刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络

【出处】《复旦学报》（社科版）2010年第5期
【摘要】在刑法理论中，“类型观”的生成与拓展，在实质意义上依赖于构成要件理论的推动。从“行为类型”到“违法类型”再到“责任类型”，构成要件开始被作为整体的“犯罪类型”加以对待。也正是伴随着构成要件理论的发展，“类型”的观念在刑法学上逐渐被接受并得以沉淀。以构成要件为媒介，不但规范与类型之间获得了相互沟通，而且经验与理念亦得以彼此对接。进而，以构成要件理论为启发，类型思维还可以全面推进至刑法的整个版图：从构成要件的类型化到犯罪阻却事由的类型化；从犯罪行为的类型化到犯罪人的类型化；从犯罪成立条件的类型化到犯罪之法律效果的类型化。如此一来，刑法的知识体系将在类型思维的归整下，变得条理井然、面目一新。
【关键词】构成要件；类型；规范；经验；价值
【写作年份】2010年


【正文】

　　在当下的法学研究中，“类型”方法的兴起是一个值得瞩目的现象。在一般方法论上，“类型”在具体化思考、法律发现及体系形成中的功能被充分关注，其中最为经典的学者有：恩基希（K.Engisch）、考夫曼（A.Kaufmann）与拉伦兹（K.Larenz）。在恩基希看来，类型思维的重要功能就在于，它为“抽象理念的具体化”提供了某种可能的途径；[1]考夫曼则将类型化的思考与“事物的本质”结合起来，认为“对事物本质的思考，直接指向类型的思考方式”；[2]而在拉伦兹的视界中，“类型”被视为法律体系化努力所必须倚仗的重要工具，以之型构整个法律的内在系统。[3]

　　在部门法学上，类型思维也获得了渗透性的发展。在宪法学上，吴晓开始以类型化思考为参照，反思宪法研究中的“过度抽象化”和“价值单一化”态势；[4]在民法学上，刘士国将类型思维与民法解释沟通起来，认为类型化思考构成民法解释的基本方式，构成司法适用中漏洞补充的理论基础；[5]在税法学上，黄源浩则试图将类型化方法与“租税法律主义”、“举证责任分配”等问题连接起来，以之作为化解传统难题的全新路径。[6]

　　在这样的知识背景下，刑法学不可能独善其身。在本文中，笔者所关注的问题是：类型作为某种思维观念，是如何进入刑法领域的？它在知识进路上是怎样发生、成长与壮大的？其与刑法的规范观之间又是如何相互影响并相互支持的？进一步地追问，如果以类型思维为线索，刑法体系可以获得怎样的重新归整与塑造？

　　一、构成要件理论的发展：从“行为类型”、“违法类型”到“责任类型”

　　（一）构成要件作为“行为类型”

　　20世纪初，以贝林（Ernst Beling）为代表的新一代学者对犯罪论倾注了极大的热忱，奠定与创建了现代的构成要件理论。在贝氏看来，以往的犯罪理论中有许多“不知所从，四处游荡”的因素，譬如结果、因果关系、行为对象、不作为的内容等等，体系上没有着落。应该有一个“在体系上能够概括某个具体犯罪所有特征以使其特定化”的概念。[7]贝氏将其称为“构成要件”。

　　问题是，什么是构成要件的实体？贝林早年对这一问题的回答是，构成要件乃是“犯罪类型的轮廓”。那么，这里的“犯罪类型”究竟何指？是指作为一个犯罪整体的定型，还是仅仅指犯罪在客观上、价值无涉意义上的行为定型？一方面，按照贝林的想法，构成要件是纯客观的、记叙性的东西，它是刑罚法规所规定的行为类型。这种类型专门体现在行为的客观方面，不但与主观的心理无关，而且与刑法的规范意义无关。用贝林自己的话说，构成要件本身不体现其“法律意义”。[8]另一方面，正是基于对构成要件的此种认识，在贝林看来，构成要件的相符性与违法性及责任完全没有关系。一个事实是否符合构成要件，与它是否违法或是否有责，不存在任何直接联系。[9]违法性定位于规范评价，而责任则定位于主观评价，它们应当与记叙性的、客观的构成要件严格区分。充其量，构成要件的符合，仅仅为进一步从事违法性及有责性的判断提供逻辑对象与基础素材而已。构成事实仅是纯粹的评价对象，而对这一对象的评价，则应始于违法性阶段。由此看来，贝林所说的犯罪类型，并非指包含了违法性、有责性在内的犯罪之“整体类型”，毋宁说，它指的就是“行为类型”，即那种剥离了主观评价和规范评价的纯粹客观的、价值无涉的行为样态。这样的“行为类型”仅仅构成了犯罪的外部轮廓。

