论据此再认为自己是构成要件理论而非因果关系理论，似乎显得非常牵强！

　 在类似于甲杀乙，乙只遭受轻伤但在送往医院的途中因交通事故而死亡的案例中，亦即被客观归责论者称为偏离因果的案例中，归责判断还被加入了相当性的判断；换言之，对这类案例，是否归责，取决于对法所不容许风险是否实现，而风险是否实现，又取决于因果流程的发展是否符合社会一般人的经验法则，亦即是否具有相当性，“是否符合相当的标准”。即便对于劝人旅行这类案例，客观归责论在分析其为何不能归责时也认为是因为这样的方法“并不是适当的方法”。{14}而是否适当，不正是对因果关系理论中的通说相当因果关系说中相当性的论证吗？因为相当因果关系说如同客观归责理论一样，也是以条件论为前提的，在此前提之下，它认为应该根据社会一般人的经验法则，在行为与结果之间具有相当性的场合，才能承认因果关系的存在。据此，客观归责理论对于风险结果可否归责于行为人的判断，实际就是在运用相当因果关系说在进行判断而已！只不过，这一运用是假客观归责理论之名。更何况，“所有的客观归责的要求”都“是对关于因果关联做更详细的确定”而已，如果“客观归责的要求（像是不受容许之危险的实现或是规范的保护目的之相关性）不被描述成对于因果关联的特殊要求，那么这些要求就只是空洞的公式”。{15}这样的归责理论和相当因果关系说有何区别？正因如此，日本学者大塚仁教授指出，“关于客观性归责的认定，在与客观性相当因果关系说中的客观的事后预测同样的思考下，认为应当考虑是否存在对犯罪性结果的客观的预见可能性及避免可能性、以相当于构成要件的因果性经过为基础由行为人的行为造出的危险是否显在化。因此，这种立场实质上与相当因果关系说没有大差。”{16}

　 综上所述，客观归责理论不但如前所述以因果关系为基础，在实质上它就是一种因果关系理论，{17}“客观归责理论只不过是对行为和危害结果之间的相当性判断的另外一种说法”而已，如同因果关系理论中的通说相当因果关系说一样，它不但也是以条件说为前提的，而且实际上也是通过对构成要件性因果关系的否定得出其自身的结论的；它对作为判断内容的风险关联的承认以及对风险不法与风险结果之间是否具有相当性的判断以及在最终结论上，与因果关系理论是一致的！反而言之，作为因果关系理论通说的相当因果关系说其实就是一种归责理论。然而，遗憾的是，作为一种因果关系理论的客观归责论从一开始就对自身作了完全不同于以往因果关系理论的定位，它不承认自己是因果关系理论，而坚持认为是构成要件理论。这一定位，为客观归责论的其他问题诸如模糊了三阶层的犯罪论体系、使违法性和有责性的问题变得更加混乱不堪埋下了伏笔。下文对此将进一步展开。

　 二、客观归责理论的功能质疑：归责的理论抑或可罚性的理论？

　 客观归责论当然认为自己是关于结果可否归责于行为人的学说，这本身亦没有错。然而，客观归责论所缔造的作为判断归责标准的风险原则，以及其作为构成要件理论的定位，使得客观归责论与违法性、有责性之间纠结不清，以至于其最终发展成为“几乎和可罚性的概念相当”{18}的概念了；换言之，客观归责理论似乎已经从所谓的构成要件理论发展成为统摄构成要件符合性、违法性与有责性三阶层犯罪论体系的上位概念了；它似乎不是在讨论归责的问题，更像是在分析犯罪成立与否的问题；它也不太像一种归责理论，而更像是有关犯罪成立的一般理论。

　 首先，客观归责论通过“风险不法”概念溢出了构成要件领域范围而发展进入违法性领域，并成为关于“各种合法化事由的共同结构原理”。{19}

　 考虑可否将作品归责于行为人的客观归责理论当然不可能从决定论中寻找支持，只有肯定意志自由的非决定论才能成为归责理论规范评价的前提。因此，虽然客观归责论历经了众多学者的推动发展，但无论是早期或近代的客观归责论者都肯定人的意志支配可能性。比如，“ Honig对可归责性的定义是透过人的意志来加以支配；”而Roxin的客观归责虽然在此基础上添加了客观的因素从而有别于早期客观归责的主观性，因为他主张“将人的意志支配可能性和对于构成要件法益的侵害制造了法律上重要的风险这个标准相结合”，{20}但根本上，他们都肯定意志归责，肯定人的意志自由及其作为客观归责理论的根据。在明确具备意志自由的人属于可归责主体的前提下，是否最终可将结果归责于该人，则必须经由构成要件的不法判断；“意志归责通过对行为目的性的考察，而使得对结果的法律评价成为可能”，其最终的目标“就是要确定是否一个事件在刑法上是完全可以被评价的”。{21}这种判断，实际上是对行为违反法规范与否的判断，这样，经由意志归责的前提，客观归责理论过渡到规范归责。可见，在客观归责论看来，行为人具备意志归责的前提以及行为人造成构成要件结果的因果性，还不能判断客观构成要件符合性；是否符合构成要件，还必须经过是否制造及实现了法所不容许的风险以及实现风险的行为是否在构成要件效力范围内来判断。然而，法所不容许的风险，是以不法概念为核心的；而正是“不法”概念，使得作为构成要件的客观归责论同时侵入了违法性的领域。因为，“风险不法”“典型地与行为不法相伴”；{22}换言之，“不法不是意思不法，而（主要是）行为不法。犯罪行为并非表述为不服从法律，而是由于与其相关联的法益侵害或具体侵害某种法益的现实危险，这是法律非价值判断意义上的禁止。”{23}因此，风险不法的判断是建立在风险是否属于侵害构成要件法益的评估之上的，而这一评价，是从法秩序角度进行的规范评价，亦即立法者是否禁止某种风险。正如Schunemann指出，“法所不容许的风险”这一概念正是客观归责论中规范评价之所在，或者说“法秩序的客观要求被以……容许的危险的形态而被提出。”{24}譬如雷雨案例中，不归责于行为人是因为其没有制造法所不容许的风险，换言之，立法者不认为行为人的行为是危险的，此种风险法律并不禁止。凭借“风险不法”的概念，客观归责论的内容及判断方式，悄悄地从构成要件领域进入到了违法性领域，因为违法性所讨论的正是何种行为违反法律或者说为法律所不允许的问题，亦即客观不法的问题；通过借助违法性理论对客观不法的判断，客观归责理论对行为是否符合构成要件的判断发展为具有不法性质的实质判断，从而同时介入了构成要件和违法性领域。

