论法律拟制思维在刑法中的重要性

【内容提要】刑法中存在普遍的“有意将不同者等同视之”的“法律拟制”现象，这种“以假为真”的作法并不必然与刑法的基本原则相违背，而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以，对刑法中拟制现象的研究不能仅限于“刑法的拟制性规定”，而应该以“法律拟制”本身所代表的标准来审视刑法中的拟制现象。
【关键词】刑法规范 拟制 法律拟制
　　
一、从法律拟制到刑法中的拟制

　　对于拟制或者法律拟制问题的考察，可以追溯到古罗马法时代，在古罗马法中“拟制”被认为是一个不可辩驳的既定事实，“恰当地讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的”[1]，而其原本是“为使法律规定的诉权能够适应对新产生的社会关系的调整，在诉讼中将某些新的要素虚拟为法律规定的要素，从而使某些本不具有诉权的主体能够通过扩用诉讼（actio utilis）得到司法救济。”[2]对于法律中的拟制，反对者认为“拟制便如瘟疫一般”，“在英国法中，它像梅毒一样渗入到每一条血管当中，使得法律原则系统的每一部分都变得腐烂”，“其又如交易中的诈骗”……[3]；但梅因在其所著的《古代法》一书中，却以完整的一章论述了“法律拟制”的问题，梅因认为，这一用语“是要以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定（Assumption），其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”，在他看来，“法律拟制”（Legal Fictions）、“衡平”（Equity）、和“立法”（Legislation）起到了“法律”（Law）和社会协调媒介的作用。⑴“能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权益办法。”甚至“英国的‘判例法’（Case—law）和罗马的‘法律解答’（Responsa Prudentium）都是以拟制为其基础的。”通过以上梅因等人的理解可以得知，以往所谓的“拟制”或者“法律拟制”不论是一种司法程序中的扩张还是与“立法”、“衡平”相平行的存在，均更多的是被运用到司法的过程当中，是一种司法过程中的创造，而在这一理解层面上，往往容易得出这样的结论——“它们（拟制）有它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”[1]。
　　不过在现代意义上，我们并不应该仅仅停留在这个层面上使用“法律拟制”这个词。法律拟制在最原初的内涵上便是一种明知但同时又被认可的“以假为真”，概括而言，法律拟制在本质上是指“通过虚构事实以达到某种法律目的的司法措施或决断性证明方法”[4]因为该种论断至今为止并没有发生根本性的改变，所以在更为确切的理解上，我们不可否认随着时代的发展，“法律拟制”的涉猎范围已经超越了司法、程序的领域，进入了更为实体的范畴，比如对于权力能力、责任能力、行为能力的拟制⑵，对于主体身份的拟制⑶，对于刑法中罪数、罪行、罪名的拟制……。可以说，法律中充斥着“拟制”这种“以假为真”现象的存在。根据布莱克法律词典所做的定义，拟制或者法律拟制（legal fiction）是指“一种假设（assumption），通过改变一项法律规则的运用，对不真实的甚至可能不真实的情况，法律上假定为真实的，即为了间接实现某种其他的目标而转移一项法律规则或者制度的原初目的”[5]，也就是将某种虚构的事物在法律层面上看作真实的，因此是不可反驳和置疑的一项法律规则。学说理论上也通常认为，法律上的拟制主要是：“有意地将明知为不同者，等同视之。……法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所做的规定，适用于另一构成要件（T2）……因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁乃是规定，对于T2应赋予与T1相同的法律效果。”[6]因此，法律的拟制便是将某些事实（T2）归结于原本应该属于另一部分差异事实（T1）所适用的大前提中，最终赋予T2与T1以相同的法律效果。简而言之，法律拟制便是“基于一定的法律措施，将性质相异者看做同一事物并赋予其相同的法律效果”⑷且不允许反驳的法律方式。