　　（二）构成要件作为“违法类型”

　　继贝林提出价值中立的、客观的构成要件理论之后，麦耶（M.E.Mayer）进而发现了所谓规范的、主观的构成要素。然而，麦耶一方面认为，从本质上来说，构成要件要素仍是记叙性的，规范的构成要件要素只是少数情况下的特例；另一方面，麦耶又把一些规范性要素纳入违法性判断的范畴，认为它们实际上“只不过是违法性的要素”。[10]结果，尽管麦耶承认实定法上的构成要件中含有规范性的要素，但又在整体上将这些规范性因素排除出构成要件范畴，从而在根本上维持了构成要件的中立的记叙性立场。此外，麦耶还认为，实证法上的构成要件也是包含着主观要素的，但这些要素应当被归入“有责性”的范畴，只有客观要素才属于构成要件层次的内容。

　　可以看到：一方面，麦耶承认在实定法上的构成要件中包含着规范要素与主观要素；另一方面，又不愿去正面肯定这样的现状，试图退回到贝林的立场。这样的考虑，是出于把构成要件与违法性及责任并列起来，并在它们之间划分出严格逻辑界限的体系性动机。当然，与贝林不同的是，麦耶并不认为构成要件与违法性之间毫无关系，而是指出：构成要件相符性是违法性的认识根据或凭证。也就是说，如果有符合构成要件的行为，就可以推定为违法，两者就如同烟与火的关系一样。烟不是火，但它可以得出火存在的结论，直到提出相反的证据。除了在个别情况下能够证明具备违法阻却事由之外，符合构成要件的行为即是违法行为。这样一种认识的产生，是基于如下理由：法规范即是由国家承认的文化规范，因此，所谓的违法，无非是违反了这个意义上的法规范。既然如此，国家是怎样来确认文化规范的呢？那就是通过刑事立法，由刑罚法规来规定构成要件，这就是国家确认的表现。因此，我们就可以说构成要件是违法性的认识根据或凭证。[11]

　　如果构成要件与违法性没有任何关系，那么，符合与违法性没有任何关系的构成要件的行为，为什么能够成为违法性判断的对象（客体）呢？这不能不说是贝林理论的一大疑问。在这一问题上，麦耶显然向前跨越了一步。但是，从文化规范上来考虑违法性的本质，既然文化规范是以刑法规范的形式表现出来的，那么，构成要件与违法性之间能否形成更为紧密的实体关系呢？对此，麦耶没有继续探索。

　　麦兹格（Edmund Mezger）在麦耶理论的基础上更进了一步。他不仅正面承认了构成要件中的规范要素与主观要素，而且试图对构成要件与违法性的关系做更为紧密的把握。在他看来，构成要件乃是“特殊的、类型性的违法”，或者说是“违法类型”。这是因为，刑事立法是直接宣告违法性的，它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。因此，构成要件的相符性，不仅仅是违法性的认识根据，而且也是违法性的实在根据（ratio Essendi）。[12]麦兹格的这一学说，是从实质上、价值上来把握构成要件的，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也罢，都包含在构成要件的观念之内。他指责将构成要件与违法“不自然地分离”，强调立法者创造构成要件的行为已经直接包含着违法解释和作为特殊违法类型的违法性阐释。法律制定者通过构成要件的形式创造出了特殊违法。因此，不同于贝林和麦耶，在麦兹格那里，构成要件不再仅仅是判断的对象和标的，而是自身就已包含了对其范畴内所有行为的直接价值评判。构成要件与违法性的区别仅仅在于，通过构成要件得出的“法律的无价值判断”是暂时的。如果存在违法阻却事由，这种“法律的无价值判断”就可以例外地予以阻断。这种将构成要件看作是“伴随着例外保留条件的违法性判断”的观点，显然已经与构成要件无价值性的观点彻底决裂。