　 与“风险不法”概念相关，客观归责论还将原本属于违法性阻却的事由作为构成要件阻却事由来运用。比如，客观归责论从违法性阶层中找出被害人承诺或同意作为判断能否归责的准则，并据此排除构成要件符合性的成立，从而将原本属于违法性的阻却事由变异为构成要件阻却事由。根据客观归责论的主张，如果行为人“参加一个故意的、对风险有完全认知的自我危害行为”，是不可归责的，“在自我危害的情形，如果随着危害行为有意识造成的风险实现了，则应该自负其责。而所想要的和所实现的自我危害行为，并不属于伤害或杀人罪的构成要件。” {25}此即客观归责论的构成要件效力范围及自我负责原则。例如，贩卖毒品给他人，购买并使用毒品者因为注射过量海洛因而死亡的，贩毒者并不需要对购买者的死亡承担杀人罪的责任，因为购买毒品者是吸毒过量致死，属于自我造成的危害，他应自负其责；这一自我危害行为，并不属于杀人罪的构成要件范围之内。换言之，通过构成要件的效力范围及自我负责原则，客观归责论认为那些本应自我负责的被害人的行为及其造成的结果不应归责于行为人，从而排除掉了行为人行为的构成要件符合性。同理，在被害人承诺的场合，也不能判断构成要件符合性的成立。比如暴风雨中一名乘客想让摆渡工把自己渡过Memel河去，摆渡工以天气恶劣过河危险而劝阻，但乘客坚持，摆渡工只好冒险，后来船翻了，乘客淹死。对此案例，Roxin认为，应该“排除结果的归责，只要这名‘乘客’在完全的范围内认识到了风险并且有意地招致了这一风险”。{26}因而，摆渡工的行为不是杀人罪构成要件的行为。在客观归责论看来，同意他人造成的危险和自杀等自己造成的危险行为一样，都是不能归责于行为人的。总之，基于被害人同意的危险行为类型以及医生的医疗行为如得到病人同意后的截肢等本来就属于违法阻却事由的行为，在客观归责理论者那里都是作为构成要件阻却事由来使用的。

　 客观归责理论对于构成要件符合性的判断由于过多地透支了违法性理论，使得犯罪论体系的第二阶层违法性的内容被掏空，而日益成为徒具外表的空壳。比如，见义勇为的路人，发现小孩要被公交车撞上，奋力一推，小孩因而头部跌伤。对此案件，客观归责论者认为路人将小孩重大伤亡的危险，化减为程度更轻的伤害，因此头部受伤的结果，不可归责于路人的奋力一推。{27}依据客观归责理论，路人推小孩并使其致伤的行为，是行为人针对被害人已经存在的危险而采取降低风险的方式对开始的因果关系进行修正的行为，该行为降低了原本的高风险，发生了小孩受伤的结果是在法律允许的范围内的，换言之，小孩受伤是法律所允许的风险，因此，路人推小孩的行为不是符合构成要件的行为。如果依照三阶层的犯罪论体系，首先应该肯定路人推小孩行为构成要件符合性的成立，但是，及至违法性判断，可以认定属于紧急避险这一违法阻却事由，从而也不构成犯罪。可是，根据客观归责论，这类本应由违法性判断的事由却早已被当作构成要件符合性的问题来讨论了，而且这样的讨论又是借助违法性来完成的；及至讨论其违法性问题时，由于是否违法的问题早已通过所谓风险降低的理论否定了其构成要件符合性，因此，违法性的讨论也属多余。这意味着，违法性理论中的正当化事由如紧急避险、正当防卫等核心问题，都已被客观归责论所替换；有了客观归责理论之后的违法性理论，似乎成为多余的东西。

　 总之，借用一个概括性的表达，“整个客观归责学说的基础，就是在评价行为人的行为及其所造成构成要件结果的风险之‘质’与‘量’对法价值的破坏。”{28}这样，客观归责论对违法性的介入已不仅仅是一般性的介入，它几乎替代了违法性论；它“在形式上虽然属于犯罪类型论，但实质上已属于违法论”{29}客观归责论至此也不再仅仅是解决构成要件符合性的实体要件，而同时发展成为针对各种合法化事由的共同结构原理。

　 其次，客观归责论通过“客观目的性”概念使得这一理论还进入了有责性领域，并最终使客观归责论成为统合三阶层犯罪论体系的概念。

　 前述表明，客观归责论主张只有对自己的行为具有意志支配可能性时才能产生归责，同时认为，只有客观上对法益的侵害具有法律上的重要性时，才可能是人的意志所能支配的。因此，有理由认为，作为意志归责的核心即意志支配可能性，事实上就是指行为人实施的制造风险的行为能够达到其所追求的侵害法益之目的的可能性；由于这种可能性的衡量借助的是会否发生侵害或威胁法益这一客观标准，且它不是针对具体行为人而是针对具有意志自由的抽象一般人而言的，因此这一目的性被客观归责论者称之为“客观月的性”(Objektive Zurech-nung)。这一概念早期由Honig提出，其意在于发展意志归责中的人的意志支配可能性；虽然如前述Roxin在此基础上添加了“对于构成要件法益的侵害制造了法律上重要的风险”等客观因素，从而使客观归责论超越了以往主观归责的阴影，但与此同时，Roxin认为客观目的性对于归责仍具有极其重要的意义，他指出，“‘客观目的性’或者‘客观上能符合目的’根据我的理解和‘客观可归责性’同义。所指的是，如果引起结果的态样和方式，不可能是符合目的的行为的对象，则该结果不能归责于行为人”；“可归责的是那些可以依目的被设定被设想的结果。因此，只有意外的事件可以排除归责，因为它并不是有目的的”；{30}Roxin举例说，“例如在德国想杀某人，则劝人到台湾旅行并不是适当的方法，用这个方式杀人即‘不能符合目的’，是客观上不合目的的。因此，如果一个旅行者在台湾意外死亡，在客观上并没有杀人行为。”{31}仔细分析，客观目的性理论实际就是三阶层体系中有责性的内容。所谓只有依照行为人的目的能够被预先设定或者说设想的结果发生才能将结果归责于行为人，这一看法实际体现的是行为人的预见可能性，即能够预见自己行为可能产生法益侵害风险；在此前提之下，行为人对于自己预见的事实及结果能够进行操控并进一步实现了这一风险，此时才能将结果归责于行为人。在此，客观归责论中的客观目的性更像是集合了有责性中的责任意思能力与责任行为能力的一个上位概念。劝人去旅行之所以不是可以归责的杀人行为，就在于行为人虽然具有杀人的故意，也预见到了自己行为所可能导致的后果即如果行为人去佛罗里达或者去台湾旅行可能会被谋杀，但是，旅行与被谋杀结果的发生之间并非行为人可以控制的过程，也许会被谋杀也许不会，这类行为会导致什么结果，并不是行为人的预先设定的，易言之，行为人实施的劝人旅行行为终究不是自己可以操控的行为，也因此，它们被客观归责论认为是不符合客观目的的，所以不能归责。

　 透过客观目的性的逻辑及内容，可以发现，本属于三阶层有责性中的内容即意思能力与行为能力被客观归责论者集合在一起并冠之以一个新的名词“客观目的性”；如果考虑到“故意的德文文字义是事先设定”，{32}似乎有理由认为，客观目的性中的“目的”实际上甚至就是“故意”中内容：即认识内容和意志内容；所谓的客观目的性，或许可以说只不过是罪责内容的概念偷换罢了！在客观归责的框架下，客观目的性概念所起的作用是判断行为是否符合主观目的从而为规范归责提供判断前提，最终确定行为是否符合构成要件。说到底，客观目的性是作为构成要件事由在发挥作用，它像是归责的起点：否定了它就否定了归责。也许正因如此，Roxin才会认为客观目的性与客观归责性同义。作为有责性阶层内容的体现，被作为起点甚至等同于客观归责性的客观目的性，其在客观归责领域的运用面之广泛、运用程度之深入，是可想而知的。这也充分说明，客观归责理论的结构和内容，在几乎要取代实质违法性的判断外，而且还几乎要取代有责性的判断！

