刑事推定、证明标准与正当程序——对20世纪70年代美国联邦最高法院判例的解读

【出处】《中外法学》2010年第5期
【关键词】刑事推定；证明标准；正当程序
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着刑法对风险控制与危害预防的日益偏重，刑事立法与司法中使用推定的现象正变得越来越普遍。这大体是因为，通过降低控方的证明责任或减少需要证明的犯罪构成要素，推定几乎总是不利于被告人而具有使控方的指控与定罪变得容易的功能。正如人们所看到的，刑事推定大多涉及较难被证明的主观罪过要素。可以说，刑事领域的推定实质上涉及国家与个体之间关系的处理，推定的广泛适用背后上演的是国家权力悄然扩张的一幕。因而，尽管推定本身在刑事法领域只是一个边缘性话题，但这绝不等于相关的研究也只具有边缘性的意义。事实上，刑事推定涉及一个极具普遍意义的命题，那就是在无罪推定的制约之下，刑事诉讼中控辩双方如何分配证明责任。这个命题又可以细化为若干兼具程序法与实体法意义的具体问题：控辩双方各自需要对哪些事实承担证明责任？将证明责任转移给被告人是否违背无罪推定中的排除合理怀疑要求？辩护方对己方需要承担证明责任的事实应当证明到什么程度？等等。由此可见，刑事推定问题的研究，其意义并不限于推定本身，而是与刑事诉讼中证明标准的设定、证明责任的分配以及国家刑罚权的限制等问题紧密相关。

　　从当前国内的研究状况来看，刑事领域有关推定的研究往往只涉及对推定概念与类型的界定。尤其是，多数研究者对刑事推定的广泛适用持乐观的认同立场，而没有对推定的规制问题认真予以关注。这无疑构成既有研究的重大不足。鉴于美国刑事实践中对推定的运用较为成熟，且美国法中的推定理论构成国内研究的重要参考资源，本文拟以美国法为视角展开对刑事推定规制问题的研究。表面看来，美国联邦最高法院在其判例中如何对刑事推定进行规制，在中国语境中似乎是一个纯“美国”的命题，多少有些“在自己的家里，数别人的家珍”的嫌疑。但笔者以为，这个“美国”的命题并不纯粹是美国的，它在中国语境中具有非常现实的研究意义：以美国法为视角所展开的刑事推定研究，极有可能对中国的刑事推定研究提供有益的启示。毕竟，在中国语境中，我们同样面临如何规制刑事推定适用的问题。在此种意义上，美国法如何对刑事推定进行规制，其实也是一个具有中国性的命题。

　　美国联邦最高法院对于推定的正式规制始自于20世纪之初。尽管如此，在刑事推定的宪法规制历史上，20世纪70年代出台的一系列判例才可谓具有划时代的意义。正是在这一时期，针对控方的排除合理怀疑证明标准被正式确立为联邦宪法正当程序条款的内在要求，联邦最高法院由此注意到刑事推定不同于民事推定的特殊之处，并开始着手处理刑事推定领域的核心问题：如何解决刑事推定与排除合理怀疑标准之间的关系。

　　一、Winship案：排除合理怀疑标准的宪法化

　　从美国联邦最高法院判例的发展历史来看，刑事推定与联邦宪法之间的关联，主要是通过正当程序条款（即联邦宪法第五修正案与第十四修正案）而建立起来。由此，与推定相关的宪法判例所要探讨的，一直是如何适用推定才符合正当程序的问题。不过，尽管正当程序的要求从来没有被放弃，但推定在宪法上的有效性标准并非一成不变。一直到20世纪60年代之前，联邦最高法院并不严格区分刑事推定与民事推定。围绕推定的合宪性问题，它曾先后提出过三个审查标准，即合理联系标准（rational connection test）（又称“盖然性上更为可能”的标准）、较大权力包含较小权力标准（the greater includes the lesser）与相对便利标准（也称为证据获得机会的权衡性考虑标准）。从20世纪30年代前后一直到60年代，这三个标准经历了角逐的过程。角逐的结果是，前者成为胜利者，后两个标准则黯然退场。[1]

　　然而，联邦最高法院之后出台的判例表明，合理联系标准的胜出既不是完整意义上的，也不是终局性的。进入70年代，随着对正当程序条款的解读发生变化，联邦最高法院对刑事推定的态度也出现重大的转折。这主要由排除合理怀疑的证明标准被上升为联邦宪法的要求而引起。人们开始认识到，在刑事诉讼中，需要对被告人提供更为迫切的宪法保护。至此，联邦最高法院不得不正视刑事推定的特殊性，探讨刑事推定与排除合理怀疑的证明标准之间的关系问题。转折始自1970年的Winship案判决。

　　Winship案涉及的核心问题是，在未成年人被指控实施如由成年人实施将构成犯罪的行为时，排除合理怀疑的证明是否属于裁判阶段所要求的“正当程序与公平对待的必要要素”的组成部分。在代表联邦最高法院的多数所书写的判决意见中，布里南（Brennan）大法官将对该问题的分析拆解为两个部分：一是刑事诉讼中排除合理怀疑的证明是否属于联邦宪法的要求；二是在未成年人被指控违反刑法时，其是否与成年人一样在宪法上有权获得排除合理怀疑的证明的保障。对于前者，判决明确指出，正当程序条款保护刑事被告人不被定罪，除非定罪建立在排除合理怀疑地证明为构成所指控犯罪所必需的每个事实的基础之上。在布里南所代表的多数派看来，排除合理怀疑标准是降低基于事实错误的定罪风险的首要工具，并为无罪推定提供具体的内容。它同样适用于对未成年人违反刑法的裁判，民事标签与良好的意图本身并没有使在青少年法庭上对刑事正当程序保障的需要变得无效。[2]

　　在Winship案之前，联邦最高法院已经多次强调排除合理怀疑的标准之于刑事诉讼的重要意义。因而，Winship案判决的重要性，不在于它在承认排除合理怀疑要求的问题上开风气之先，而在于它第一次明确宣布，刑法中的排除合理怀疑标准具有宪法性地位，其与民事诉讼中的优势证据标准之间存在的不只是“细微的区别”；因而，如果被告人基于与民事案件相同的证据强度而被判有罪并受到监禁，他所遭受的将是缺失基本公平的严重不利。[3]排除合理怀疑标准既是对控方的证明程度要求，同时也为刑事诉讼中证明责任的分配提供了重要的指导准则。据此，为构成所指控犯罪所必需的事实便须由控方排除合理怀疑地予以证明，不允许通过任何程序性工具转移到被告人身上。尽管对Winship案判决的重要性本身并无争议，但在对其应当如何解读的问题上，人们却存在重大的意见分歧。

　　支持程序性解读的论者认为，对Winship案做纯程序的解释符合传统的司法审查范式，即侧重于对程序的规制而较少干预实体性内容。通过援引法兰克福特（Frankfurt）大法官的名言，即宪法框架的智慧就在于，要求司法在实体性事务上服从于政治部门，司法则通过贯彻宪法要求或行使对下级联邦法院的监督权力对程序性事务进行控制，论者提出，鉴于实体不公比程序不公更可能吸引政治机构的注意并引发回应，被设计用来同时促进程序公正与实体公正的宪法因而可能会有意识地主要关注程序公正，而依赖政治程序来救济实体不公。[4]基于此，程序主义者认为，只要立法者将某一事实界定为抗辩事由，不管该事实是否在实质上为构成相关犯罪所必需，都允许将证明该事实的责任转移给被告人，而不适用排除合理怀疑证明的宪法要求。

　　支持实体性解读的论者则认为，Winship案对排除合理怀疑标准的坚持，表达的是对宁纵毋枉的价值的偏好，这样的价值选择不可能通过对证明责任的纯程序的关注得到贯彻，而必须与对立法权的实体性限制相联系。在其看来，排除合理怀疑证明的要求不限于形式上被确认为犯罪构成要素的事实，而应适用于所有与构成惩罚之正当基础相关的事实。一则，制定法对构成犯罪所必需的事实与构建抗辩事由所必需的事实所做的区分往往具有任意性，有时仅仅取决于立法决策时的措辞便利。二则，有罪与无辜本身属于实体法上的概念，其内容依赖于对罪责具有决定性影响的事实要素的选择。倘若此种选择归属于不受限制的立法的自由裁量权，则任何宪法上的程序规则都不可能限制潜在的非正义。[5]换言之，实体主义者的基本观点是，是否适用排除合理怀疑的证明标准，关键不在于立法是将某一事实界定为犯罪构成要素还是抗辩事由，而在于该事实是否与罪责或者说是惩罚的正当基础在实质上相关。

　　在对Winship案究竟如何解读的争论尚未充分展开之前，联邦最高法院便遭遇Barnes案。[6]1973年的Barnes案涉及一个传统普通法上的推论（inference）的合宪性问题，即从未作解释地持有新近被盗的财物中是否允许得出对财物系被盗具有明知的推论。[7]判决意见认为，与制定法推论一样，普通法推论必须满足正当程序的要求，而符合正当程序的关键就在于，满足排除合理怀疑标准以及“盖然性上更为可能”的标准。就本案而言，在证据确立上诉人持有新近被盗的财政部支票且对此没有给出合理解释的场合，由对新近被盗财物的持有中产生的明知推论，满足排除合理怀疑标准，并与正当程序相符合。