　　法律拟制在形式上的表象便是“有意地将明知为不同者，等同视之”，而这种表象从根本上说是基于“法律乃是一种规范”的原因。法律事实与客观事实并不一致，前者具有明显的规范性质，而“作为规范性的事实，法效果借助法条的效力可发生于任何事例，至于借此想追求的实际结果则取决于诸多因素”[6]，所以对于拟制性规范，我们“不能探讨这种语句的真假，只能研究其是否有效，是否为现行有效之法秩序的构成部分”[6]。而当法律事实与客观事实在法律规范有效性这一前提下发生偏移时，拟制性规范则必然广泛存在于包括刑法在内的所有部门法的规范当中，在法条的用语上，包括刑法在内的诸多部门法对于法律拟制的表达用语多为“视为……”、“看作……”、“依照……”、“以……论”等，法律中永远充斥着基于一定目的的“以假为真”，即便如此，“法律拟制”问题并没有得到应有的注意，尤其是在刑法学的理论内部，“刑法中的拟制”这一概念在刑法理论中没有出现过，甚至也无法称得上是一个既定的专业术语，所出现过的只是与“刑法的提示性规定”相对应的“刑法的拟制性规定”。一般而言，“刑法的拟制性规定”主要是指刑法分则中对于某些罪行“有意将明知为不同者等同视之”[7]，而在分则之外是否存在拟制则少有人研究。笔者认为，如果我们将“有意地将明知为不同者等同视之”作为衡量“拟制”与否的形式标准时，刑法中的拟制并不仅仅局限于“刑法中的拟制性规定”当中，对于分则中某种罪行的拟制固然是一种刑法中的拟制，但没有理由将总则中的“以假为真”的规定排除于刑法中的拟制范畴之外，甚至在刑法的基本原则、基本精神的内部，我们也可以找出拟制的存在。更进一步而言，作为一种“以假为真”的法学方法，刑法中的拟制本身便是贯穿于刑法实务与理论中的一种法现象，刑法中的拟制便是一种刑事立法、司法上的“以假为真”。在刑法学的理论中，因为承认了“刑法的拟制性规定”的存在，认为拟制是一种“非有意欺骗性的虚假陈述”（false statements not intended to deceive）[8]，即在明知构成要件T2与构成要件T1不相同的前提下，赋予T2以T1的法律效果，而非T2本身所能产生的法律效果，进而认为“以T2为T1”并非不可，所以我们不能认为“刑法中的拟制”仅仅存在于“刑法的拟制性规定”当中，仅仅是一种分则罪行的拟制，而应当把眼光放诸于拟制所代表的内涵本身，再在这个意义上理解刑法中所存在的拟制现象。
　　现在对于拟制概念的界定已与古罗马法中的概念不同，但我也很难接受梅因等人对于法律拟制所作的理解，在我看来，梅因对于拟制的理解过于原始。尤其当我们提到立法拟制时，拟制便不是与立法平行的概念，而是一个偏正的短语，这与梅因等人的理解完全不同。但不论事实上的变更如何，法律拟制均有这样一个不变的核心内涵，即不可反驳的假设（irrefutable presumptions）或不可反驳的虚构（irrefutable fictions），并且因为这种不可反驳性而忽视两者形式上的差异。⑸所以，“法律拟制”应该被认为便是法定的拟制（gesetaliche Fiktion）⑹，即是指以期待取得预期的法律后果，法律有意识地将两个不同的事实构成等同[9]。而所谓“刑法中的拟制”，则可以被认为是在现行有效的法秩序框架下，刑法中所出现的“有意将明知为不同者等同视之”的现象，或者主要是一种法学方法论意义上的概念，也可以简单地认为是在刑法中所运用的以有意识地将两个事实构成不同的对象等同视之且不允许反驳的法律方法。


二、刑法中拟制的适用前提——刑事立法方法