　 综上所述，客观归责论虽然自称为构成要件的理论，但是，其在对结果是否可以归责于行为人的判断过程中，运用了太多违法性、有责性中的内容：其对不法构成要件成立的判断广泛地使用了违法性理论；其对客观目的性理论作为归责基点甚至于等同客观归责论本身的事实则是对有责性的侵入。基于前者，理论上才有学者认为，客观归责理论过滤犯罪的作用方式与违法阻却事由是一样的并因此将它定位为违法阻却事由，{33}这样的观点显然是对客观归责论取代违法性趋势的一种反应；也因此，Jakobs才会说客观归责论是在“一般的不法理论中出现”{34}的一种理论；基于后者，客观归责理论仅仅在关涉行为人的意思与行为能力的意义上时，才发挥作用。由于客观归责论坚称自己是构成要件理论，这样，最终的局面是，客观归责论将构成要件符合性、违法性与有责性一网打尽，成为横跨甚至超越三阶层体系的理论！这样一种理论，似乎很难说只是寻求为解决作品是否可归之于行为人的归责问题，它更像是一种犯罪成立理论！所以，如今的客观归责理论才会成为“几乎和可罚性的概念相当”的概念！构成要件有广义和狭义之分，广义的构成要件，是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件，{35}亦即指可罚性之要件（Strafbarkeitsvoraussetzungen）。成为与可罚性概念相当的概念，意味着客观归责论实际上已成为广义的构成要件概念，从而，它更像是在解决犯罪成立的一般条件，而不是归责的问题，也不仅仅是构成要件符合性的判断问题！即便这一说法可能有些武断，但至少，客观归责理论严重冲击了三阶层体系！在三阶层体系中，构成要件符合性是事实的判断，违法性与有责性是价值的判断，而客观归责论在构成要件符合性判断中对违法性与有责性内容的广泛使用，使得三阶层的体系中事实判断与价值判断不分，价值判断全面融入本该作为事实判断的构成要件领域，从而在根本上动摇了作为行为类型的构成要件的定型意义，最终，三阶层犯罪论体系的阶层意义被客观归责论严重毁损！

　 三、客观归责理论的立场质疑：客观归责抑或主观归责论？

　 客观归责理论究竟因何被称为“客观归责”（Objektive Zurechnung）而不是“主观归责”（subjektive Zurechnung）论，抑或其他？如果说刑法学人往往因为刑法理论上种种主客观理论之纠葛倍感困惑，那么，客观归责理论则使得刑法中主客观之间的迷思更加迷雾重重。因为，在主观与客观之间，客观归责理论的立场是游离而模糊的。这不禁使人生疑：客观归责理论究竟是在进行客观的归责，还是主观的归责？

　 首先，客观归责理论致力于从犯罪行为类型角度判断归责与否，力图排除归责问题与行为人主观意思的关联，这样的归责论当然首先是作为客观归责而存在的。

　 前已述，风险不法是以不法概念为核心的，它不是主观意思不法而是指行为对于构成要件法益的侵害，是客观现实的不法，而且这一不法的程度已达法律上禁止的标高。因此，法所不允许的风险，即为法律上是否重要的风险，亦即行为人所制造的风险是否刑法所保护的法益，这是从客观上判断行为是否实现构成要件，其重心在于Roxin所说的客观的构成要件。通过客观归责理论提供的风险三原则，来判断何种是引起法益侵害结果的构成要件行为而何种不是，并以此为标准判断凡是客观上可归责于行为人的行为，就是符合构成要件的行为；正因如此，Roxin明确指出，客观归责之所以称为客观的，“是藉由归责所架构的构成要件行为，例如杀人、伤害或毁损等等，是属于客观的，有了这些构成要件行为之后，才有主观构成要件中的故意加人”，从而客观归责理论“使得不法类型的客观犯罪面的基础型态被描述出来”，“客观上可归责地引起死亡结果的行为，就是杀人行为”，而“故意并不是组成杀人行为的要素”。{36}这样，在刑法规范评价的意义上，行为类型成为归责的重要基点，加之行为对法益的侵害结果是否为法律允许，所体现的是结果无价值，亦即行为所造成的结果在价值判断上并没有侵犯或威胁到刑法上的法益，因此，从判断内容即行为符合构成要件以及判断基点即法益侵害的程度来看，客观归责论体现的是客观主义立场。至于故意为何不是行为的 要素，原因在于，在故意犯罪中，是通过对行为是否符合构成要件的客观判断来完成归责判断的，通过行为是否合致构成要件这一客观面的判断，归责问题得以解决；至于故意，只不过是依附于构成要件行为而存在的。这意味着客观归责论者非常重视从客观面判断归责可能性，并明确地表明了客观归责的客观之所在。总之，“客观归责论之所以被理解为是客观的，是因为它完全隐去了行为的主观侧面”。{37}

　 其次，问题是，客观归责理论仅仅是通过客观构成要件行为的判断来完成归责任务的吗？答案是否定的。

　 如果仅仅停留在风险不法的客观判断内容和基点从而认为整个客观归责论所持都是这一见解，那是对客观归责论的误解。事实上，联系行为对构成要件的法益侵害是否达到法律所禁止的程度这一客观面来判断，它似乎只是归责的必要条件而非充分条件；根据行为人的主观意思以及借助行为人的个体情况作为判断标准，实际充斥于整个归责演绎之中；客观归责论并不只是客观的归责，它其实一直都在进行着主观的归责。

　 其一，虽然风险不法是作为行为不法的客观性质而存在，但在判断风险不法时，客观归责论承认必须考虑行为人自身的特殊情况以及行为人的特殊认知，它实际上变成了以“人格与个别可归责性（personalen und individuellen Zurechenbarkeit）”{38}为内容的主观归责。

　 是否制造或实现了法所不允许的风险，固然是客观构成要件所要解决的问题，但是，客观层面的判断似乎不能仅在客观行为是否侵害了法益这一范围内兜圈子，于是，行为人对风险的主观认知等一系列的主观要素，顺理成章地成为认定依据。客观归责论者明确要求，“在判断是否制造了不被容许的危险这个问题时”，“判断者必须拥有个别行为人的特殊认知”，“主观要素，在此即成为认定有制造危险及因而予以客观构成要件归责的依据”，{39}因为只有具备“对个别行为人有益的可能的特殊认知（Sonderwissen）”，才能使得“一个具有洞察力的观察者在行为之前对于相应的行为是否具有风险或者升高了风险”有所认识。{40}例如，如果倡议他人去台湾旅行，飞机在途中发生坠机，此时劝说者并未制造法所不容许的风险；但是，如果劝说者知道有人计划袭击这一飞机并且真的有人袭击了飞机并致被劝说者死亡，则应该对自己的行为承担归责。在此，行为人对于飞机袭击计划的认识，就属于行为人个人的特殊认知，而不是立于一般人的经验法则或社会通识的认知判断。