　　Winship案后，刑事推定中的合理联系标准与排除合理怀疑的证明标准之间是否协调，已成为联邦最高法院必须正视的问题。然而，Barnes案判决并未对此做出回应。从法院在判决中所运用的推理来看，它似乎暗示，刑事推定在宪法上有效的前提，是已证事实与推定事实之间具有排除合理怀疑（或高度确定性）的紧密联系，而不只是代表较低确定性的“盖然性上更为可能”的一般联系。可以肯定，当联邦最高法院宣称刑事推定必须同时满足排除合理怀疑标准与“盖然性上更为可能”的标准时，它实际上回避了关键的问题，即在排除合理怀疑标准优先的情况下，对刑事推定应当如何适用“盖然性上更为可能”的标准。

　　二、Mullaney案与Patterson案：Winship案判决的解读争议

　　对于究竟如何解读Winship案判决的问题，一直到1975年的Mullaney案[8]联邦最高法院才首次做出回应。在Mullaney案中，它明显倾向于对Winship案做实体性的解读。两年之后出台的Patterson案判决，则表明这样的解读倾向似乎是暂时的，因为联邦最高法院看来采取了程序主义的解读方式。

　　（一）Winship案判决的不同解读

　　Mullaney案涉及缅因州关于杀人罪的规定是否与正当程序相符合的问题。缅因州最高法院认为，谋杀罪与非蓄谋杀人罪在该州并非不同的犯罪，而属于单一重罪杀人罪中的不同惩罚类型，因而，控方能够依赖潜含的事前恶意（malice aforethought）的推定，要求为使谋杀罪降低至非蓄谋杀人罪的被告人以优势证据证明，他是基于突然挑衅的激愤而实施的杀人行为。在由鲍威尔（Powell）大法官提交的判决意见中，联邦最高法院承认，州法院对于本州的法律具有最终的解释权力，因而，缅因州最高法院对州杀人法的解释对联邦司法系统具有约束力。不过，在它看来，谋杀罪与非蓄谋杀人罪在刑事可责性程度上存在重大差异。通过对杀人罪的规定进行历史回溯，联邦最高法院发现：从普通法接纳杀人罪开始，基于突然挑衅的激愤在确定与杀人相关的罪责程度时一直是唯一重要的因素；明显的趋势一直是要求控方承担证明这一事实的最终责任。在此基础上，判决认为，除非基于排除合理怀疑的证明才可被定罪的正当程序条款的保护，不限于那些如未被证明将使被告人无罪的事实，Winship原则关心的是实质而非某种形式主义。倘若Winship案被限于由州法所定义的构成犯罪的事实，那么，州就可能在不对法律做实质改变的情况下暗中破坏该案判决试图保护的诸多利益。必要的将仅仅是对构成不同犯罪的要素进行重新定义，将其界定为只与惩罚程度相关的因素。基于此，判决的最终结论是，要求被告人以优势证据确立其是在基于突然挑衅的激愤下实施行为的缅因州法律违反正当程序。[9]

　　从Mullaney案来看，联邦最高法院倾向于对Winship原则做实质性的解读，即不管州是否在制定法层面将某一因素定义为犯罪构成要素，只要严重影响罪责，便应适用该原则。控方必须对此类因素承担排除合理怀疑的说服责任，将证明其不存在的责任转移至被告人身上的推定被认为违反正当程序。据此，联邦最高法院禁止在刑事案件中使用转移说服责任的强制性推定，反对将影响罪责或惩罚程度的要素的说服责任直接分配给被告人承担。Mullaney案判决通常被视为是对Winship案原理的直接运用。不过，它在打破对排除合理怀疑要求的形式性制约的同时，并没有对其适用范围做出清晰的限定。因而，对该案判决的反应显得颇为混乱。此外遗留的问题是，只转移提出证据责任的强制性推定是否是被容许的。

　　Mullaney案判决对排除合理怀疑要求的实体性解读，使Winship原则的适用呈现扩张的态势。很多评述者据此认为，根据Mullaney案判决，正当程序要求控方排除合理怀疑地证明影响罪责程度的任何事实。应该说，单从Mullaney案判决来看，对Winship原则的解读乃是以实体主义者的完全胜利而告终。不过，实体主义者很快将发现，他们未免高兴得太早了些。在随后的Patterson案中，[10]似乎是为了对此有所限制，联邦最高法院很快表现出退却的态势，使Mullaney案中的扩张性语言失去很大一部分的影响力。

　　Patterson案涉及的问题是，让受到谋杀罪指控的被告人承担对极端情绪紊乱（extremeemotionaldisturbance）事由的证明责任，是否符合第十四修正案的正当程序条款。根据当时纽约州的制定法，为从谋杀降低至非蓄谋杀人，被指控二级谋杀的被告人应当以优势证据证明极端情绪紊乱的积极抗辩事由。在判决意见中，联邦最高法院肯定纽约州相关制定法规定的合宪性。它将本案区别于Mullaney案，理由是缅因州的法律框架并不涉及积极抗辩事由，而涉及对作为谋杀罪构成要素的事前恶意的推定；相反，极端情绪紊乱的抗辩事由并没有否定谋杀罪的构成要素，而构成要求被告人承担说服责任的独立问题。判决明确维护对Mullaney案的狭义解读立场，认为正当程序条款的确要求控方排除合理怀疑地证明犯罪定义中所包含的所有构成要素，不允许州通过将犯罪的某一构成要素贴上积极抗辩事由的标签而重新分配证明责任，但对积极抗辩事由并不存在的证明从未为宪法所要求。[11]

　　Patterson案中，联邦最高法院似乎在暗示，它反对借助推定将说服责任分配给被告人承担，但如果州的立法者通过设定抗辩事由而让被告人承担说服责任，则将被允许。这种建立在形式主义基础上的区分方式，迥异于Mullaney案判决所构建的对Winship案准则进行实质性解读的立场。因而，Patterson案判决一经公布，便引发了巨大的争论。人们难以确切地知晓联邦最高法院的立场，即它反对的究竟是将说服责任分配给被告人还是只反对以推定的方式转移说服责任。如何看待与解决Mullaney案与Patterson案之间的内在分歧，乃至如何界定Win-ship案判决的适用范围，此后成为争论的焦点。

　　（二）实体主义与程序主义的对立

　　Winship案与Mullaney案都没有触及一个关键问题，即究竟哪些事实属于控方必须排除合理怀疑地加以证明的事实。如果没有外在的标准来对必须排除合理怀疑地予以证明的事实与无需排除合理怀疑地予以证明的事实进行区分，Winship案与作为其产物的Mullaney案判决便没有多少意义。[12] Patterson案判决不仅未着手解决这一问题，还使问题趋于复杂化。几乎所有的评述者都同意，Patterson案中多数派意见区分Mullaney案的方法不具有说服力，它并没有说服人们，纽约州与缅因州的规定确实不相似。[13]

　　Patterson案判决与Mullaney案判决的并存，容易使人们将刑事诉讼中说服责任的分配解读为纯粹的立法技术问题：是否允许将相关事实的说服责任分配给被告人，取决于州有无采取恰当的立法表述。州完全可以通过将某一构成要素从犯罪定义中去除并将之设定为积极抗辩事由，而把相关的证明责任转移到被告人身上。这就不仅为各州规避Winship案所确立的规则提供了可乘之机，也在实质上削弱并掏空了该规则。无怪乎在Patterson案的异议意见中，鲍威尔等三位大法官对此提出激烈的批评，认为多数意见的机械性方式促成对无罪推定之程序保障的拙劣处理，并使得立法机构得以规避在Winship案与Mullaney案中被阐明的原则。在其看来，以维护立法的灵活性为名，联邦最高法院汲干了Winship案判决很大一部分生命力，并将保护无罪推定的责任推诿给立法部门。[14]

　　在Patterson案判决出台之后，对Winship案判决究竟应当做程序性解读还是实体性解读的问题再一次引发人们的关注。联邦最高法院在Mullaney案与Patterson案中对形式优先还是实体优先的不同处理，不仅招致实体主义者的激烈批评，也遭遇来自程序主义者阵营的有力抨击。此外，还造成两大阵营相互攻击的局面。

　　实体主义者认为，Winship案的排除合理怀疑的证明要求本身必须依靠“犯罪”基于合宪性考虑是什么（what a “crime” is for constitutional purposes）的实体性观念。如果州能够使任何东西成为犯罪，则Winship案所确立准则作为针对丧失自由与施加耻辱烙印的保障措施，其价值就很可疑。潜含于实体主义者批评意见中的是这样的观念，即实体性的正当程序或第八修正案（即残酷而异常的惩罚之条款）强制规定了最低的宪法条件，在做出有罪判决之前必须由州方排除合理怀疑地对这些条件进行证明。[15]对于实体主义者而言，Mullaney案与Patterson案判决对类似要素的不同处理，其立场难免有前后矛盾的嫌疑。