　　一种观点认为，“今天，拟制已经不大使用了；而一旦拟制被掩藏起来，司法活动的原动力也就封闭了。”[10]这种论断在某些语境中是正确的——过往的法律拟制的价值更多的是存在于英美法系的司法过程当中，作为一种弥补立法上漏洞的规范创造性活动。在该种语境当中时，司法中的拟制的确有助于修补法律中的空白结构。⑺但该种论断能否适用于当前的刑事司法？如果从刑法本身所具有的基本品格、基本原则出发，我想答案是否定的；或者退一步而言，当前在其他部门法中或许存在司法上的拟制，但刑事司法的原动力根本便不应该依赖于拟制的方式，确切地说，刑法中的拟制在当前应仅限于刑事立法上的方法价值，在司法中尤其是司法解释中通过拟制的方式所期待达到的目的与刑法的价值选择存在根本的矛盾。
　　第一、假使我们依旧认为刑法中的“拟制是指通过虚构事实以达到某种法律目的的司法措施或决断性证明方法”[4]，那么关于拟制的价值便应令人反思，虽然“法律拟制”在历史上的确作为一种司法上的措施而被描述，如梅因在其所著的《古代法》中对“拟制”或者“法律拟制”的解释上，便认为“拟制”是与“立法”、“衡平”相平行的，更多的被运用到司法的过程当中，是一种司法过程中的创造。但随着立法主义的盛行与刑事法中成文法规则的要求，拟制与衡平一样不再是一种司法手段，而逐渐地成为一种指导刑事立法的方式与态度。立法机关已并非如金字塔一样沉默[11]，虽然在立法消极的背景下，司法上的积极或许是不得已而为之，但现状表明了刑事立法在当前社会控制上已采取了积极介入的态度，而如果再依赖于司法上的创造，不仅缺乏普遍的必要性，违反权力分配设置的初衷，更与刑法所要求的谦抑与克制精神背道而驰。
　　第二、刑法中的拟制需满足两点，其一，拟制乃是一种虚构（以区别于真实），其二，拟制是一种公知的虚构（以区别于单纯的谬误）[12]。如果说法律拟制在英美法中更多的是司法上的意义，那么从英美法移植至大陆法上后，基于成文法的精神与刑法中“法无明文规定不为罪”的基本原则，“法律拟制”逐渐获得了纯粹立法层面上的意义。原因在于刑事司法中的拟制不仅并非一种逻辑上的真实，而且更为关键的是其有可能违背这种“以假为真”所需要的“公知”要求，这种“公知”虽然可以通过立法加以弥补，但不适合在刑事司法中通过解释的手段进行“续造”。笔者认为，刑事司法中的拟制与构成要件类型化的要求难以吻合，不仅超越了刑法的语义射程，也不符合国民的可预测性前提，与我们反对类推解释的理由并无差异。诚如拉伦茨（Larenz）所言“供作法院判决理由手段的拟制与其他法定拟制应作不同的评价。理由与法条不同，它要主张的是正确性（适切的认识）。它不是在从事规定，而是希望有说服力。在法院判决的说理脉络中，拟制意指：假定案件事实中存在着一种足以发生法效果的构成要件要素，虽然其（应该）确悉，事实并非如此。长久以来，司法裁判经常运用拟制的意思表示此种说服方式，例如当它想免除责任时。于此，拟制掩盖了决定性的理由，将说理贬抑为表象说理。因此，它是法院所应该避免的。”[6]因此，在其他部门法的司法过程中是否存在拟制，而其是否是“法院所应该避免的”，在此暂且不议，但刑事司法中的拟制理应是被否定的。
　　第三、之所以认为拟制可以被适用于刑事立法的过程中，原因在于刑事立法与刑事司法的精神与原则并非完全重合，刑事立法上的拟制并非对于形式逻辑的违背，而是对其所做的再构造，准确的说是对于三段论中大前提的再构造。即便我们可以认为，它不符合形式逻辑的要求，但法律拟制本身便是逻辑之前的构造活动，自然不能用逻辑来限制，而且这种构造活动在实质上也并没有产生不可原谅的错误。甚至我们可以大胆一点说，法律本身便是对于客观事实的一种拟制，这种拟制通过我们以具有规范含义的法律行为、法律事实、法律后果等专业术语命名而区别于客观的事实存在，这说明了法律规范不单纯是一种客观反映，更是对于自然法则的一种非真实陈述。对于法规范而言，重点在于：法并不是简单地在描述事实，它更在于适用规范。