　 主观不法要素正是凭借着对客观不法风险的判断进入了归责领域，风险归责从而开辟了人格与个别归责的自由之路。行为人不但应该认识到其所创设的风险，还必须认识到自己具有实现风险的行为能力，即风险与行为人间的罪责必须具备关联性，风险不法由此从客观行为不法递进为主观不法；意在根据构成要件行为类型并排除主观意思的客观行为归责演变为“根据个人能力标准划定责任界限”的“主观归责”。{41}在故意犯中，行为人通过实施制造风险的行为希冀与其目的相合拍的结果发生了才能归责；在过失犯中，则是行为人主观上可以预见的风险发生或实现了才能归责。离开行为人个别能力的特殊认知的抽象的风险是根本不存在的。例如，甲将其误认为不会游泳的乙（实际上乙会游泳）从桥上推下河里，希望乙被淹死，但乙在落入河里之时撞上桥墩而死。虽然乙不是因不会游泳而在水中淹死，但甲推乙入河时就是在制造一个希望乙死亡的风险，在这一过程中，甲能够认识到乙在坠入河中是被河淹死或是撞在桥墩而死是不能受自己意志操控的，换言之，甲的行为能力并不能避免这些可能性的发生，从而，甲的特殊认知包含了对乙以其他并不明显偏离因果关系的方式实现死亡的风险在内，因此，桥墩案中，甲将乙从桥上推进河里而乙最终是撞在桥墩上而死，这属于与甲的故意认知在客观上相当的可以归责的风险。对于“这种涉及行为人个人行为能力的实现构成要件的可归责性，在如今的刑法学理中称作人格的不法（personales Unrecht）。”{42}总之，引起风险的行为需要行为人的人格和个别能力要素，这样，客观归责实际上是“以人格和个别风险归责（personalen und individuellen Riskozurechung）为基础”，客观归责由此而“人格化”，{43}风险结果实际上只是行为人人格和个别创设的可归责的“相当行为”的合乎逻辑的发展，这似乎宣告了严格客观不法归责的终结！当然，如果联系Roxin作为人格行为论的主张者，客观归责发展成为主观归责也就不足为奇了！

　 其二，客观归责论以对风险不法与风险结果的预见可能性和结果回避可能性作为归责标准，所谓的客观归责必然同时兼为主观归责。

　 虽然客观归责理论看似是行为是否符合构成要件的客观问题，然而，在行为的范围内，要问的是人有哪些作为能力；详言之，在客观不法的构成要件范围内，其实起作用的是行为人的具有哪些作为能力，制造或实现法所不容许的风险是否超出了行为人的预见可能性或者结果回避可能性。因此，“对客观归责说的认同而言，关键的是要看”“对该结果是否可以客观上预见和避免（objective voraussuhbar und vermeidbar）”。{44}在此，行为人个人的能力能否预见和控制结果的发生，成为客观归责论中不可缺少的归责标准。由于故意犯与过失犯的不同构造，以下分而述之。

　 在故意犯中，对于风险不法的判断如Roxin所认为的，是通过构成要件行为的客观判断完成的，因此似乎故意犯罪中的归责判断必然是客观的。然而，在判断故意犯中的风险是否为法所不容许时，是以行为人对行为风险性的事前判断为前提的，即是否可以认识到自己的风险行为会产生法所不容许的风险并由此产生风险结果，这意味着行为人主观上必须认识到风险的性质、意义及存在、风险的因果流程与结果发生的可能性。如前述，客观归责论者认为，只有依照行为人的客观目的性符合其事先设定的结果而行为才是可归责的行为。而所谓的依照客观目的性，在客观归责论者看来，是指行为人“依计划而行为”，{45}“计划实现（Planverwirkli-chung）”被Roxin作为故意犯罪的本质，只有当结果在客观上可被评价为合乎行为人的计划、可以算是行为人达成目的时，才能肯定故意归责。{46}在此，客观归责理论充分地体现了对主观预见可能性的要求。虽然Roxin始终认为行为人主观“意识的内容”不是构成要件要素，但他承认，意识对于风险的判断具有很大的重要性，它们对于构成要件的行为合致性的客观判断也有着关系。“无论如何必须明白，客观归责也会受主观要件影响。人的行为，也包括构成要件行为，始终是由主观要素与客观要素交织而成”，客观归责理论自此陷入了“主观与客观之间的迷思”。{47}甚至，在其他的客观归责论者看来，不仅仅是行为人的主观预见可能性，甚至是比主观故意更深层的心理动机，也会影响归责，例如，Jakobs指出，“如果对构成要件的实现没有认识，则故意亦即因而较严重和较广泛的可罚的操控型态即不存在，不管不认识的理由是什么。”甚至，“归责的重点也不在认识不法和认识结果的心理事实，而在于不具备有支配性的避免动机”，而所谓“支配性的避免动机”是指“避免法益受害”的主观心理动机，显然，它是比主观故意和目的更深层的主观意识。{48}总之，在故意犯中，只有行为人对于自己制造的风险有所认识，亦即具有对风险及结果的预见可能性，才能判断构成要件是否被实现。在此，归责的客观性实际已沦为了主观要素的下位概念，主观要素成为了判断客观行为是否符合构成要件的判断标准。

　 对于过失犯，客观归责理论其实一直进行着主观归责。客观归责论者主张过失犯的行为必须与结果的发生具有关联性，这种关联性就是Roxin所说的规范的保护目的的关联性，即“仅仅在结果和肇事者所制造的不被容许的风险之间有因果关系，尚不足以满足客观构成要件，此一结果尚需避免危险的规定的保护目的所包含。”{49}简言之，只有行为人违反义务的行为实际导致了结果的发生，才能将结果归之于行为人，亦即危害结果是由违反规范保护目的的行为引起的。比如，甲违规超车，使被超车人因受惊吓而引发心肌梗塞，因此造成被超车人死亡。Roxin认为，法律关于禁止超车规定的目的在于避免由此种危险的超车引发相撞等交通事故，对于心肌梗塞的发生则不是禁止超车规定的保护目的所能涵盖的，因此，被超车人突发心肌梗塞死亡的结果不可归责于超车者。在此，是否违反规范保护目的，是“根据对构成要件性的结果在客观上的可以预见性和可以避免性，根据人的行为对因果发生的可以控制性”等情况来“确定归责终止的界限”的，{50}因此，在过失犯中，对规范保护目的的广泛运用，事实上是与行为人的主观预见能力和结果回避可能性紧密联系的。超车案中，超车人也许能够预见自己的超车行为可能引发交通事故，但超车人不可能预见到被超车人突发心肌梗塞，所以，被超车者突发疾病死亡结果的发生明显违背了超车者的预见可能性，自然，超车者无法避免对方死亡结果的发生或者说无法履行结果回避义务。因此，所谓的规范保护目的理论，实际上是借助结果预见义务与结果回避义务来判断是否违反规范保护之目的。难怪日本学者铃木茂嗣指出，“只有在行为引起的结果处于规范的保护目的的范围内、且违反结果回避义务的行为造成结果的情况下，这一结果才能在法律上归责于行为。客观归责论的任务，正是要具体地探讨在何种状况下具有结果回避义务。”{51}对于具有结果回避义务的行为，就可以将结果归之于行为人；反之则不能。总之，过失犯中注意规范的保护目的表达的是以下思考：“注意规范的遵守可能可以，甚至是应该可以避免结果的发生”，{52}它是“为人所可能的”这一主观归责标准的体现。客观归责理论对于过失犯中的归责判断，藉由行为人对注意义务预见可能性与结果回避可能性这一心理要素的判断，而使得客观归责实际成为主观归责！