　　与此相反，程序主义者同意，无论州怎样定义犯罪，Winship案所确立的准则要求犯罪的所有构成要素都应当排除合理怀疑地进行证明。他们批评的只是将联邦的宪法标准适用于各州对具体犯罪的界定。毕竟，如何定义犯罪属于州自主决定的权力范围，联邦宪法无权对这样的实体性事务进行干预。程序主义者指出，Mullaney／Patterson的两元式处理存在问题，不是因为联邦宪法对各州的犯罪界定施加了最低程度的要求，而是因为各州无论采取怎样的犯罪定义，本身都是涉及定罪与惩罚究竟取决于哪些事实的实体性事务，而并非形式性的问题（即将这些事实区分为跟犯罪定义相关与跟抗辩事由相关）。既然纽约州与缅因州已经将谋杀定义为挑衅的缺乏，作为构成要素之一的它，自然就不能被转换为由被告人承担证明责任的积极抗辩事由。据此，程序主义者认为，Mullaney / Patterson的两元式处理之所以有误，是因为Patter-son案判决是错误的。[16]

　　对于刑事诉讼中要求控方排除合理怀疑地进行证明的究竟是哪些事实的问题，程序主义者与实体主义者从各自的立场出发做出完全不同的回答。相对而言，程序主义者提供的解答更具可操作性，它使得排除合理怀疑的证明内容取决于立法者对犯罪的定义，取决于立法者对构成要素与抗辩事由所做的形式性的区分。然而，程序主义观点的致命缺陷在于，无法对立法权进行实体性限制，而容易使排除合理怀疑标准所提供的保障成为空话。同样地，实体主义者的立场也并非无懈可击。实体性的解读固然能够使排除合理怀疑的证明内容不再取决于立法者的形式界定，有助于从实体上限制立法权，但其提供的标准太过抽象而不具有可操作性。对具体某个犯罪来说，人们很难据此从实体上判断究竟哪些要素为宪法所要求。

　　实体主义者还很难回答，立法者界定为犯罪要素而从实体上判断却不属于构成合宪之必要前提的因素的事实，是否也属于需要排除合理怀疑地进行证明的内容。从遵循理论逻辑的一致性的角度，实体主义者恐怕只能做出否定的回答。然而，这样的回答其实已与被明确拒绝的“较大权力包含较小权力”的解决原理一脉相承。[17]很显然，对于自愿提供而宪法并不要求的权利或保障，政府方并不能随心所欲地进行处理。在证明责任分配的问题上，仅仅因为某一因素并不为宪法所要求，对于决定谁必须对该因素承担说服责任并不重要。只要承认正当程序的核心是对政府行为进行程序性控制，无论分配的是“好处”还是惩罚，一旦被认定为属于政府活动，便理应受到正当程序条款的限制。这意味着，即使一个抗辩事由被认为是有利于刑事被告人的额外之物，政府方也不被允许以随心所欲的方式来供给。[18]

　　三、Allen案与Sandstrom案：二元处理模式的引入

　　两年之后，在Patterson案判决所引发的论战尚硝烟弥漫时，联邦最高法院又先后出台Al-len案[19]与Sandstrom案两份判决，[20]要求在审查推定的有效性之前先区分是强制性推定还是允许性推论，是转移说服责任的推定还是转移提出证据责任的推定；之后再根据不同的推定类型分别适用排除合理怀疑标准与合理联系标准。问题在于，即使是Allen案判决与Sand-strom案判决之间，也不是完全相协调，而是存在着深刻的分歧。于是乎，在对Winship案是做实体性解读还是程序性解读的问题尚未解决之前，联邦最高法院的判例又引发了新的争议，这使得推定规制问题上的混乱与复杂性进一步加剧。

　　（一）共同与分歧

　　Allen案中的争议涉及纽约州的一个刑事规定。根据当时的《纽约州刑法典》第265. 15（3）条规定，除某些例外，枪支在汽车中的出现，是该车的所有乘坐者对之非法持有的推定性证据。在判决意见中，联邦最高法院认为，本案无需触及纽约的制定法规定本身是否合宪的问题，而只需要决定它在本案中的适用是否合宪。在重申刑事案件中证据性工具的合宪性标准是判断该工具是否暗中破坏事实裁判者在审判中排除合理怀疑地认定最终事实的责任之后，判决指出，允许性推论与强制性推定之间存在重大区别。允许性推论没有将任何类型的证明责任放在被告人身上，它让事实裁判者自由地采信或拒绝推论。相反，强制性推定不仅可能影响州的排除合理怀疑证明责任的强度，还可能影响证明责任的配置；它告诉事实的裁判者，必须基于对基础事实的证明而认定涉及构成要素的事实，除非被告人已经提出某种证据来反驳两种事实之间被推定存在的联系。针对一审法官对陪审团所做的有权从被告人出现在车上推论得出其持有车上枪支的指示，判决指出它属于允许性推论。在此基础上，判决认为在强制性推定的情形中，控方不允许将其有罪主张建立在推定之上，除非相关的基础事实足以排除合理怀疑地支持有罪的推论；而在允许性推定的场合，控方可以依靠在案的所有证据来满足排除合理怀疑标准，只要推定不是认定有罪的唯一的充分基础，它只需满足“盖然性上更为可能”的标准便在宪法上有效。[21]

　　Allen案判决最引人瞩目之处无疑是，它通过对推定做“允许性—强制性”的两分式构建而要求适用不同的合宪性标准：强制性推定适用的是排除合理怀疑标准，而允许性推定则适用“盖然性上更为可能”的标准。在此前的判例中，联邦最高法院从未承认过强制性推定与允许性推定之间的区别具有宪法上的重要性。根据Allen案判决，转移极低的提出证据责任的强制性推定被认为可与允许性推定相同的方式进行审查。[22]因而，适用排除合理怀疑标准的其实只限于转移说服责任的强制性推定（或许还包括施加较高程度的提出证据责任的强制性推定）。构建强制性推定与允许性推定之间的相异性，乃至进一步将强制性推定分为转移提出证据责任的强制性推定与转移说服责任的强制性推定，是联邦最高法院为使Allen案判决结果与Winship案所确立的基本框架相协调所做的努力。通过区分不同类型的推定，并将推定本身的有效性标准与控方的证明责任标准相区分，Allen案判决使得合理联系标准在成为允许性推定与一部分转移提出证据责任的强制性推定的合宪性标准的同时，再一次回避了其与排除合理怀疑的证明要求是否相符的问题。

　　Allen案引起关注的另一点是，联邦最高法院对相关的制定法规定本身是否合宪的问题避而不谈，而只关注其中涉及的推定在案中的适用是否合宪。在审查与推定相关的其他判例时，多数意见的目的无非是想说明，该案判决是长期以来的一系列判例的必然产物；但实际上后者恰恰表明，在Allen案之前，所有的推导性工具经受的都是正面的检验，不管它是强制性的还是允许性的。[23]与此相应，作为推定之合宪性标准的合理联系标准，其意义与功能也发生了实质性的变化。首先，尽管联邦最高法院继续声称，推定的合宪性标准是基础事实与推定事实之间存在合理的联系，但其关注点明显已从对创设推定的制定法的评价转移至与如何使用推定相关的陪审团指示的问题之上。[24]其次，由判决前所未有地开始强调对案件具体事实的关注来看，要求推定具有“合理联系”的观念，实际上在Allen案中已被置于一旁。既然允许性推论仅仅是认定有罪的一个基础，而不是唯一的充分基础，那就没有理由再对它提出较其他相关证据更高的盖然性程度的证明力要求。[25]

　　Allen案判决为允许性推论免受正面的合宪性审查提供了全新的根据，而该根据并未见诸其所引证的其他判例之中。从此种意义上讲，Allen案判决其实已偏离了由Tot案[26] Gainey案[27] Romano案、[28] Leary案[29] Turner案[30]与Barnes案[31]所代表的既有的推定规制的历史。由是之故，在与推定相关的判例历史上，Allen案判决经常被评论者认为是一个异数。它对“强制性—允许性”区分的构建，明显不同于Winship案与Mullaney案所代表的正当程序分析范式。[32]这种区分的意义何在，成为此后人们不断追问的话题。值得注意的是，判决在区分强制性推定与允许性推论时，并非以是否必须而不是可以得出推定事实作为依据，而主要依赖另一种界定方式：强制性推定有权做出有罪判决，即使陪审团并不相信案中其他证据而只依赖由推定所提供的推论性证明；相反，允许性推论不容许是认定有罪的唯一的充分基础。这就使得允许性推论在宪法上的有效性问题被隐秘地转换为一般的证据充分性审查的问题。与此同时，Allen案判决并没有就如何做出区分的问题给出具体的指导准则，故该案之后，如何确定陪审团指示中涉及的推定是允许性推论还是强制性推定成为悬而未决的问题。