比如，我国刑法中的刑事责任本身便存在一定的拟制，如果将刑事责任认定为行为人犯罪的能力的话，我们很难相信已满十八周岁的行为人一定会比未满十八周岁的行为人更懂得行为的意义；又如，在“刑法的拟制性规定”中，明明属于构成要件甲的行为，在刑事法律的拟制下，而具有构成要件乙的法律效果。我们并不会认为以上这些“拟制”形式违背了“法无明文规定不为罪”的基本原则，但假使没有从立法上做以上的明确规定的话，在刑事司法中适用这些拟制方式便是对罪刑法定原则的明显违背。所以，即便从构成要件的形式意义来讲，“刑法中的拟制性规定”虽然并不符合刑法的形式正义，但却可能符合刑事立法上的合理性与刑事法的实质正义理念。
　　第四、刑事立法中的拟制与刑事司法中的拟制所存在的差别并非只是立法与司法的不同而已。刑事立法本身便是一种规范上的创造活动，而拟制的本质同样是一种创造。没有遵循完整理论前提的创造与毁坏无益，所以，刑事立法的拟制可以使某种“以假为真”在不违背刑法的基本原则的前提之下具备一定的合理性，但不可成为一般化的类型，即刑事立法上拟制并非毫无节制，应属于立法上的例外。而刑事司法上的拟制则可以被认为是几乎近似于解释上的类推，应该被完全地否定。假使认可刑事司法上的拟制这种存在形式的话，那么刑事司法上便可以任意地将具有了某种程度的社会危害性但刑法未作明确规定的行为通过拟制对罪刑做出无法预见的扩张适用，从而难以保障未违反刑法规范之行为者不受国家刑罚权干涉，也难以保障特定犯罪人不受超过法律范围之处罚[13]，即难以限制刑罚权的滥用。所以，在某些学者的观点中，更倾向于认为法律拟制主要是一种立法上的技术[14]，虽然该种认识从历史的角度出发未必正确，但认可该种观点的结论在实质上却是有益的，即认为刑法中的拟制所合适的领域只有立法层面而已。
　　第五、刑法中的拟制手段不应适用于司法层面，同时该种手段理应作为一种刑事立法技术而非刑事法上的解释方式，也就是说，在解释上运用拟制的方式也应该加以避免，而不论该解释是司法解释还是立法解释，即便是立法解释上，也无法解决通过拟制方式所形成的解释可能产生的语义射程与国民可预测性的矛盾问题。在公法中，尤其在刑事法中，“对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动”[15]。基于人权的保障与对宪法的尊重，也不允许法庭在立法所限定的范围之外通过运用法律拟制的方式对事实的构成做任何虚构。这不仅仅是从刑法“罪刑法定”的基本原则所能得出来的结论，更是为了回避拟制所可能带来的人权风险与政治风险。在刑事司法上，对于合理结果的追求也不一定存在规范上的合理支持，通过解释的方法同样也未必能达到正义的要求，但在刑事司法中运用拟制方式已经完全违背了制度设计的初衷。司法对于法律应该进行补充，而不应该进行创造，即便是对法律的改革持肯定态度的丹宁勋爵也认为，法官“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把褶皱熨平”[16]，刑事法中的“推定”虽然还可以被勉强认为是熨平褶皱的方式，但“拟制”工作已经是一种编织的做法。同理，从立法、司法等制度设计的初衷来看，即便是立法机关在作出解释时，也仅能是为了“熨平”这种法律上的褶皱，使法律的适用更为平坦、明确，而不能以修补为借口进行重新编织。同时，立法解释也无法使拟制这种形式符合“罪刑法定”的实质性要求，如果在立法解释中适用拟制手段的话，那么便代表需要被解释的对象在这之前便严重欠缺罪刑法定原则所要求的明确性，从而需要以拟制的方式进行弥补。法律拟制不可能像法律解释一样对规范本身便具有的含义进行发现（否则便不能称之为拟制），而是在“发现”之外的“创造”，因此，在法律解释中运用拟制的方式应该是被禁止的。
　　综上所述诸原因，本文的观点承认刑事司法拟制的存在，但否认刑事司法拟制的价值；拟制只能在立法中被运用，而不能在司法中被推而广之；拟制只能是一种立法的手段，而不能是一种解释的方式。所以刑法中拟制的形式正当性的基础仅在于刑事立法⑻，即刑法中的拟制应该仅是一种立法手段。