　 综上所述，客观归责论本来致力于“从事情本身的性质或利害关系去考虑应否负责的问题，而不是从行为人的属于人的因素（例如行为能力）去考虑应否负责的问题，所以以‘客观归责’一词与‘主观归责’相对。”{53}遗憾的是，客观归责论将违反注意义务作为判断风险不法的前提，它其实就是在确认“行为人有没有认知到客观上实现的风险事实”以及“主观故意之于客观流程事实的支配关系”。{54}因此，虽然客观归责论以构成要件行为为基础重构归责理论，并以客观立场而显称于世；但当其根据行为人主观意思甚至个人人格进行归责判断时，客观归责理论实际就是主观归责论，这一理论也就彻底陷入了主客观的迷思之中，其在主观与客观的立场上不再鲜明，并由此带给人模棱两可的印象；在此迷思之下，归责的判断更加模糊不堪。

　 四、客观归责理论的其他质疑：自洽的理论抑或庞杂混合体及其他

　 “客观归责论像是一只有无数触角的巨大章鱼，包含越来越多的适用范围，这些范围以存在论和规范论的观点而言是非常歧义的，所以这些范围无法在一篇文章中一次完全加以讨论。”{55}因此，本文前述只就客观归责论中最重要的三处疑问作了探讨。事实上，客观归责理论还有诸多值得质疑之处。在兼顾行文完整性与探讨可能性的情况下，以下还就客观归责论的其他问题简要质疑。

　 首先，客观归责论内容庞杂，体系臃肿，它不是解决某一个问题的具体理论，而是将各种不同理论混杂其中的理论集合体。这一点，可以说是自客观归责理论产生以来就一直饱受攻击之处。客观归责理论之下，是通过制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险以及构成要件的效力范围即自我负责三原则来贯彻归责的，而在此三个基本原则之下，又有若干衍生归责原则，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、风险实现与规范保护目的、参与第三者自负责任的自我伤害或自我危险、风险变更、风险升高、容许风险、合法的替代行为、因果偏离、特别加重罚之预见可能性、可容许的风险与信赖原则，等等。这些规则有的属于构成要件中的范畴，例如风险实现中的实行行为概念；有的属于违法性领域，例如法所不容许的风险、被害人同意或承诺；有的属于有责性之内，例如第三人责任；有的则跨越了构成要件符合性、违法性与有责性三个阶层，例如信赖原则，等等。这些，都使得整个归责结构过于庞杂。从上位规则到下位规则，“从主要规则到细部规则”，以及“到实例的归纳”，整个归责理论仿佛“像罗生门的判断构造”；由于规则太多，以至于这些规则之间交织使用，内容“相当凌乱”；至于对“排除归责理论的说明，不但不同学者之间彼此差异甚大，就是同一个学者，也常用不同的理由说明相同的例子”，在论理上可谓“恣意无忌”。{56}正因如此，即便客观归责理论的支持者，对于同一问题看法也大相径庭，例如Roxin认为客观归责是因果关系的补充，风险原则不能取代因果关系学说，而Otto则认为风险原则可以取代因果关系理论；再如，Roxin虽然绝不同意将客观归责论称之为主观归责论，但是他仍然有勇气承认客观归责过程中要受主观要素的影响，而Jakobs则不愿意面对这一点，而是力图从保证人地位这一更不相干的话题展开对诸如行为人特殊认知这类主观要素的辩护，等等。经过众多客观归责论者的发展之后，客观归责论终于发展成为了一个学理上的超级范畴，它不再是一个真正的理论，而是各种不相干论题的合集（Ensemblevon Topoi）。{57}即便客观归责论的支持者Schunemann如前述也认为该理论像是有无数触角的巨大章鱼，包含越来越多的适用范围。理论的研究和提出应该有助于问题的解决而不是使问题的解决更加复杂化，“归责就是将某些客观事物算在行为主体的账上”，它本身并不是一个特别复杂的问题，而现在的客观归责理论却将构成要件、违法性与有责性问题、故意犯与过失犯的问题、主观与客观的问题等全都搅拌一处，使得归责问题不但成为可罚性问题，甚至于比可罚性都要复杂的问题，这不能不说是客观归责理论的失败之处。也因此，日本学者认为，客观归责理论是开放的，{58}该理论涵盖的范围无限广泛，解释学上也开放无际。

　 其次，客观归责论立足于构成要件的行为类型，通过排除行为符合构成要件而否定归责，并由此认为客观归责论较之于以往的因果关系理论更能发挥刑法的人权保障机能，这种观点明显不妥。如前反复所述，客观归责论将类似于雷雨案中的行为直接否定其构成要件符合性再否定归责，而传统的做法是先肯定其是构成要件行为，再通过主观上没有故意或者没有因果关系否定成立犯罪；再如，对于路人推小孩的案例，Roxin认为，根据以往的理论，人们可以在违法性而不是在降低风险的观点下予以讨论，并且根据违法阻却事由认定其中存在着正当化的紧急避险，虽然传统理论也可以得出不成立犯罪的结果，但毕竟这一正当性的行为在最开始是被作为符合犯罪构成要件的法益侵害行为来对待的，而这一点，依Roxin的看法，似乎不如客观归责论那样从一开始就否定其作为法益侵害类型行为存在而更能体现刑法的人权保障机能。{59}对此，笔者不以为然。刑法人权保障机能的实现并不在构成要件符合性这一阶层的判断结论上体现，而是在适用三阶层体系之后最终能否妥善地得出有罪或无罪的结论彰显，此其一；其二，Roxin对类似上述案例虽然在第一阶层就否定了其作为侵害法益类型的构成要件的行为性，但是，这一判断却不是像Roxin自己所标榜的是在第一阶层完成的，因为，众所周知，客观归责论必须借助客观不法的判断，即，在上述案例中，分析认为劝人于雷雨天散步，并没有制造法所不容许的风险；行为人推小孩的举动而制造的小孩跌伤的风险也非法律所禁止的，从而再确定上述行为不是构成要件行为。显然，Roxin所自得的客观归责论在第一阶层就否定了行为的构成要件符合性这一不同于传统理论的优势，却是以将违法性判断带人构成要件符合性的判断取得的，是以混淆了构成要件符合性、违法性这一清晰的阶层关系为代价取得的。这样的做法得不偿失。三阶层的犯罪论体系正是因为其独具特色的出罪机制以及逻辑分明的阶层特点而为学者所推崇，并成为德日通行的犯罪论体系。因此，这一体系的最大优点就在于“明确划分成为犯罪的行为和不成为犯罪的行为之间的界限”，并“为犯罪认定提供统一的原理，并有利于防止在刑事司法中注入个人情感和任意性”，{60}从而实现刑法的人权保障机能。纵然传统理论对于客观归责论所讨论的案例在构成要件符合性上得出了肯定结论之后又在违法性上进行了排除，这一点似乎让急切地想实现人权保障目的的客观归责论者不满，但是，传统理论对于三阶层犯罪论体系的维护不也正是对三阶层犯罪论体系人权保障机能之发挥的维护吗？客观归责论以模糊阶层的犯罪论体系为代价、削弱阶层体系所具有人权保障机能的做法，即便其在第一阶层即得出了看似更加符合法治理念的结论，但是，这恰恰反映出客观归责论者的不自信，即不惜代价地将阶层的犯罪论体系打乱并匆忙抛出人权保障的旗帜，似乎以此客观归责论就更具备了道德优势。客观归责论在一定程度上取代了违法性判断，以至于混淆了阶层的犯罪论体系，并因此而损害和削弱了犯罪论体系与生俱来的人权保障机能之后，却还认为客观归责论更具有人权保障的优势。这一点，尤其为笔者不赞同。更何况，如果根据台湾学者许玉秀的分析，客观归责理论中风险不法概念扩张了行为人的范围，它不是如其所认为的是限缩构成要件的适用范围，相反是扩张了构成要件的适用范围。{61}按此观点，即便客观归责理论认为的在构成要件行为类型层面解决归责问题以达致人权保障之功效，其实也是经不起推敲的。