　　在Allen案判决后两周，联邦最高法院公布了Sandstrom案的判决。该案争论的问题是，蒙他那州一审法官所做的有关法律推定个人对其自愿行为的自然结果具有故意的陪审团指示，是否违反第十四修正案的州必须排除合理怀疑地证明犯罪的每个构成要素的要求。判决指出，陪审团指示中涉及的推定的效果，应当以理性的陪审员可能对之进行解释的方式来决定。就法律推定个人对其自愿行为的自然结果具有故意的陪审团指示而言，本案中的陪审员们可能已将该推定解释为结论性的或者转移说服责任的，具有误导陪审团的风险（此即所谓的“风险”标准）。在确定这一点后，判决随之解决这些推定类型在宪法上是否有效的问题。法院推理说，Winship案判决要求控方排除合理怀疑地证明被告人“蓄意或明知地”引起被害人的死亡。如果相关推定具有解除控方此种证明责任的效果，则其必然不能通过合宪性的审查。据此，倘若陪审团指示产生的是结论性推定的效果，则它不符合Morissette案[33]与United States GypsumCo.案[34]的判决，结论性推定与无罪推定原则相冲突，并侵犯了刑事案件中法律分配给陪审团的事实认定功能。相反，如果陪审团指示具有转移说服责任的效果，则它违反Mullaney案与Patterson案判决，因为它将证明主观故意不存在的责任转移给被告人。基于此，判决认为，由于Sandstrom案的陪审团可能已经把相关的指示解释为结论性的或转移说服责任的推定，而这两种解释都违反第十四修正案的要求，故一审法官对陪审团所做的相关指示违宪。[35]

　　Sandstrom案判决几乎与Allen案判决同时出台，这就使二者在不少方面表现出共同的特点。首先，Sandstrom判决维续了Allen案判决所提出的“强制性—允许性”的区分方式，认为必须区分推定的类型，因为不同的推定适用不同的合宪性标准。其次，与Allen案一样，Sandstrom案判决主张对陪审团决策程序进行司法控制，强调陪审团作为独立决策者的角色必须受到保护。在Sandstrom案中，联邦最高法院要求陪审团理解，后者单独有权去确定是否所有的犯罪构成要素都已被排除合理怀疑地予以证明，不允许一审法官从陪审团处擅自拿走某一要素而强制陪审团进行认定。再次，Sandstrom案同样偏重于对推导性工具进行形式上的审查，对内容理性化的审查有所减弱。该案中，联邦最高法院也是通过确定被质疑的相关指示对陪审团的影响效果而展开其分析，不再关注构成基础的实体法。基于这些共同点，不少评论者认为Allen案与Sandstrom案的判决意见是相协调的。

　　尽管如此，两判决之间也存在不相协调之处。其一，两份判决在达成各自结果时强调的宪法保障措施有所不同。Sandstrom案判决关注刑事被告人的第六修正案权利（即由陪审团认定控方业已完成对所指控犯罪的证明）；相反，Allen案判决关注准确认定事实程序的正当程序权利。[36]其二，Allen案判决与Sandstrom案判决构建了两种非常不同的看待相似问题的方法。在Sandstrom案中，联邦最高法院处理的是两周之前明显将之归为强制性推定的东西，但它没有利用在Allen案中被认为是适当的合宪审查途径的分析方式，也没有解释它为什么不这么做。此外，Allen案判决注意对推定适用的合宪性分析与推定条款本身的合宪性分析进行区分，而两周后的Sandstrom案对此并未提及。尤其是，Sandstrom案中联邦最高法院主要关注指示对陪审团的可能效果，对陪审员如何理解推定性工具的方式表现出高度的敏感；相反，Allen案中法院注意到指示的效果并进而展开分析，仿佛指示并没有被给出。[37]

　　（二）遗留的疑问

　　Allen案与Sandstrom案判决各自的意义不容否认，但它们无疑遗留了诸多复杂而又备受争议的问题。

　　第一，应当如何看待与评价Sandstrom案与Allen案判决之间的不同及其后果？

　　有评论者认为，Sandstrom案判决对公正的关注（即推定性工具不允许误导陪审团）因Allen案判决的存在而变得空洞无力。Sandstrom案判决要求法官所做的指示必须明确，以便陪审团对所涉及的推论性工具的类型将不受误导；而根据Allen案判决，如果对陪审团的指示明确传达的是允许性推论，则除被适用的情形中（except as applied）需考虑证据的充分性之外，无需对允许性推论进行审查。[38]此外，Allen案判决被认为大大削弱了Sandstrom案判决具有的意义。在Al-len案之前，判例对推定的审查呈现日益严格的发展态势，从Tot案到Barnes案，联邦最高法院适用合理联系标准时在不断地朝排除合理怀疑标准前进；要不是Allen案的中断，Sandstrom案本来将是继续此种一般趋势（即主张对推定采取更为严格的态度）的重要一步。[39]

　　第二，“强制性—允许性”的区分范式能否成立，其意义何在？

　　对于由Allen案判决首创并为Sandstrom判决所支持的此种区分范式，人们存在较大的意见分歧。支持者强调推定的创设理由与实体法之间的联系，认为政策考虑的多样性必然导致不同的推定具有不同的程序效果，所以，不应试图提供单一的规则，而应根据推定之于证明责任所可能产生的各种合理影响结果提供各自对应的指导准则。由此而言，法院与立法机关对推定的统一规则的拒绝反映的便是这样一个事实，即在不同的推定背后存在不同影响力的政策，因而存在所欲效果的不同层级。[40]

　　反对者则对该区分范式提出严厉的批评。论者指出，“强制性—允许性”的区分是虚幻的，因为经验与法律的研究表明，允许性推论具有与强制性推定本质相同的功能与效果，它们以相同的方式影响陪审团。基于此，他强烈主张取消“强制性—允许性”的区分，认为排除合理怀疑的正当程序审查应当适用于所有推定，这将有助于防止对推定的不当使用，确保判决如实反映陪审团的实际判断。首先，取消这种区分将防止出现Allen案所例示的归类的困难，有助于上诉法院把注意力放在较少具有事实特定性的争议问题（a less fact-specific dispute）之上，即推定在经验上是否有效。其次，取消区分将更好地使推定的法律符合正当程序的要求。Winship案判决宁纵毋枉的价值取向，无法通过仅适用“盖然性上更为可能”标准而得到贯彻，而只能建立在排除合理怀疑地完成证明的基础之上。再次，取消区分有利于发挥陪审团在刑事审判中代表与表达共同体利益的“政治”功能，使其履行根据良心达成判决的道德义务，从而确保陪审团、法官与立法机构之间的权力平衡。[41]

　　针对联邦最高法院对允许性推论、强制性推定、积极抗辩事由与对证据的评述设定各不相同的规则的做法，艾伦（Ronald Allen）教授也给予了尖锐的批评。他认为，这样的分类框架很是模糊，且没有解释前三者与对证据的评述之间的关系。积极的抗辩事由、提出证据责任的配置及指令性裁决（directed verdict） 、[42]对证据的司法性评述与涉及推定和推论的陪审团指示，每一种都主要是在相关事实问题上分配说服责任的手段，它们通过操纵说服责任而修正当事人之间的证明关系。只不过，积极的抗辩事由与提出证据的责任直白地操纵相应的说服责任，而其它工具则是含蓄地进行操纵。这些证据性工具既无法根据说服责任的效果大小进行分类，也不可能按照对被告人的不利影响程度来做出区分。基于此，Allen教授提出，既然它们在功能上相当（都是操纵说服责任的手段），便理应考虑对所有工具适用统一的宪法规则。这种统一的宪法分析分为三个基本问题：①首先必须确定证据性工具所产生的效果是否有利于被告人。②如果效果是不利的，则需进一步确定这些工具影响的是否是宪法要求国家一方以犯罪性要素对之进行证明的事实。③分析的第三步是，如果被影响的事实是国家根据宪法不能从所涉犯罪的定义中取消的要素，则询问该工具是否属于对证据的准确的司法评述。只有在相关工具是促使陪审团得出更理性、正确的结果时，操纵说服责任才是被允许的。[43]

　　第三，转移提出证据责任的强制性推定是否能够通过合宪性审查？

　　Allen案与Sandstrom案中，法院并未对以下问题给出明确意见，即是否只转移提出证据责任的强制性推定是被容许的。不过，从Allen案判决主张在合宪性审查上对转移提出证据责任的推定与允许性推论一样适用合理联系标准，与Sandstrom案中不接受控方与蒙州最高法院的解读（即将相关的陪审团指示理解为转移提出证据责任的推定）来看，有合理的根据认为，联邦最高法院在清楚地给出暗示：此类强制性推定能通过合宪性的审查，它是被允许的程序性工具，并不真正构成Winship案判决所确立的排除合理怀疑要求的例外。