三、刑法中拟制的正当性基础——基于刑法目的的反思过程

　　将拟制的方式运用于刑法领域的例子并不鲜见，但当再一次回顾这些不同的拟制形式的时候，支撑其各自合理性要件的理论基础却未必相同。比如，对于行为能力的拟制所基于的可能是恤老抚幼的初衷或者刑事政策上的一种宽悯态度，对于“国家工作人员”的拟制基于他们依照法律从事公务的共同本质特征[17]，而对于将某些抢夺行为拟制为抢劫的原因在于两者间法益侵害的实质相似性……，但对于更多的拟制形式，其合理性还有待考察。尤其是在满足了刑法中拟制方式的形式正当性，即仅适用于刑事立法之后，“由于拟制这种善意的错误，旧规则和新规则之间的鸿沟常常得以跨越。在此，令我们关注的事情是，只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。”[10]对于为何将这种对象加以拟制的实质原因便只能从刑事立法上立法者的目的加以回答。因为法律是一种实现目的的手段（Law as a means to an end）。目的（Purpose）是全部法律的缔造者，每一条法律规则（legal rule）都起源于某种目的（owe its origin to a purpose），即一个现实的动机（a practical motive）。⑼所以，我们只能从刑法的目的⑽出发，来寻找刑法中拟制方式的实质正当性。
　　如何保障刑法中的拟制方式是合理并且正当的？答案在于：运用拟制的方式有“目的”地创造法律，拟制方式的实质正当性便是一种刑法上目的的正当性的折射。刑法是一种保护法益的法律[18]，刑法的目的是保护法益[7]，表现在刑事立法上，便是立法者所做的法益保护的选择，这种通过刑事立法的方式所作出的选择便是一种目的性的表现；表现在分则中，则是代表对分则中个罪所体现的法益的保护。同时，对法益的保护需要建立在防止刑罚权滥用及人权保障的基础上，刑法一方面是保护法益的最后一道屏障，另一方面也是犯罪人同时也是普通国民的权利大宪章[19]。所以，刑法的目的可以从两个方面认识，其一便是对于法益的保护，其二则是对于人权的保障。像有的学者所指出的，“刑法第一位的机能是保护法益的机能，第二位的机能则是保障国民行动自由的机能。”[20]该两者可以说互为补充，以保护法益为目的，“就会从客观的法益侵害这样的犯罪结果或者结果发生的危险来寻求根据、把握犯罪的本质”[20]，也即防止动辄入罪所造成的人权侵害之虞；而以保障人权或者保障国民的行动自由为刑法目的，则能体现法益在刑法上的限定机能，使刑事立法、刑法范围具有合理性[21]，形成对国家刑权力的限制，对一般国民行动自由的保障及对被告人权利的保障[22]。所以，从一种反思性的角度来审视刑法中拟制的实质性正当性的问题时，这种正当性逐渐地表现在刑法的以下两个目的方面：
　　其一，刑法中的拟制需从刑法法益保护的目的出发。因为刑法中的法律拟制是一种立法方法，所以这种立法前提理应基于刑法上对于某种重要法益保护的实质基础。刑法通过定罪量刑的方式保护法益⑾，虽然没有一种可以普遍使用的观点来判断哪些利益可以作为刑法保护的对象[23]，但我们也希望通过拟制方式所得出来的答案（定罪量刑）比单纯的镜像反映⑿更容易被接受。毕竟“一部法律，如果惩罚了社会普通成员都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了，社会将难以承受。”[24]在某种程度上，判断何种利益可以成为刑法保护的对象的问题也就是回答犯罪圈的划定问题，根据帕克的观点，犯罪化或者犯罪圈的划定，亦或者是刑事制裁的最佳状态（The Criminal Sanction at Its Best）所遵循的基准点包括如下几项：“（1）行为须是在大多数人看来有显著的社会危害性，且不专属于任何意义的社会阶层。（2）将该行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的。