　 最后，正如我国学者概括指出，客观归责论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的。换言之，许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪（如劝人跑步），而没有必要用客观归责论说明其不成立犯罪；客观归责论将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失论等诸多问题，都作为客观归责的内容展开讨论，已经超出了客观构成要件符合性的判断；客观归责论大多以罕见的伤亡案件为例、从否定客观归责的角度展开讨论，其结论能否适用于普通案件，也存在疑问；客观归责论提出的归责基准，大多只是对其他领域的部分结论的归纳。换言之，由客观归责理论解决的问题，都可以通过实行行为、条件关系（相当因果关系）、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决。{62}而且，刑法中的犯罪既有结果犯又有举动犯，而以结果归责为内容的客观归责论很明显存在难以适用并解决举动犯的归责问题，这是其非常明显的不足之处；客观归责论对于风险不法的判断因而对实行行为构成要件符合性的判断，实际上也冲击了实行行为的定型性思考，因为它实际是用结果归责替代了以往实行行为的内容。

　 五、客观归责理论的中国前景及我国刑法因果关系理论的方向

　 德国刑法学向以理论之深厚与精细而著称，但是，理论的深厚不能失之于庞杂，理论的精细更不能失之于繁琐。自1970年Roxin在发展现代客观归责论迄今，三十余年的时间里，客观归责理论所统摄的范围日益广博，所架构的归责规则日益错杂，所得出的结论也日益分歧；其自身在刑法理论上所呈现的种种问题即便是在其发源地德国，也是争议颇多质疑不少。因此，虽然客观归责理论在德国的刑法学说上也得到广泛承认，然而，德国的判例并没有公开承认这一学说；虽然有些国家诸如奥地利、韩国在司法实践中已广泛采用这一理论，但是，奥地利、韩国这些并不具备代表性的大陆法系国家对于客观归责论的采用并不能成为我国应该引进客观归责论的理由；作为大陆法系的代表性国家日本，除了极少数学者例如山中敬一、町野朔等持积极的支持态度，多数学者如曾根威彦、大塚仁、井田良等对这一理论持反对态度。

　 域外的经验值得中国学者反思。因果关系理论是我国刑法学中最为混乱的一个问题，也是刑法理论中最为失败的一个领域；我国刑法因果关系理论自从上个世纪50年代起至今一直笼罩在必然因果关系与偶然因果关系的阴魅之下，并囿于争讼哲学上必然与偶然因果关系理论而更加混沌不清。自从1997年之后，“刑法学界对以往研究中的必然、偶然之争进行了深刻的反思和批判，基本上放弃了这一研究刑法因果关系的传统思路。学者们的研究视野更加开阔，围绕着刑法因果关系在确定刑事责任方面的作用这一核心问题，通过借鉴国外的相关理论，提出了解决刑法因果关系问题的新的思路，出现了多种学说争鸣的局面。”在这些诸说争鸣的背后，“我国学者对晚近在德日等国家流行的客观归责理论也有所关注并进行了初步研究，不少学者还提出了在解决刑法因果关系问题方面借鉴客观归责理论的主张。”{63}陈兴良教授就是主张引进客观归责理论的代表者。陈兴良教授认为，客观归责理论引入我国，将有助于在以下三个方面引起我国刑法学界的反思：一是因果关系理论。我国的因果关系理论混乱且难以适应实践需要，原因在于它没有严格区分归因与归责；归因是个事实问题，应通过因果关系理论解决；归责是个评价问题，应通过客观归责论解决。因而客观归责理论对于解决我国因果关系理论的混乱状态具有重要意义。二是责任理论。“违法性是客观的，责任是主观的”，这是大陆法系的传统。客观归责论破除了“责任是主观的”戒律，客观上同样存在一个归责问题，这就使我们重新审视犯罪的客观要素与主观要素之间的关系。因此，客观归责理论对于我国刑法重构责任理论具有重要的启示意义。三是犯罪构成理论。一个犯罪构成体系的科学性判断，不仅要看其是否具有便利性与逻辑性，而且要看它能否容纳刑法理论中涌现的最新知识成果。客观归责论在我国目前的犯罪构成体系中是无处容身的，因而反映了我国目前的犯罪构成体系重构的迫切性。{64}我国刑法因果关系理论应该摆脱哲学上必然与偶然的苏俄式的哲学思路，对此共识笔者亦深表赞同。然而，对于引进客观归责论的主张，笔者认为值得商榷。

　 首先分析第三个理由，“客观归责论在我国目前的犯罪构成体系中是无处容身的，因而反映了我国目前的犯罪构成体系重构的迫切性”，这一看法实际上是在肯定的我国应该引进客观归责理论的前提之下，讨论在我国的犯罪论体系之下如何安置的问题。因此，该种理由实际上是用“引进客观归责理论之后如何在我国犯罪论体系之下安置”的命题切换了“我国是否需要引进客观归责理论”的命题，而后一命题正是需要我们去论证的问题。

　 其次分析第二个理由，客观归责理论中的“责”不同于犯罪阶层体系“有责性”中的“责”，认为该理论破除了“责任是主观的”并由此有助于重构我国刑法中的责任理论的观点存在疑问，事实上，客观归责理论与责任论的构建并没有关联，因此，该理由颇值商榷。