　　尽管如此，仍有不少评论者不同意此种解读，认为转移提出证据责任的推定在合宪性上面临严重的问题。[44]理由之一是它与转移说服责任的推定一样，涉及“暗示的指令性判决”问题，即在被告人没有完成提出证据的责任的情况下，陪审团极易接受暗示而做出不利于被告人的事实认定。理由之二是将法院置于进退两难的境地，即不得不对没有完成提出证据责任的刑事被告人做出不利的指令性裁决。[45]在由法官决定提出证据的责任何时被满足的制度框架下，如果法官认定关于某一问题的提出证据的责任并没有完成，则根本不可能就该问题指示陪审团；相反，如果被告人已经完成提出证据的责任，则难以明白为什么陪审团还应就该推定收到指示，因为一旦提出证据且满足相应的责任，推定就应当消失。理由之三是，在被告人被迫提出证人以满足相应的提出证据责任时，如果没有其他证言或旁证性的证据而只有被告人自己的陈述可得，则刑事被告人将陷入两难困境：要么冒就该争议要素做出不利于他的指令性判决的风险，要么作为证人出证从而放弃反对自我归罪的第五修正案特权。理由之四是，即使同意让被告人承担提出某一证据的责任，完成该种责任要求提出多少证据或提出什么样性质的证据也绝不是清晰的。理由之五是，既有判例并没有说明区分转移说服责任的强制性推定与转移提出证据责任的强制性推定的基础，这已经在下级法院中造成了不必要的混乱。

　　此外，由于Allen案判决使得允许性推论根本不受审查（只要推定事实能够通过传统的证据充分性的最低审查），制订者可能会干脆避开转移提出证据责任的推定的模糊区域，而直接将推导性工具都改造为允许性推论。这意味着，只要Allen案中关于允许性推论的意见不变，转移提出证据责任的强制性推定其实极易通过合宪性审查，而对推导性工具的审查也会日益弱化。

　　第四，如何看待允许性推论的宪法地位，对其适用较低的合宪性标准是否合理？

　　Allen案判决明确主张对允许性推论适用“盖然性上更为可能”的标准。实际上，如果推定事实能够通过传统的证据充分性的检验，则允许性推论将根本不受审查。联邦最高法院之所以对允许性推论如此宽容，无疑是因为其并没有将任何证明责任转移给被告人，且陪审团是可以而不是必须适用此类推定。由此可见，联邦最高法院关注的只是证明责任是否在形式上已经转移的问题，而并不绝对禁止放松控方的证明负担。对于此种立场，法院的支持者有过明确的表述：当创设推定的立法目的是引起较转移证明责任为低的东西时，推定是有用的证据性工具。具体而言，建立推定的适当场合，被认为应限于特定基础事实构成推定事实的强大证据以致强调此种联系的力量被认为合适的情形，允许性推论便属于此种情形，它其实是一种指引陪审团做出反之本来较少可能做出某一裁决的推论。[46]

　　联邦最高法院在允许性推论问题上的宽容立场，在吸引不少支持者的同时，也遭遇到各式的批评。批评之一是认为允许性推论会危及事实认定的理性化。论者指出，包括允许性推论在内的推导性工具，其潜在的危险不仅牵涉提出证据责任与说服责任的问题，也危害另一种正当程序的价值，即确保决策程序的非恣意与理性的性质。换言之，尽管没有转移任何证明责任，但通过强制施加超越证据的效果，允许性推论会产生恣意的结果，而此种后果无法为证据充分性的审查方式保障所避免。一则，陪审团可能单独依赖此类推定而得出有罪判决，即使推定本身不合理或不足以认定有罪。二则，允许性推论本身具有强制陪审团服从的内在效果，不仅可能剥夺被告人获得无罪判决的机会，也侵犯法官指令做出无罪判决的权力。这是因为，允许性推论由双重权威角色（即一审法官与“法律”）提供，当传达给陪审团时，陪审团极易因其所具有的权威性力量而将之当作充分依据予以接受。此外，它的强制效果，还可能为陪审团的缺乏知识或经验进一步强化。允许性推论会减少被告人获得指令性无罪判决的机会，而Allen案判决通过实质性地消除上诉法院对允许性推论合理性的审查进一步加剧了这一问题。根据Allen案判决，只要遵守允许性推论的形式性要求，则陪审团将单独决定推论是否合理。由此，如果陪审团简单地依赖它去认定被告人有罪，则只要上诉法院能够从审判中呈现的事实得出任何合理的有罪假设，陪审团的有罪判决将逃脱上诉审的审查。这就进一步降低了被告人获得无罪判决的机率。[47]

　　批评之二是认为允许性推论削弱了被告人的两项宪法权利，即联邦宪法第五修正案的不得自证其罪的权利与无罪推定的权利。[48]允许性推论并没有改变控方排除合理怀疑的证明责任的最终承担，而只是将提出某个无辜的解释（反之则是犯罪的情形）的负担转移到被告人身上。然而，这种负担首先表明的是，被告人被要求自证无罪，否则将承担解释不成立的不利后果。其次，如果控方只有通过完成说服责任才能推翻无罪推定，那么，允许控方借助于建立在被告人不予抗辩的基础之上的任何推论来卸下这个责任，明显就与无罪推定相冲突。

　　批评之三是认为允许性推论本质上具有与强制性推定相同的功能与效果。论者根据经验与法律的分析提出，权威系统对于服从具有重要的影响效果，鉴于环绕在推定周围或通过正式修辞传达的法律权威的氛围，法院关于允许性推论的指示传递给陪审团的可能实际上是一种“强制性”的法规则。也即，从实际的效果来看，允许性推论可能以与强制性推定相同的方式而对陪审团施加影响，陪审团往往不会将前者理解为纯粹的“选择性”规则。[49]这意味着，允许性推论的官方背景所传递的权威，会使陪审团易于赋予它较一般证据大得多的分量。它将诱使陪审团对明显不利于被告人的事实给予不当的考虑，从而做出违背其真实意思与真实判断的裁判。

　　四、Franklin案：对Sandstrom案判决的重申

　　Sandstrom案判决公布以后，包括联邦系统巡回法院在内的很多下级法院都有意无意地抵制或者限制该判决的适用。后者利用各种理论基础与Sandstrom案相区分，而继续肯定此类陪审团指示的宪法有效性。此外，还存在两个间接相关的对Sandstrom案判决有着消极影响的外在因素，巡回法院经常在一些确实发现背离Sandstrom案判决的案件中适用无害错误准则（ harmless-error doctrine），或者对具有程序性过错的申诉者限制适用联邦人身保护令，从而为其寻求救济设置了几乎无法超越的障碍。[50]下级法院对Sandstrom案判决的抵制，大体出于三种原因：一是法院对废除推定存在犹豫，因为在证明主观心理上存在着实际的困难；二是这些法院害怕严格地执行Sandstrom判决将引发诉讼的浪潮；三是这些法院认为Sandstrom案判决违反联邦系统州陪审团指示予以认同的传统。[51]基于此种状况，联邦最高法院于是选择在1985年的Franklin案[52]中重申Sandstrom案的基本意见。

　　Franklin案的核心问题是，当故意构成所指控犯罪的构成要素并且是审判中唯一的争点时，如何决定某些陪审团指示是否满足Sandstrom案所确立原则的问题。具体而言，引发争议的是陪审团指示中涉及的一个推定，即具有正常心智与判断力的个人的行为被推定为是其意志的产物。在判决中，联邦最高法院继续肯定在Sandstrom判决中表达过的立场，即第十四修正案禁止州在陪审团指示中使用具有减轻州方证明责任效果的证据性推定。同时，它援引Allen案判决认为，在确定宪法性分析可适用于具有减轻控方对某一犯罪构成要素的证明责任效果的陪审团指示时，首要的问题是确定指示所描述的推定的性质，即其创设的究竟是强制性推定还是允许性推论。在此基础上，判决对如何判断陪审团指示的问题进行了分析。认为如果陪审团指示中的特定部分，孤立地看可能合理地被理解为创设免除州对某一犯罪构成要素的说服责任的推定，则这些言词还必须放在整个陪审团指示的语境中进行判断，看是否也将得出同样的结论。对于本案涉及的陪审团指示，判决认为它创设的是将故意的说服责任转移给被告人的强制性推定。就此类推定而言，告诉陪审团它“可以被反驳”的事实并没有弥补指示所存在的缺陷；对控方证明责任与被告人无罪推定的一般指示，也并不能否认陪审团指示中受质疑部分所存在的错误；而有关行为人将不被推定为具有犯罪故意，但陪审团可基于对语言、行为以及跟被指控行为相关的其他情节的考虑而认定故意的具体指示，同样没有提供充分的补救，因为它并未就后者所用语言在宪法上存在缺陷的问题进行解释。

　　Franklin案判决只是对Sandstrom案意见的重申。正如联邦最高法院在之后的判例中明确指出的，Franklin案判决并不代表一个新宣布的宪法规则，而只是对Sandstrom案的支配性原则的适用，即正当程序条款禁止具有减轻州方在故意问题上的证明责任效果的陪审团指示。[53]在该案判决中，联邦最高法院重新确认Sandstrom式陪审团指示的无效性，即转移说服责任的推定与结论性推定一样在合宪性上存在问题，同时明确拒绝适用Sandstrom案中所表明的“风险”标准之外的其他标准。此外，它再次认为，正确的上下文并不使存在缺陷的陪审团指示有效，除非它们解释了其法律效果。不过，与Allen案一样，Franklin案判决也只获得五名大法官的支持。鲍威尔大法官在其异议中强调应关注相关指示的上下文语境，认为正确的上下文足以消除陪审团错误解释的可能性。伦奎斯特、欧卡纳（O'connor）与伯格（Burger）三位大法官同样认为本案涉及的陪审团指示就整体来看并不存在宪法性缺陷，他们指责多数意见不当地扩张了Sandstrom案判决的适用范围。