（3）抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为。（4）须通过公平且不歧视的执行来处理。（4）通过刑事程序来控制该行为，不会使该程序面临严重的定性或定量的负担。（6）没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为。”[25]因此，如果以一种拟制的方式来保护法益或者划定犯罪圈的话，其前提便在于首先从刑事立法上承认人的个体存在与差异性，其次则是对于公共准则的维护，最终达到前后两者的平衡。但是这个平衡并非绝对的，所以，对于刑法所应该保护的法益范围没有绝对的标准。犯罪圈的划定是一个刑事政策的课题，如果将刑法作为道德的最低底线时[26]，刑法其实同时代表着一个社会的宽容程度问题，刑法所提倡的补充性、谦抑性在本质上根据的其实是社会对于个人的宽容程度，例如在针对死刑存废问题的争议上，我们并不可能通过死刑的废止达到某种程度的社会的宽容文明，而只有当社会达到一定的宽容文明后，死刑的废止才具备必要的前提，所以，当社会对个人的宽容程度与社会本身的安全要求达到一定的平衡阶段后，对于手段、甚至是拟制手段的选择便具有正当性前提。因此，相对确定的法益标准根源于一定的社会宽容所形成的刑事政策，该种法益标准便是刑事立法的基本前提；并且只有当原来的刑法规范无法回应刑事政策上的要求，认为某种行为有需要通过刑事立法进行规制；同时对于拟制而言，拟制的实质上的理由在于该种法益侵害的基础所具有的相同性或者相似性[27]；但并非所有具有相同性或者相似性的法益都需要通过拟制的方法规定。以日本刑法为例，旧有观念虽然也认为“电不能从‘物’（Sache）的概念中推论出来”[28]，但其日本刑法典第245条规定了“本章之罪（盗窃及强盗之罪），电气视为财物”，这是一项明确的拟制性规定，根据同法典第251条，该规定同样准用于“诈欺及恐吓之罪”，但该规定却并不适用于同样可能针对财产法益的“横领之罪”、“毁弃及隐匿之罪”。⒀同理，我国刑法中“携带凶器抢夺”以抢劫论的规定⒁，并不适用于携带凶器盗窃，侵占等情况。
　　综上而述，刑法中的拟制需从刑法对重大法益保护的目的出发，该种法益保护目的的实质正当性要件不仅是源于一定的社会宽容态度所决定的法益保护的显著补充性要求，同时是因为需要同等保护具有共同或者相似法益，更是强制且排他性地适用这种法益保护规则的要求。因此，刑法的法益保护目的决定了刑法中的拟制方式应该是补充、相似、排他的。
　　其二，刑法中的拟制需从刑法人权保障的目的出发。犯罪的实质在于对法益的保护，但如果是因为行为侵害了某种法益便具有当罚性的话，那么立法者或者裁判者便可以随意予以处罚，则完全剥夺了国民的行动自由[20]，正如有学者所指出的“刑法的法益保护机能是任何刑法都具有的，只不过法益范围有所差别而已，但刑法的人权保障机能则是法治社会刑法才具有的”[29]。所以，人权保障是法益保护之外的另一个重要的刑法目的。从人权角度来看，防止立法或者裁判上的随意是刑法基本的要求，而“对于公民自由的保障与对国家刑罚权的制约，是一个问题的两个侧面”[30]，不论是提出保障公民的自由还是制约刑罚权的滥用，最终回答的依旧是人权保障的课题。因此，对于刑法中拟制方式实质正当性的回答，需要从人权保障的刑法目的入手。由于目的本身无法保证自身的实现[31]，以人权保障作为刑法中拟制的正当性要件便是指：即便是利用拟制的方式立法也需要有目的地创造法律，即需要以“罪行法定主义”及“责任主义”的基本要求对刑事立法及司法上的评价做限定，限制国家行使刑罚权。刑事立法不仅需要以法益作为刑事立法的实质性基础，更需要从人权保障的目的出发及由此所衍生出来的审慎与谦抑，“人权保障，意味着通过一定的手段，促使人权从应有权利向实有权利转化”[22]，通过刑事立法上的拟制的方式所形成的规定以及由此所衍生的效果需要更接近于人权保障的目的，因此刑法中的拟制离不开人权保障的前提，人权保障是对刑法中拟制正当性的当然要求。