　 笔者前文力批客观归责理论似乎已经成为了与可罚性相当的概念，亦即成为了犯罪成立理论，但是，这只是就客观归责理论本身存在的这一趋势、这一问题进行的探讨质疑；这一质疑不能取代客观归责理论是构成要件理论这一Roxin原初的命题。因此，客观归责理论意在解决能否将作品归责于行为人，它只是为某种侵犯了法益的行为之结果寻找“主人”，讨论的是谁应该对这件事负责，或者说某种结果可否认定是某人的行为的作品；它解决的是作品与行为人之间的归属问题之有无。也因此，客观归责论中“责”的德文是Zurechnung，它相当于英文中的attribution，在中文上有“归于、归咎、负责”等不同译法，这反映在“die Lehre von der objek-tiven Zurechnung”的译法上也有客观归咎论、客观归责论、客观归属论等几种不同版本。因为是为了确定作品与行为人之间的危险关联是否存在，解决的是作品可否归之于行为人的归属问题，故而客观归责论中的“责”是负责之意。因而，在讨论了客观归责论所说的行为是否符合构成要件之后，即便得出了肯定的结论，也不能得出犯罪成立与否的终局结论。

　 作为犯罪三阶层之一的有责性，是在构成要件符合性与违法性具备之后，对行为人是否具有罪责的讨论，根据通说，它是行为人年龄、精神状况等责任能力与故意、过失等责任条件以及期待可能性等主观心理状态的集合。因此，有责性中的“责”是指非难可能性，它是指对行为人违法意思的形成予以可非难之意，亦即行为人本可以实施合法行为，但他却偏偏决定实施不法行为，对此违法意思的决定，刑法必须予以责难；它是在确定行为人的行为符合构成要件与违法性之后进一步确定行为人的主观面是否具有可以责难的心理状态。也因此，有责性中的“责”的德文是Schuld，它相当于英文中的culpability，其意是“罪责、可责”等。因为确定了具备有责性之后，行为人的行为即可宣告成立犯罪，故而有责性中的“责”是罪责之意。因而，在构成要件符合性与违法性判断之后，讨论了有责性，犯罪成立与否就得出了终局结论。

　 总之，客观归责论中的“责”完全不同于有责性中的“责”，前者是指谁应对某事负责，后者是指是否具有非难可能性亦即罪责；客观归责理论与责任理论是两种完全不同性质、意义和判断方法的理论，既如此，客观归责理论对于我国刑法重构责任理论当然也不可能有什么启示意义。从避免混淆角度而言，也许采用日本学者“客观归属论”的译法更为可取。

　 最后，上述第一个理由应该说是引进客观归责论最主要的理由，但是，基于本文前述客观归责理论是构成要件理论还是因果关系理论的讨论，笔者以为，传统因果关系学说其实并非纯粹归因，客观归责理论也并非超越传统因果关系学说的新的归责理论，以此为由引进客观归责理论缺乏信服力。

　 因果关系学说其实并非只是归因，而是如同客观归责理论一样，是先归因再归责。将因果关系理论称为归因理论，客观归责理论称为归责论，并认为客观归责理论实现了从归因到归责的转变，是对传统因果关系理论的超越，这种观点在德国也只是客观归责论者的看法。如前述，在日本，通说的观点并不认为客观归责理论有别于过去的相当因果关系说，将传统因果关系理论说成是只能解决事实的认定而不能解决归责的问题，实际只是客观归责理论为了力证自己不是因果关系理论而是构成要件论的一种论证策略，换言之，客观归责理论是有意回到因果关系理论毫无限制的条件说的前提下，再展开限制行为人负责范围的工作，将前者，客观归责理论称为归因；将后者，客观归责理论称为归责。问题是，这种人为的区分并不妥当。因为，现今的因果关系理论本身早已脱离了早期条件说的“恶无限”，而都是在限定条件说的基础上发展出的各种不同学说，都是在认定因与果事实关系存在的基础上再来讨论是否可归之于行为人，借用客观归责理论的话语，都是先归因再归责。以作为因果关系说的当今通说—相当因果关系说为例，“相当因果关系有两个特点：一是排除条件说中的不相当的情况，即以条件关系为基础，同时从法的观点将因果关系限定在日常生活经验上通常可能产生的范围内；二是以行为时的一般人社会生活上的经验为标准判断是否具有相当性。”{65}在此，“排除条件说中的不相当的情况”，实际是在确定因果关系的事实范围，观察并确定哪些事实与结果之间具有因果关联，此一阶段，进行的是原因的筛选；而判断所确定的条件与结果之间“是否具有相当性”，显然不是纯自然科学概率层面的逻辑推理，也不是价值中立的形式考量，而是以行为人实际所造成的客观事实为基础，并借助行为人的预见可能性与结果回避可能性等刑法规范层面的思考以及刑事政策、法律目的等进行相当性的常识判断，最终确定是否以及如何将结果归之于行为人，此一阶段，实际是归责问题。如同雷雨案这样在客观归责理论中常常被使用的案例，血友病案也是相当因果关系说中的典型案例。以血友病案为例，可以看出相当因果关系说是如何进行先归因再归责的。甲使乙负了伤，乙因为是血友病患者，出血不止而死亡。对于此案，相当因果关系说首先承认是甲使乙受伤的，因此甲与乙的死亡结果之间存在因果关系；但是，甲的行为是否发生结果的相当条件，则需要从行为产生某种结果在日常生活上是一般的而非异常的这一相当性的角度进行判断。而判断相当性的标准，在相当因果关系说中有主观说、客观说与折中说。根据主观说，如果甲没有认识到乙有血友病，就应该否定归责；根据客观说，只要甲实施了伤害行为，不管其是否认识到乙是血友病患者，都应将乙死亡的结果归之于甲，在此，甲可能成立过失致人死亡罪；根据折中说，如果一般人能够认识到乙是血友病患者而甲没有认识到时，也应对甲进行归责；或者一般人虽然没有认识到但是甲认识到了时，当然也应对甲进行归责。而无论根据哪种学说，在此都可明显地看出，相当因果关系说实际可以分为两个部分，一是构成归责基础的“条件关系”，二是以条件关系为前提的“相当关系”，前者找因果关系之事实，后者则对此事实进行相当性的价值判断。而客观归责理论“包含作为归责基础的合乎法则的‘条件关系’论以及以其为前提的‘危险关联论’”，{66}换言之，如同相当因果关系说一样，客观归责论实际也包含类似的两部分，即一是作为归责基础的“条件关系”，二是以条件关系为前提的“危险关联论”！难怪前述大塚仁说客观归责论与相当因果关系说没有任何实质性的区别。

　 总之，无论是客观归责理论还是其批判的传统因果关系学说，都是以检验事实因果关系的存在作为第一步，再以某种标准如“相当性”或者“危险关联”作为该种原因是否应该归责于行为人的第二步；换言之，在先归因再归责这一点上，客观归责理论与传统因果关系理论中的通说相当因果关系说没有任何区别；因果关系理论本来就是事实与价值的二重判断，兼含归因与归责，而非纯粹事实的问题，附加于客观归责论基础之上的所谓超越传统因果关系理论实现了归因到归责的转变，其实只是客观归责理论对因果关系理论进行“描黑”的结果；而前文也已述，客观归责理论其实就是一种因果关系理论，作为因果关系理论通说的相当因果关系说其实也就是一种归责理论；客观归责理论的立场如同大塚仁所说与相当因果关系说并没有什么差别。既然如此，又有什么理由认为现今的因果关系学说只是解决归因，而客观归责理论才解决了归责？更何况，区分事实因果关系即归因与法律因果关系即归责的观点，在有的学者看来，其“在出发点上就是错误的；因为所谓因果关系所涉及的始终就是可归责性的问题。换句话说，所谓‘事实上’的因果关系就是‘法律’上的因果关系。”{67}以归因或归责来区分传统因果关系理论与客观归责论，并作为后者批判前者的基础，这是值得商榷的。