　　五、排除合理怀疑标准与刑事推定的正当程序审查

　　20世纪70年代以后，基于排除合理怀疑标准的宪法化与对审判的发现真相功能的全新强调，判例对推定的规制进入全新的发展阶段。在此之前，正当程序的要求在推定问题上具体被解读为基础事实与推定事实之间应当具备合理联系或“盖然性上更为可能”的联系。进入70年代后，尽管这样的要求并没有被放弃，但联邦最高法院对推定的正当程序审查，其重心已然放在控方有义务排除合理怀疑地进行证明的是哪些要素的问题之上。由此，刑事推定与排除合理怀疑标准之间的关系成为这一阶段联邦最高法院所处理的首要主题。此外，刑事推定对陪审团的事实认定职能的影响，也成为判例关注的重要问题。因而，这一时期与刑事推定相关的宪法判例，表现出不同于此前的鲜明特征。

　　首先，基于对刑事诉讼独特性的重新认识，判例明确表达了对刑事推定应适用比民事推定更为严格的审查标准的立场。这使得对刑事推定的合宪性审查从此与对民事推定的合宪性审查正式分野。Winship案判决确立了刑事诉讼中证明责任分配的基本规则，即为构成所指控犯罪所必需的每个事实应当由控方进行证明，且控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度。如此一来，如果推定涉及的是对相关犯罪的某一构成要件事实的认定，合理联系标准便不足够，而是需要适用更为严格的排除合理怀疑的标准。

　　其次，刑事推定与正当程序之间的关系被重新界定。Winship案出台之前，联邦最高法院在处理推定与正当程序条款之间的关系时，依赖的主要是合理联系标准。随着排除合理怀疑的要求被宪法化，联邦最高法院开始注意探讨刑事推定与排除合理怀疑标准之间的关系。原则上，某一刑事推定若要符合正当程序的要求，便必须通过排除合理怀疑标准的审查。鉴于刑事推定一般具有放松控方证明责任的效果，它与Winship案所确立的原则之间存在内在的冲突，因而，在Winship案之后，刑事司法中依赖推定的惯习受到严重的质疑。在Allen案与Sandstrom案中，联邦最高法院试图解决Winship案的排除合理怀疑要求与推定之间的矛盾问题。它提出“强制性—允许性”的两分法，主张对强制性推定适用排除合理怀疑标准，而对允许性推论则只适用合理联系标准。这种解决方案只是部分地解决了推定与排除合理怀疑要求之间的矛盾问题，其缺陷显而易见。其一，它并没有直面转移提出证据的推定的合宪性问题。Allen案中联邦最法院确实暗示，转移提出证据责任的推定可能是合宪的，即承认被告人需要承担提出证据的责任，但究竟要求提出多少证据这一点并不清楚。在Sandstrom案与Franklin案中，联邦最高法院均未论及转移提出证据责任的推定的合宪性问题。这就使得此种推定是否合宪成为始终未有定论的问题。其二，它承认对允许性推论可不适用排除合理怀疑标准而适用较低的合理联系标准，尽管允许性推论赋予基础事实以人为的、虚构的效果，并且容易对被告人的为第五修正案所保障的沉默权构成潜在威胁。

　　第三，对证明责任分配的规制偏重于形式主义的方式。虽然Winship案与Mullaney案判决对州在证明责任分配方面的立法权给予了一定的实质性限制，但总体上，这一时期对证明责任分配所做的规制是形式主义导向的。主要表现为：

　　（1）什么是犯罪构成要素取决于立法有无明文规定。就联邦宪法对刑事案件中证明责任分配问题所施加的限制而言，犯罪构成要素与积极抗辩事由之间的区别具有重要的意义。区别的意义在于，控方必须对所指控犯罪的所有构成要素承担提出证据的责任与说服责任，而被告人则总是需要对积极的抗辩事由承担提出证据的责任，并且经常也承担说服责任。换言之，尽管各州（当然也包括联邦，下同）不允许将与犯罪构成要素相关的事实的证明责任分配给被告人，但其有权就任何积极抗辩事由向被告人施加提出证据的责任乃至说服责任。由于判例并没有指明哪些因素属于与犯罪构成要素相关的事实，因而，对于刑事诉讼中要求控方排除合理怀疑地进行证明的究竟是哪些事实的问题，州立法机关仍拥有最后的发言权。对于州而言，它完全可以通过将相关因素从犯罪构成要素中剔除并创设为积极抗辩事由，而将相关的证明责任转移到被告人身上。实际上，积极抗辩事由的合宪性本身就取决于形式主义的观念。[54]这一点可以从判例对它的定义中发现，真正的积极抗辩事由被定义为没有单纯否定犯罪构成要素的抗辩事由。由此可见，虽然州在向被告人施加说服责任时受到一定的限制，但其在控方与辩方之间分配证明责任的最终权力其实并没有被触动。

　　（2）尽管积极抗辩事由具有与推定相同的将说服责任或转移提出证据责任转移给被告人的效果，但判例采取了截然不同的处理方式。这一时期的判例表明，州可以自由地就任何积极抗辩事由向被告人施加提出证据的责任而不被认为违宪，即使该抗辩事由与犯罪的构成要件之间存在重合关系。当涉及说服责任的分配时，州相对而言受到较多限制，只有在抗辩事由属于“真正的”积极抗辩事由时，即在其并没有与犯罪的构成要素重叠的意义上，州才可以将优势证据的说服责任施加在被告人身上；反之，如果与积极抗辩事由相关的事实与那些跟犯罪构成要素相关的事实之间存在实质性的重合，则国家必须承担说服责任。当然，认定是否存在这样的重合可能是困难的。[55]比如，在Mullaney案中，判决认为基于突然挑衅的激愤否定了谋杀罪的“事前恶意”的构成要素，让被告人就“激愤”的抗辩事由承担说服责任不合宪。而在Patterson案中，判决则认为极端的情绪紊乱这一抗辩事由与谋杀罪的构成要素之间并无重合关系，故可以要求被告人对之承担说服责任。联邦最高法院在Patterson案判决中对纽约州制定法的明确支持，给人这样的印象，即联邦宪法禁止的只是以推定的方式将涉及“为构成所指控犯罪所必需”的事实的说服责任分配给被告人，而并不反对将说服责任分配给被告人的做法本身。换言之，如果相关的事实不属于“为构成所指控犯罪所必需”的事实，便允许以任何方式将说服责任转移给被告人。在相关事实“为构成所指控犯罪所必需”的情况下，虽然不允许通过推定的方式将说服责任转移给被告人，但允许作为积极抗辩事由让被告人承担说服责任。

　　与积极抗辩事由相比，联邦最高法院对刑事推定的适用无疑施加了更多的宪法限制。判例明确禁止在刑事案件中使用结论性推定与转移说服责任的强制性推定。此外，Allen案判决暗示，如果提出证据的责任较高（如要求被告人提出“实质性的证据”），转移提出证据责任的强制性推定可能与转移说服责任的强制性推定一样不合宪。人们无法解释，联邦最高法院为什么会对积极抗辩事由的使用采取较推定更为宽容的态度，但有一点可以肯定，它对积极抗辩事由的评价标准很难与其对强制性推定的评价标准相协调。

　　（3） Allen案与Sandstrom案判决所引入的推定的有效性审查标准，完全建立在“强制性—允许性”的形式性区分的基础之上，对强制性推定适用的是排除合理怀疑标准，对允许性推论则适用合理联系标准。从联邦最高法院的判例来看，其在主张对不同类型的推定适用不同审查标准的同时，基本上不考虑不同类型的推定可能在实质上具有相同效果的事实。这意味着，判例对推定类型或形式方面的审查的加强，伴随的是对内容理性化的实质审查的弱化。

　　第四，判例对推定的规制并未采取的统一的规则，而是根据推定的类型与效果分类进行处理。具体做法是：①明白无误地禁止在刑事案件中使用结论性推定。在Morissette案、UnitedStates Gypsum Co.案与Sandstrom案中，联邦最高法院几次重申结论性推定的违宪性。②转移说服责任的强制性推定也不再有适用的余地。一般认为，在Allen案与Sandstrom案之后，转移说服责任的强制性推定在宪法上已不允许再存在。在1985年的Franklin中，联邦最高法院再次重申转移说服责任的推定不合宪。③对于转移提出证据责任的强制性推定，联邦最高法院的态度并不明朗，多数评论者则认为既有判例暗示转移提出证据责任的强制性推定能够通过合宪性的审查。Sandstrom案判决并没有直接论及转移提出证据责任的推定的合宪性问题，但论者认为，在Sandstrom案中，联邦最高法院很重视说服责任被转移的事实，暗示如果推定转移的只是提出证据责任而非说服责任，则结果可能将有所不同。[56] Allen案中，这种暗示被认为更为明显，因为判决在脚注中指出，在推定施加的只是极低的提出证据的责任，如提出任何证据都可满足，可以说它的影响并不比允许性推论更大，可以像对允许性推论那样对它进行分析。[57]④明白表示允许性推论合宪。Allen案中，联邦最高法院重新确认合理联系标准对允许性推论的有效性。也即，只要基础事实与推论事实之间存在合理联系，允许性推论便可能经住合宪性的考察。