　　（三）构成要件作为“责任类型”

　　尽管麦兹格是在更为紧密的意义上来考虑构成要件与违法性的关系，但是，他始终忽略了构成要件与有责性的关系。小野清一郎清醒地看到了此点，并发出疑问：“我不理解新构成要件论者为什么把违法性与构成要件合而为一，却把责任置于构成要件之外？”[13]由此，不但构成要件与违法性的关系，而且构成要件与有责性的关系，也必须被仔细考虑。

　　在完全赞同贝林之见解--“构成要件是犯罪类型的轮廓”--的基础上，小野清一郎指出，构成要件就是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型规定下来。“构成要件在本质上就一并包含有违法性和道义责任--在特殊的、类型化的形式之中。构成要件可以说是不法类型，可它不仅仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法并且有责的行为之类型，是它的法律定型。”[14]这可谓小野构成要件理论中的一个根本主张。

　　可以很清晰地看到，尽管小野清一郎也是在“犯罪类型”的意义上来描述构成要件，但是，此种理解与贝林实在有着天壤之别。由于不承认构成要件与违法性、有责性之间的逻辑关联，贝林的“犯罪类型”仅仅是在“行为类型”的意义上成立。而小野清一郎那里的“犯罪类型”，则是在把握了构成要件与违法性，特别是与有责性的紧密关系之后，所得出的犯罪整体轮廓、犯罪的整体类型。这个意义上的构成要件，不仅是危害行为的类型，而且也是违法性的类型，同时亦构成责任的类型。这其中，经过麦耶、麦兹格等人的努力，构成要件作为“违法性类型”的意义已被认识到，但是，构成要件与有责性的关系却未被充分理解。小野清一郎意识到了此点，并对这一关系予以了充分的阐发。

　　在他看来，构成要件是实定法上的范畴。在此意义上，可以说它是属于形式性的东西。但是，它并不是一般的规定，而是被特殊化了的规定，是“特别”的构成要件。与之相反，违法性与道义责任，则是处于实定法背后的法理性的、伦理性的理念，其本质意义自然是“一般性”的理念了。在贝林和麦耶那里，构成要件、违法性和责任这三者是被并列起来考虑的。小野最初也觉得应当把三者并列起来，但后来意识到，它们不应是并列的，而是有所重合。犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是，它之所以具备可罚性，是因为它是特殊化了的，已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性的违法有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它背后的，是具有实体意义的违法性及道义责任。[15]

　　二、构成要件的“类型”意义

　　（一）构成要件作为“犯罪类型”

　　通过上面的分析，可以看到：伴随着构成要件理论的成熟，构成要件作为“类型”的思维亦逐步成形。一开始，在贝林的理论体系中，构成要件是与违法性、有责性并列的层次，三者之间并无内在的逻辑关联。此时的构成要件，仅仅被视为客观上、价值无涉意义上的行为定型；其后，随着认识的深入，构成要件与违法性之间的关系开始日益紧密化，构成要件不但被视为违法性的认识根据，而且被视为其实在根据。如此一来，刑事立法就不仅仅是对客观行为的定型化，而且是直接宣告违法性的。它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。构成要件作为违法类型的意义开始凸现；进一步地，构成要件与有责性判断的关系也被注意到。主观性的要素不仅内含于责任之中，而且已经在先前的构成要件中被蕴含。在这样的意义上，道义责任乃是以积极的类型化的形式体现在构成要件之中，构成要件同样必须被视为责任类型。从“行为类型”到“违法类型”，再到“责任类型”，构成要件逐渐成为一条统一的线索，深入到整个犯罪论体系之中。由此，构成要件取得了整体的“犯罪类型”的地位，被作为“刑事可罚性的类型”来加以对待。