在刑事立法中，拟制只是一种选择的方式，其本身没有评价上的正当与否，然而不当的拟制则有可能违背这种人权保障的目的，仅仅成为一种工具。因此拟制的方式作为一种手段是没有价值取向的，只有以人权为保障目的的拟制才能符合刑法的价值追求，也才能够证明该种拟制存在的实质正当性。因此，该阶段的刑法目的性同样体现在对于罪刑均衡的反思上，不论是“罪刑法定主义”还是“责任主义”均存在罪刑均衡的实质要求，对于刑法而言，刑法中有关犯罪和刑罚的规定，其始终围绕着定罪量刑这一主题，都是围绕“是否追究刑事责任”和“如何追究刑事责任”而展开的[32]。尤其是在对于刑事责任的确定问题上，量刑的均衡与否与定罪相比较而言；更能引起司法人员甚至是公众对于罪刑失衡问题的反思与争议，而一种失衡的罪刑规定同样是对人权的侵害。
　　因此，刑法中正当的拟制方式均应该源自于一种人权保障的正当性前提，在于通过拟制实现这种人权保障的正当性目的，也即拟制的方式需要恪守“罪行法定主义”及“责任主义”的准则，并以此来达到罪刑均衡及刑事责任的合理实现。


四、从刑法的拟制到拟制的刑法

　　霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr．）在1881年出版的著作《普通法》里提出了一条著名的论断“法律的生命不是逻辑，而是经验。”法律职业者在实践中通过对法律问题的思考过程业已表明，法律本身是经验的，而逻辑的作用在于检验与反思，并通过这种检验和反思对于经验的正确性进行论证。他认为“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论。但最困难的工作是要理解，两者在每一个阶段如何结合在一起产生出新的东西。”[24]1在刑事法领域，对于规则甚至是原则的论证，在滥觞处总离不开经验法则的影响，现今我们在刑事法领域内所承认的规则与原则最终是无法通过逻辑本身进行推导的，因为“一项‘规则’就是一项有确定的范围和适用的规范。这更多的是一个功能和愿望的问题，而非一个逻辑和形式的问题”[33]，而形成的规则不过“是使权力合法化的一种有效方式”[33]。对刑法规则、原则的功能的细致考察源于限制刑权力滥用的初衷，伴随着刑法及基本精神、基本原则越来越成为指导刑事立法、司法的准则，我们在衡量一个法治进程的同时也在寻求着一国的立法、司法技术上的进步。从以上的描述中可知，刑法中存在普遍的拟制现象，其中有些拟制的表现形式已经得到深入的研究（如刑法的拟制性规定、罪数的拟制等），但其中的研究视角却并非从拟制的本质出发。所以，拟制也并非仅仅是“一种观念的存在，是一种纯粹的立法技术上的假设、虚构或类推”[34]，而是一种法律创造过程中必要的虚构维度[35]。对于刑法中拟制问题与现象的研究需要从刑法的拟制这一问题点出发，上升到拟制的刑法这个全局领域进行。
　　“法是一种规范，需区别于自然中的法则。法则所基于的是一种必然性的关系，而规范基于一种义务的关系。如果犯罪仅是一种纯粹的自然现象，那么就无所谓义务的问题，也无所谓与其相对的刑罚上的非难。如果没有犯罪、刑罚等观念，则无刑法的存在。”[36]在这样一种规范层面上，刑法甚至是法律本身就是拟制的，从刑法的拟制到拟制的刑法的论断并非将拟制的功能拔高到凌越一切刑法理论的高度，而是为了说明，刑法中各自理论内的核心问题永远无法通过理论自身来作完美回答，而此时有效缓解方式之一便是法律上的拟制这种明示的错误。在法律上，一切的行为均要归结到法律后果层面上，而刑事法中法律后果的实现要源于刑事责任的确定，所以一般可以认为所有的刑事法所围绕的乃是刑事责任的确定这一环节，当刑事责任的确定环节产生明显的失衡，违反刑法的实质正义时，便足以使人对规则本身进行怀疑。法律拟制可以在一定程度上回避该种问题，刑法语义的解释甚至规则的拟制构造，虽然不一定准确但却有可能使规则的效果更为合理。另外，“刑罚的人道主义精神要求刑法从政治手段向法律方法的回归”[37]，在拟制的背后所存在的是规范本身的实质合理性，而非“拟制”自身的合理性，拟制从本质上说不过是作为一种方法，是为了实现某种“目的”，用以达到这种实质合理性的手段。或许事实便是如富勒（Lon·Fuller）所认为的“法律拟制是系统性法律思考中必要的恶”（a kind of necessary evil for systematic thinking about law）[38]。