　　总体而言，这一阶段刑事推定的合宪性审查标准开始往多元化的方向发展。联邦最高法院既不愿意放弃推定这种有助于控方克服间接证明固有的不确定性的证据性工具，又无法无视推定对刑事被告人宪法权利的侵犯，因而，它始终在允许与禁止两种立场之间徘徊挣扎。当联邦最高法院在Allen案中强调不同类型的推定需要适用不同的合宪性标准时，它其实已经背离了先前试图用统一规则来实现对推定的宪法规制的基本立场，而引入了一种全新的问题解决思维，即有必要针对不同类型的推定发展出不同的适用规则。

　　第五，对刑事诉讼中推定的使用与证明责任的分配，联邦最高法院的立场并非一以贯之，而是充满了犹疑、摇摆与反复。针对此种现象，有学者给出这样的解释：联邦最高法院的大法官们对刑法缺乏实际的经验，在判决做出之后，随着其对判决之于实体刑法所造成的侵蚀的性质与意涵的了解，他们又设法做出退却，以减少其早前判决可能造成的危害。比如，刑事诉讼中排除合理怀疑证明的要求，在Winship案中，联邦最高法院先是将其对刑法的意义吹得不合比例，在之后的Patterson案与Allen案中便不得不限制由此带来的危害。[58]此外，还遗留了很多重要的问题。

　　（1）判例基本回避了与推定相关的实体刑法问题，并未触及立法者决定哪些因素跟刑事责任相关与何方当事人应该对哪种因素承担证明责任的权力。比如，如果某一犯罪的构成要素只包括A与B属于违宪，那么，立法者是否可以通过增加由推定所得的C或通过规定积极抗辩事由（例外的规定）而使之有效？判例并没有直面这样的问题。这大概是缘于联邦最高法院对联邦主义的尊重与其一贯以来对实体刑法问题所持的谨慎立场。只是，如此一来，州与联邦的立法机关显然可以轻而易举地绕过联邦宪法对刑事推定的适用所设定的种种限制，这就使联邦最高法院相关判例的意义大打折扣。

　　（2）判例听任合理联系标准能否与排除合理怀疑要求相容的问题悬而未决。Allen案判决提出对强制性推定应当适用排除合理怀疑标准，对允许性推论则适用合理联系标准便可。由此，便会产生这样的疑虑：是否立法对建立在只具有合理联系的允许性推论基础之上的案件进行定罪的允许，将有效地改变排除合理怀疑的证明要求。或者反过来说，Winship案判决所确立的排除合理怀疑的证明要求，对于基础事实与推定事实之间只要具有合理联系便能够通过合宪性审查的允许性推论是否也同样适用。实务中完全可能存在这样的情况，即某一允许性推论虽然通过了合理联系标准的审查，但并不足以排除合理怀疑地得出相关的推论。这样的允许性推论在宪法上是否有效呢？对此，联邦最高法院始终没有做过正面的回应，而总是想方设法地避免回答这一问题。正如学者所言，在它的判决中，每个被要求进行评价的允许性推论，要么是如此地虚弱与缺乏理性以致甚至没有满足较低的“盖然性上更为可能”的标准，要么是如此地强有力以致达到最为严格的排除合理怀疑标准，中间状况被假定为从来没有出现过。[59]

　　（3）判例并没有发展出指导下级法院确定推定类型及其效果的必要准则。如何判断一个推定是强制性的还是允许性的，转移的是说服责任还是提出证据的责任，成为长期困扰下级法院的问题，尤其是在审查涉及推定的陪审团指示时。司法实务中，许多下级法院通过陪审团指示中所使用的特定语言来进行判断，比如使用的是“可以”还是“必须”，是否使用“说服”等。然而，依赖特定术语的出现与否，来判断是属于哪一种类型的推定，未免过于形式主义，并且可能暗中破坏Sandstrom案的判决意见。

　　综上，从这一阶段的判例发展来看，联邦最高法院的关注点不再局限于如何限制推定的适用本身，而是涉及刑事诉讼中更为基本的控辩双方之间如何分配证明责任的问题，如将说服责任转移给刑事被告人是否违背排除合理怀疑的宪法要求，如何基于宪法目的而在实体上区分构成要素与抗辩事由，怎样确保陪审团理性地认定事实以及法官与陪审团之间的权力如何分配等。因而，期间的判例较先前判例产生了更大的影响力，在引来多方注目的同时，也使对刑事推定的理论研究达到前所未有的高度。

　　判例的这种新走向，明显受到60年代末两篇重要论文的影响。[60]两文涉及的基本问题是：在何种情形下，证明责任能够公平地分配给刑事被告人。它们分别从刑事制裁适用正当化的角度与刑事被告人的宪法权利的角度，论证刑事领域证明责任的分配应当不同于民事领域证明责任的分配。从实际效果来看，两文有力地促成对刑事程序的独特性与被告人的包括无罪推定与由陪审团审判的权利在内的基本权利的关注。尤其是，其所确立的几个准则对70年代以后联邦最高法院的相关判例产生了重要的影响：一是刑事诉讼中控方应当承担与罪责相关的事实的说服责任，不允许通过推定或其他程序性工具将相关的说服责任转移给被告人承担。二是刑事诉讼中控方的证明必须达到法律上确定的程度，只有这样，才能为刑事制裁的适用提供正当根据，并使冤枉无辜的风险最小化。三是推定的有效性审查标准应根据其适用效果的不同而有所不同，推定对被告人造成的不利程度越高，审查的标准便应越严格。从Win-ship案到Franklin案，人们不难从联邦最高法院的判决中觅见前述准则发展的痕迹。

　　六、结语

　　20世纪70年代联邦最高法院所做的与推定相关的判例，其重要性至今无人质疑。它们不仅代表着对刑事推定的宪法规制方式的重大转变，也意味着刑事推定背后所潜含的具有普遍意义的问题开始得到认真的关注。在刑事领域，推定的适用始终与排除合理怀疑标准的贯彻之间存在内在的紧张：承认排除合理怀疑标准的价值，就必然要求限制乃至完全取消推定的适用；反过来，如果不愿意放弃推定这一有利于控方指控犯罪的程序性工具，便只能弱化排除合理怀疑的要求。很显然，联邦最高法院从来无意于在刑事领域全面取消推定的适用。如此一来，它便只能想方设法在维护排除合理怀疑标准与保留推定之间进行某种妥协。

　　判例表明，在整个70年代，尽管联邦最高法院一直对在多大程度上张扬排除合理怀疑标准所代表的价值的问题存在犹疑，但它基本倾向于对推定的适用进行严格的限制。进入80年代以后，随着公众与政治家对严惩犯罪的呼声的升高以及对刑事司法惩罚犯罪的功能的强调，联邦最高法院开始在刑事推定问题上引入无害错误分析（harmless error analysis ）。无害错误分析由联邦最高法院在Chapman案中确立；[61]据此，某些侵犯被告人宪法权利的错误可能被认为无害，只要受益方能够排除合理怀疑地证明该错误并未有助于其获得相关的判决。无害错误分析在推定案件中的引入，对排除合理怀疑标准的地位与效力产生了深刻的影响。它意味着，某些情形下刑事推定的适用即使因违背排除合理怀疑标准而被认定违宪，也仍可能被认为是无害错误而并不产生不利于控方的法律后果。鉴于这一问题较为复杂，本文在此就不再展开。

　　最后，有必要总结一下本文所采纳的美国法视角的研究所具有的意义。它至少为我国刑事推定的研究提供四点重要的启示。

　　其一，正视刑事推定与无罪推定原则之间的紧张关系，重新界定推定问题的研究重心。对刑事推定的研究，不应纠缠于概念本身的界定，而应当将重心放在规制问题上，关注其是否不利于被告人，是否要求被告人承担某种证明责任，或者在何种程度上减轻乃至免除控方的证明责任等。在此基础上，重点探讨刑事推定与无罪推定原则，尤其是与该原则中的排除合理怀疑标准（或者说证据确实充分标准）之间的关系处理。

　　其二，对推定的研究需要与证明责任分配以及证明标准的研究相结合。推定的存在，必然以承认被告人承担一定的证明责任为前提。因而，倘要承认推定的合法地位，则必须重新考虑我国的证明责任制度。固守传统的证明责任理论，不但会加剧证明领域混乱的状况，而且不利于被告人权利的保障。基于此，应当将推定问题与整个刑事诉讼中的证明责任机制联系起来加以考虑，透过推定去探讨刑事诉讼中具有重大意义的话题：控辩双方之间如何分配证明责任，辩护方承担的是何种性质的证明责任，如何设定辩护方的证明程度等。

　　其三，对刑事推定的规制不宜采用统一的处理规则。刑事推定无论在类型上还是效果上都具有多样性，因而，最好还是根据不同的类型与效果适用不同的有效性检验标准，而不宜采用统一的规则进行处理。此外，存在不同类型与不同效果的推定是一个实然问题，而在刑事法语境中应当排除或承认哪些类型的推定，则是一个应然的判断问题，不能将两者相混淆。