　　事实上，无论是行为类型、违法类型抑或责任类型，无论是犯罪的外部轮廓抑或价值定型，无疑都是一种类型化思维的过程与结果。刑法分则所规定的各种犯罪的构成要件，在法律认识上都同时含有“法律类型”的意义。因此，诚如苏俊雄所言：“法律不但要求应将各种法益的侵害行为及其处罚，在立法上明文规定，而且将这些规定排毒纲目，作为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而，刑法各论所规定的各种犯罪构成事实，在法律认识论上，同时含有表示犯罪类型的意义……这也是近代法学--范畴化与科学化的基本特色，亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。”[16]

　　构成要件理论的发展，为我们观察刑法中“类型”观念的发生与发达，提供了最为真切的视角。认真地回顾这段历程，促使我们得出这样的判断：刑法上类型观念的生成与拓展，在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件，刑法中的类型观念就根本性地缺乏了思想资源与理论契机，从而无由产生。因而，无论怎样评价这一理论在刑法“类型观”上的发生学意义都不为过。当然，也必须看到：类型思维仅仅是在讨论构成要件与违法性、有责性关系的过程中作为某种分析工具而自然浮现，它仅仅是构成要件理论发展中的副产品而已；“类型”范畴虽然在构成要件理论中频繁出现，但从未由此激发出对“类型思维”本身的思考，而仅仅是某种不自觉的运用状态；同时，在“类型”范畴的使用上，也涉及到不同层次的语义混用，从而陷入抽象含混、语焉不详的境地。这些遗憾，都给以后的研究留下了大片的空间。

　　（二）“经验”与“理念”的相遇：以构成要件为媒介

　　仔细分辨起来，所谓“行为类型”、“违法类型”与“责任类型”，并非同一层次的范畴。在贝林那里，构成要件仅仅是作为客观上的、价值无涉意义上的行为定型。这样的一种行为定型，主要来自于对生活世界的观察与抽象。贝林着力强调的是，这种来源于生活世界的行为素材是中性无色的，根本不体现任何“法律意义”，它们仅仅是作为进一步价值评价的对象或标的。由此，贝林试图以构成要件的价值无涉，来担保刑罚外在界限的客观性与可预测性，保障人民的自由。此种意义上的“行为类型”，应归属于某种“经验类型”的范畴。它以现实为基点，以存在为根据。它只做事实描述，尽量还原生活世界中所自然呈现的行为类型，而不作价值判断，追求价值无涉。

　　但是，贝林忘记了，一种纯粹的事实描述和经验抽象是不可能实现的。因为，当立法者将构成要件作为实定法上的具体规范时，它已经蕴含了预设性的价值判断。一个裸的行为事实是与刑法世界无关的，只有在立法者看来具有刑法意义的、包含着刑事可罚性的行为，才可能以构成要件为载体而进入刑法规范。因此，构成要件中所描述的行为类型，原本就带有强烈的价值倾向。这也是为什么人们会逐渐在构成要件当中发现规范性要素的真正原因。

　　正是伴随着这些评价性要素的发掘，构成要件与违法性、有责性等阶层的关系进一步紧密化，构成要件开始被视为“违法类型”与“责任类型”。然而，我们是在一种什么样的意义上来使用这里的“类型”？此种“违法类型”、“责任类型”与“行为类型”有何区别？这些问题并未得到真正反省。在笔者看来，“违法类型”与“责任类型”已经脱离了“经验类型”的范围，而进入了“理念类型”的领域。这是它们与贝林意义上的“行为类型”的根本差异。

　　在犯罪论的阶层上，违法性判断的核心内容在于，行为是否在实质上违背了法秩序。这一评价是以法秩序的基本理念为硬核，从而鲜明地体现出价值评价的色彩。无论是将违法性定位于“法益的侵害”，还是“伦理道义规范的违反”，它都显现为一般性的价值判断。这一判断以行为本身为对象，但却突破了行为在社会生活上的、经验上的通常含义，而是站在某种规范性的，甚至是超规范的立场上来分析、展开的。[17]通过构成要件的规定，这种抽象性的、一般性的价值评价，被具体地、类型性地固化在刑法规范之中。也就是说，构成要件不仅是宣告了具体化了的危害行为，而且也同时宣告了被特殊化了的违法，宣告了被类型化了的价值评价。正是在此意义上，构成要件才作为“违法类型”。