　 行文至此，笔者关于我国刑法因果关系理论的发展方向也呼之欲出，即，我国刑法应该彻底摈弃必然与偶然因果关系的学说，寻找新的研究视角。而这一“所谓‘新’的研究视角”，笔者赞同陈兴良教授的定位—“实际上是对德日刑法因果关系理论的回归。”{68}亦即在德日刑法因果关系理论中选择一种适合我国刑法的因果关系理论。基于客观归责理论前述存在的诸多问题，考虑到客观归责理论实际上与因果关系学说并无实质差别的事实，加之这一理论与相当因果关系说的种种共通之处，笔者不赞成我国刑法引进客观归责理论，而倾向于根据因果关系学说中的通说即相当因果关系说作为解决我国因果关系问题的学说。当然，相当因果关系说内部还存在着有关判断基础与判断基准的不同学说，对于这些学说如何取舍以及其他的问题，都还需要在采用该种学说时予以进一步论证。囿于文章篇幅，本文只是结合客观归责理论就我国刑法因果关系理论的发展进行方向性的思考，这些细致的问题，留待他文再析。

【参考文献】
{1}参见王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民大学出版社2006年版；陈兴良：“从归因到归责：客观归责理论研究”，《法学研究》2006年第2期；吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版；许永安：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2008年版；张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版；等等。
{2}Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3 Aufl.，Bd. I, 1997，s. 311.
{3}许玉秀：《主观与客观之间》，作者自印行1997年版，页31。
{4}许玉秀：“客观归责与因果关系”，载许玉秀等：《罪与罚—林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，页15。
{5} Claus Roxin，见前注{2} , s. 310 ； Claus Roxin等：《问题研讨》，许玉秀、郑铭仁译，《政大法学评论》1994年5月第50期，页28 、29 、30 ； Claus Roxin, Die Lehre von der objektiven Zurechnung，许玉秀译，载《政大法学评论》1994年5月第50期，页18。
{6}Claus Roxin，见前注{2}，s. 310。
{7}Gunther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.，Berlin 1993，s.6/7.
{8}Claus Roxin.见前注{2}，s.291。
{9}Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页18-19。
{10}张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，页116。
{11}（日）大塚仁：《刑法概说总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页159。
{12} Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页12、13。
{13}（德）约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，页106。
{14} Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页25 ； Claus Roxin等，《问题研讨》，页34。
{15} Ingeborg Puppe:“行为疏失与结果间关连：以道路交通案例释义”，蔡圣伟译，《东吴法律学报》第17卷第3期，页397。
{16}大塚仁：见前注{11}，页106。
{17}参见周光权：“结果回避义务研究—兼论过失犯的客观归责问题”，《中外法学》2010年第6期。
{18} Claus Roxin等，见前注{5} , Claus Roxin等，《问题研讨》，页37。
{19}（德）耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，页485。
{20} Bernd Schunemann, Uber die objektive Zurechnung，陈志辉译，《刑事法杂志》第24卷第6期，页86。
{21}王扬、丁芝华，见前注{1}，吴玉梅书，页36。
{22} Jurgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung zum Unrecht, herausgegeben von Bernd Schunemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Walter de Gruyter, Berlin, 1984，S106
{23} Gallas, FS f. Bockelmann, 1979， S. 159.
{24} Bernd Schunemann，见前注{20}，页91。
{25} Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页15。
{26} Claus Roxin，见前注{2},s. 342,344。
{27}参见林东茂：“客观归责理论”，《北方法学》2009年第5期。
{28}李圣杰：“风险变更之结果客观归责”，《中原财经法学》2001年第7期，页51。
{29}（日）铃木茂嗣：《刑法总论（犯罪论）》，成文堂2001年版，页54。
{30}Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页34、23。
{31}Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin等，《问题研讨》，页34。
{32}Bernd Schunemann，见前注{20}，页94。在德文中，“故意”为Vorsatz。
{33}参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版有限公司1998年版，页156。
{34} Gunther Jakobs:《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，页66。
{35} Vgl. Baumann/Weber/Mitsch,AT. 1995, S 8 Rn. 6．转引自林山田：《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年版，页115。
{36}Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页22、18。
{37}（德）沃斯·金德霍伊泽尔：“故意犯的客观和主观归责”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第23卷），北京大学出版社2008年版，页221。
{38}Jurgen Wolter，见前注{22},s.104。
{39} Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页21。
{40} Claus Roxin，见前注{2}，s. 316。
{41}沃斯·金德霍伊泽尔，见前注{37}，页219。
{42}同上注，页220。
{43}Jurgen Wolter，见前注{22},s.112、113。
{44}约翰内斯·韦塞尔斯，见前注{13}，页106。
{45} Gunther Jakobs, Das Schuldprinzip，许玉秀译，载《刑事法杂志》第40卷第2期，页51。
{46}Roxin, Gedanken zum Dolus Generalis, Wurtenberger - FS,1977, S.116ff．转引自蔡圣伟：“重新检视因果历程偏离之难题”，《东吴法律学报》第20卷第1期，页142。
{47}Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页22、18。
{48} Gunther Jakobs，见前注{45}，页61、67。
{49} Claus Roxin等，见前注{5}，Claus Roxin文，页17
{50}约翰内斯·韦塞尔斯，见前注{13}，页106。
{51}铃木茂嗣，见前注{29}，页52-53。
{52}Ingeborg Puppe, Die Lehre vom Schutzzweck der Norm，李圣杰译，载国际刑法学会台湾分会主编：《民主·人权·正义-苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版有限公司2005年版，页99。
{53}参见黄荣坚，见前注{33}，页156。
{54} Roxin, Gedanken zum Dolus Generalis，见前注{46}，页147-148。
{55} Bernd Schunemann，见前注{20}，页82。
{56}许玉秀，见前注{3}，页23、35、36。23、35、36。
{57}Frisch, Tatbestandsmassiges Verhalten und Zurechung des Erfolges, 1988，s. 31．
{58}（日）町野朔：“客观的归属论”，载西田典之、山口厚编：《刑法的争点》，有斐阁2000年版，页25。
{59}Claus Roxin，见前注{2},s.314.
{60}（日）西田典之：《日本刑法总论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页85。
{61}许玉秀，见前注{3}，页37。
{62}张明楷，见前注{10}，页165以下。
{63}刘志伟、周国良：《刑法因果关系专题整理》，中国人民公安大学出版社2007年版，页5-6。
{64}王扬、丁芝华，见前注{1}，陈兴良文，页86。
{65}张明楷，见前注{10}，页123。
{66}铃木茂嗣，见前注{29}，页52。
{67}（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，法律出版社2001年版，页527。
{68}陈兴良：“刑法因果关系：从哲学回归刑法学”，《法学》2009年第7期。

 作者 刘艳红
【作者单位】东南大学
【文章来源】《中外法学》2011年第6期