　　其四，应当关注刑事推定所涉及的实体法问题，关注对刑罚权的实体性限制。作为一种证据性工具，刑事推定不仅可能涉及证明程序、证明责任分配等程序性问题，还可能牵涉犯罪定义与立法权限等实体法问题。很多时候，与推定相关的立法规定与司法解释，其之所以受到质疑，不只是因为涉及证明责任的转移，还可能是因为这样的争议：推定影响的事实恰好属于刑法明文规定的相关犯罪的构成要件范围；某一要素本身为构成惩罚之正当基础所必需，立法者却将之从犯罪构成要件中去除而仅仅界定为抗辩事由或量刑情节，并以此为基础适用推定，是否已经逾越立法者的实体正当权限，等等。对于此类争议，无疑只有在联系实体法的相关规定与理论的基础上才能有效地加以探讨。这意味着，在刑事推定的研究中，实体法维度的关注同样不可或缺。




【作者简介】
劳东燕，单位为清华大学。


【参考文献】
[1]详见劳东燕：“刑事推定中的合理联系标准”，《清华法学》2010年第4期。
[2]In re Winship, 397 U. S. 358，90 S. Ct. 1068（1970）．
[3]In re Winship, 397 U. S. 358，364, 367，90 S. Ct. 1068，1072, 1074（1970）。
[4]See Barbara D. Underwood, The Thumb on the Scales of Justice: Burdens of Persuasion in Cnminal Ca-ses, in 86 Yale Law Journal（1977），pp. 1317-1318.
[5]See John Calvin Jeffries＆Paul B. Stephen Ⅲ , Defenses, Presumptions and Burden of Proof in theCriminal Law, in 88 Yale Law Journal（1979），pp.1331,1347.
[6]Barnes v. U. S.，412 U.S. 837，93 S. Ct. 2357（1973）．
[7]在美国法中，推定一般包含四种类型：结论性推定、转移说服责任的推定、转移提出证据责任的推定与允许性推论（permissive inference）。允许性推论有时也称为允许性推定（permissive presumption），本文遵从惯习一般称为允许性推论。因为判例有时会使用permissive presumption的表述，所以本文偶尔也称为允许性推定。
[8]Mullaneyv．Wilbur, 421 U. S. 684．95 S. Ct. 1881（1975）．
[9]Id.
[10] Patterson v. New York, 432 U.S. 197，97 S. Ct. 2319（1977）．
[11] Id.
[12]Ronald J Allen＆Lee Ann DeGrazia, The Constitutional Requirement of Proof beyond Reasonable Doubtin Criminal Cases: A Comment upon Incipient Chaos in the Lower Courts，in 20 American Criminal Law Review（1982），p. 5.
[13]Stephen Saltzburg, Burdens of Persuasion in Criminal Cases : Harmonizing the Views of the Justices, in20 American Criminal Law Review（1983），p. 398.
[14]Patterson v. New York, 432 U. S. 197 ．216. 97 S. Ct. 2319（1977）．
[15] Larry Alexander, The Supreme Court, Dr. Jekyll, and the Due Process of Proof, in 1996 Supreme CourtReview（1996），pp. 193-194.
[16] Id.，pp. 194-196.
[17]对“较大权力包含较小权力”标准的具体批评，参见Stephen Saltzburg, supra note 13, pp. 398-408。
[18] Stephen Saltzburg, supra note 13，p.401.
[19] County Court of Ulster County, N. Y. v. Allen，442 U. S. 140，99 S. Ct. 2213（1979）．
[20] Sandstrom v. Montana, 442 U. S. 510, 99 S. Ct. 2450（1979）．
[21]见前注[19]。
[22]Allen案判决在脚注中提到，强制性推定可分为转移提出证据责任的推定与转移说服责任的推定；在推定施加的只是极低的提出证据的责任时，不妨说它的影响并不比允许性推论更大，可以像对允许性推论那样对它进行分析。See County Court of Ulster County, N. Y. v. Allen, 442 U. S. 140,157, 99 S. Ct. 2213（1979），Foot Note 16.
[23]John M. Schmolesky, Country Court of Ulster County v. Allen and Sandstrom v. Montana: the SupremeCourt Lends an Ear but Turn its Face, in 33 Rutgers L. Ret．（1981），pp. 292-293.
[24]Leslie J. Harris, Constitutional Limits on Criminal Presumptions as an Expression of Changing Conceptsof Fundamental Fairness, in 77 Journal of Criminal Law＆Criminology（1986），p. 435.
[25]Charles Collier, Improper Use of Presumptions in Recent Criminal Law Adjudication, in 38 Stanford LawReview（1986），p.433.
[26] Tot v. U. S，319 U. S. 463，63 S. Ct. 1241（ 1943）
[27]United States v. Gainey, 380 U. S. 63，85 S. Ct. 754（1965）．
[28]United States v. Romano, 382 U. S. 136，86 S. Ct. 279（1965）．
[29]Learyv．U. S.，395 U. S. 6，89 S. Ct. 1532（1969）.
[30]Turner v. U. S. 396 U. S. 398，90 S. Ct. 642，（1970）．
[31] Barnes v. U. S. . 412 U. S. 837．93 S. Ct. 2357（1973）．
[32] See Charles Collier, supra note 25，pp.431,436.
[33] Morissette v. U. S.，342 U. S. 246，72 S. Ct. 240,（1952）．
[34] United StatesvUnited States Gypsum Co.，438 U.S. 422，98 S. Ct. 2864（1978）．
[35] Sandstrom v. Montana, 442 U. S. 510．99 S. Ct. 2450（1979）．
[36]Lisa Mann Burke, The Tension between in Re Winship and the Use of Presumptions in Jury Instructionsafter Sandstrom, Allen and Clark, in 17 New Mexico Law Review（1987），p. 61.
[37]Ronald J Allen＆Lee Ann DeGrazia, supra note 12, p. 14.
[38]John M. Schmolesky, supra note 23，p. 274.
[39]See John M. Schmolesky, supra note 23，pp. 293-294.
[40]Kenneth S. Broun（ed.），McCormick on Evidence, 6th Edition, St Paul: West Publishing, 2006，p. 582
[41]See Charles Collier, supra note 25.
[42]指令性裁决为普通法国家所特有，特指这样的制度：如果就某一事实承担提出证据责任的一方当事人未完成提出证据的责任，则法官有权指令陪审团对该事实做出不利于该方当事人的认定。
[43]See Ronald Allen, Structuring Jury Decision-making in Criminal Cases: A Unified Constitutional Ap-proach to Evidentiary Devices，in 94 Harvard Law Review（1980），pp. 338-341．
[44]See Lisa Mann Burke, supra note 36，pp. 69-70; also Shari L. Jacobson, Mandatory and PermissivePresumptions in Criminal Cases: The Morass Created by Allen, 42 University of Miami Law Review（1988），PP.1021,1032.
[45]根据普通法国家的司法制度，刑事案件中法官可以在控方没有完成举证责任时指令陪审团做出有利于被告人的裁决，但绝不允许其做出不利于被告人的指令性裁决。这构成对法官权力的限制，也是对被告人权利的保障。
[46]See Shari L. Jacobson, supra note44，pp. 1020-1024.
[47]See John M. Schmolesky, supra note 23，pp. 295-304, 316.
[48]Charles R. Nesson, Reasonable Doubt and Permissive Inferences: The Value of Complexity, in 92Harvard Law Review（1979），p. 1192.
[49]See Charles Collier, supra note 25，pp. 439-441.
[50]See Laurie A. Briggs, Presumptive Mens Rea: An Analysis of the Federal Judiciary's Retreat from Sand-strom v. Montana, in 64 Notre Dame Law Review（1989），pp. 376-391.
[51] Id.，pp. 392-393.
[52]Francisv．Franklin, 471 U. S. 307．105 S.Ct. 1965（1985）．
[53] Yates v. Aiken, 484 U. S. 211,216，108 S. Ct. 534，538（1988）．
[54] See Kenneth S. Broun（ed.），supra note 40, pp. 590-591.
[55] See Stenven L. Emanuell, Evidence, 4th edition, Aspen Publishers, 2001，pp. 550-551.
[56]Id, p.565.
[57]See County Court of Ulster County, N. Y. v. Allen, 442 U. S. 140, 158，99 S. Ct. 2225（1979），Fn. 16.
[58]See Ronald J Allen and Ethan A. Hastert, From Winship to Apprendi to Booker： Constitutional Com-mand or Constitutional Blunder? in 58 Stanford Law Review （2005），pp. 198-199.
[59]Charles R. Nesson, supra note 48，p. 1190
[60] See George Fletcher, Two Kinds of Rules: A Comparative Study of Burden of Persuasion Practice, in 77Yale Law Journal（1968）；Harold A. Ashford, D. Michael Risinger, Presumption, Assumptions and Due Process inCriminal Cases: A Theoretical Overview, 79 Yale Law Journal（1969）．
[61] Chapman v. California - 386 U. S. 18，87 S. Ct. 824（1967）．