　　另一方面，有责性判断的核心则在于，行为人是否具有主观上的可谴责性，从而是否应对其行为承担刑事责任。尽管在责任的本质上，在可归责的根据上，仍存在“道义责任论”、“规范责任论”、“人格责任论”等多重对立，但是，无论哪种观点，都早已超越经验意义上的事实描述，而跨入价值评判的疆域。同样，与违法性评价相仿，这些抽象的、普遍的价值评判，也必须经由一个个具体的构成要件来加以贯彻和实现。在此意义上，构成要件才作为了“责任类型”。

　　由此，从“行为类型”到“违法类型”、“责任类型”的演变，绝非某种水平方向上的发展，而应当被视为从“经验类型”向“理念类型”的进化。在“违法类型”与“责任类型”之中，经验性的行为类型，只是提供了某种必要的、取向上的帮助。它使得我们对拟规整的对象有了更为清晰的认识，从而为进一步的规范调整提示方向。但是，构成要件并不能由这种经验性的行为类型直接规定，它还必须在经验类型的基础上，参考某些重要的价值观点，加以适当的改造与锤炼。也正是通过这样的型塑，抽象的价值观点开始渗入到构成要件之中，并通过一个个的构成要件得以具体化和特定化。

　　当构成要件同时作为“行为类型”、“违法类型”与“责任类型”而被视为三位一体的复合形象时，经验与理念就在构成要件中迎面相遇。立法者确立构成要件的过程，实际上就是一种在法律理念与经验事实间来回顾盼、反复调适的过程。这是一个理念不断趋近于经验事实，而经验事实亦不断趋近于理念的双向运动。要使得这两者形成对接，必须借助于某个中介，即某个使理念与事实取得协调的第三者。构成要件就是此种沟通“实存”与“当为”、“事实”与“价值”的媒介。其义理正如：挖掘隧道时，要使两端融会贯通，必须寻求某个中点，以使得从两端开始的挖掘能够对接。而正是在构成要件之中，生活世界中的经验事实被不断地整理成型，并不断地被揭示出其与刑法所关联的规范意义；也正是在构成要件之中，抽象的法理念被不断地具体化，不断地与生活世界拉近，并显示出其与具体经验行为间的关联性。在构成要件之中，经验与理念得以相互逼近、不断调适，以至最后形成对接。

　　（三）“规范”与“类型”的沟通：以构成要件为契机

　　上述分析表明，构成要件可被视为类型。此外，同样值得注意的是，构成要件蕴含于刑法规范之中，其本身就构成了某种行为规范或裁判规范。将这两个方面联系起来，一个问题便自然浮现：类型与规范之关系如何？能否以及在何种限度内可将规范视作类型？可以说，以构成要件理论为中介，类型思维与规范思维之间的关系开始被想象，两者在一定程度上被贯通起来。

　　规范与类型之间的沟通，可以着眼于三个层面：首先，从逻辑层次上看，无论是规范还是类型，都处于某种“中等抽象程度”的地位。规范不但比原则、理念来得具体而生动，而且更比个案来得凝练和恒久。规范（规则）恰好处于抽象理念与具体个案之间。规范的这种“中等抽象程度”，与类型之“中间地位”具有天然的类似性。类型正是抽象中之具体者、具体中之抽象者。其次，此种逻辑层次上的相似地位，决定了两者在体系功能上的接近性。由于抽象理念与具体个案之间的距离太过遥远，因而，在两者之间无法自由地跨越。我们无法将抽象理念直接适用于个案，亦无法将个案直接归于某个抽象理念。要实现两者的对接，在体系上需要规范或是类型，作为调和与沟通的角色。从这个角度来看，规范与类型都具有某种贯通抽象与具体的体系连接功能。再次，从经验世界与价值世界的沟通上，两者也有着相似的意义。正是在规范或类型之中，杂乱的生活事实被规整化、条理化，并开始显示出其价值关联性、理念规定性。也正是在规范或类型之中，抽象价值被具体化、特殊化，并开始显现出与生活事实的关联。规范或类型，成为存在与当为、事实与价值之间的沟通桥梁。

　　三、刑法整体的“类型化”