　　 　　
注释
⑴有观点认为梅因的这种说法言过其实，参见：David M．Walker．牛津法律大辞典[K]．李双元，等，译．北京：法律出版社，2003：423．庞德（Pound）则认为衡平法（equity）与自然法（natural）在原初之时与法律注疏（interpretation）一样都是一般拟制（general fictions）。（参见：Roscoe Pound．The Spirit of the Common Law[M]．Boston：Marshall Jones Co．，1921：172．）
⑵如我国《民法通则》第11条第二款所规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”便是一种行为能力的法律拟制。另外，民法中所出现的“拟制血亲”、“拟制交付”、“法人拟制”等观点均可以证明“法律拟制”已经拥有实体法上的意义与价值。
⑶如“拟制血亲”、“以国家工作人员论”的例子。
⑷详见新法律学辞典（第三版），有斐阁平成元年版的相关论述。
⑸如法人的本质是一种典型的拟制，所以，对于法人“拟制说”与“实质说”的争议其实仅具有形式上的意义，当两者因为具有相同的法律效果并不可反驳的时候，这种争议便不是那么重要。
⑹但也有学者将法律拟制与法定拟制相区分，认为“法律拟制”（legal fiction）在英美法中主要指司法拟制，而更为广义上的拟制则以“法定拟制”（fiction of law）称之。（参见：周东平，武胜．我国历代刑法中的法定拟制综论——兼评我国现行刑法分则界域内的法定拟制[J]．当代法学，2010，（5）．）
⑺所以拟制才能与立法、衡平成为推进法律发展的三个象征。
⑻虽然当前在刑事司法上的解释中也有出现拟制的例子，如对于自首形式的拟制（视为自首、以自首论），将自首等情节做了一种宽大型拟制，表现出了刑事政策上宽的一面，但从严格意义上讲，这些都应当被严格限制。
⑼See Rudolf Von Ihering，Law as a Mean to an End，Isaac Husik，trans．Boston：The Boston Book Company，1913．at liv．此处的Law as a means to an end（《法律：实现目的的手段》）是英文译本，而其原德文版本则是Der Zweck im Recht，可译作“法律中的目的”或“法的目的”。
⑽刑法目的体现了立法者在主观上所追求的价值，而刑法机则能是刑法在客观上所体现的功能。“刑法目的之说似乎较之刑法机能更具主观色彩。但实际上刑法目的与刑法机能并无本质上的区别。”（参见：陈兴良．刑事法治评论[M]．北京：中国人民大学出版社，2007：144．）所以，刑法机能与刑法目的可以认为是从不同视角观察的同一事物。但也有将刑法机能与刑法目的相区别的观点，（参见：黎宏．刑法的机能和我国刑法的任务[J]．现代法学，2003，（4）．）
⑾参见：张小虎．刑法的基本观念[M]．北京：北京大学出版社，2004：139．
⑿如果将拟制认定为是“以T1为T2”，那么该处的“镜像反映”可以理解为“T1就应该是T1”。
⒀通说理论不认为如横领之罪的客体可以是电气。虽然从观念上分析，电气等被横领或者占有的情况很难预想，但事实上随着蓄电技术的发展，对于电气的横领也并非不可能。
⒁《刑法》第267条第2款。
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【作者介绍】郑 超 上海交通大学凯原法学院刑法专业硕士生。
【文章来源】《西南政法大学学报》2011年第6期