　　构成要件理论的发展，为刑法上“类型”观念的产生提供了重要的启蒙。然而，从范围上看，这种关于类型的讨论具有明显的局限性：第一，无论是行为类型、违法类型抑或责任类型，都还属于对犯罪的积极的类型化。事实上，违法阻却事由、责任阻却事由（合称犯罪阻却事由）完全可以被视为对犯罪的消极的类型化；第二，无论是行为类型、违法类型抑或责任类型，都还停留在一个基本的认识之上：“犯罪是行为”。由这一认识出发，构成要件仅是对犯罪行为的类型化，而不是对行为人的类型化；第三，无论是行为类型、违法类型抑或责任类型，都是在犯罪构成的范围内进行讨论，还没有扩展到刑事法律效果的领域。事实上，不仅犯罪构成存在类型化的空间，犯罪之法律效果也完全存在类型化的余地。

　　基于上述考虑，笔者认为，以构成要件的类型化为启发，类型思维可以全面推进至刑法的整个版图。刑法体系将在类型思维的归整下，变得条理井然、面目一新。

　　（一）构成要件的类型化与犯罪阻却的类型化

　　如果说，构成要件是犯罪成立的积极类型，那么，犯罪阻却事由则是排除犯罪成立的消极类型。这两者之间存在着明显区别：首先，作用方向相反。构成要件是在人罪的方向上发挥作用，犯罪阻却事由则是在出罪的方向上发挥机能。其次，适用方式不同。构成要件的判断必须是积极的具备与该当，而犯罪阻却事由的判断则只需要消极的除去和排查。换言之，构成要件的成立，必须在每个具体个案中积极地审查与判断。反之，只要没有特殊的情事显示犯罪阻却事由存在的可能，就不需刻意对其加以考虑。再次，逻辑层次交错。构成要件是对各种犯罪行为样态和法益侵害形态的具体化，而犯罪阻却事由则是对特殊情况下可以排除刑法非难的情形予以类型处理，这些情形显然可以横截式地适用于所有犯罪类型。因此，如果我们把构成要件看作是对整体犯罪进行的横向类型性分割，那么，违法阻却事由则只是将排除违法性的情况从这种横向分割中予以纵向抽取。最后，开放性上有显著不同。基于罪刑法定原则的要求，构成要件的类型化，有着较高的形式理性要求。如果一个行为没有在构成要件上被刑法明确加以类型化，则不可能被作为犯罪加以惩罚。相反，犯罪阻却事由的类型设定，则具有开放性。在法定的违法阻却事由之外，还存在着超法规违法阻却事由的广阔空间。

　　在违法阻却事由的本质上，存在高度抽象化的态势。无论是“法益衡量说”、“目的说”还是“社会相当性说”，都是概括性的、一般性的法律理念。因此，为了使这些抽象理念得以在具体个案中适用，学者们对于这些抽象理念的类型化倾注了极大的热情。麦兹格将违法阻却事由类型化为：基于利益阙如原则的违法阻却事由与基于优越利益原则的违法阻却事由。前者又可分为基于被害人承诺的行为、基于推定的承诺的行为等；后者可分为基于特别行为权的行为（如正当防卫、紧急避险）、基于特别行为义务的行为（如基于职务上的义务的行为、基于适法命令的行为）。绍尔（Sauer）则将违法阻却事由类型化为：防卫自己免遭危险与救助危难的违法阻却事由（如正当防卫、紧急避险）、行使形式的权利、权限的违法阻却事由（如被害人承诺、惩戒权、强制权等）、促进公共生活利益的违法阻却事由等。[18]

　　在责任阻却的问题上，“期待可能性”具有特别的重要性。通常认为，期待可能性的欠缺，可以作为责任阻却事由，特别是超法规的责任阻却事由的统一解释原理。[19]然而，何谓“期待可能性”，以什么标准来判断期待可能性的欠缺，这仍是极为抽象的问题。因此，将典型的欠缺期待可能性的情形予以类型化整理，就成为指导司法操作的一种重要思路。当下，关于期待可能性的类型化成例主要有：紧急避险、不可抗力与强制状态下的行为等。

　　（二）犯罪行为的类型化与犯罪人的类型化

　　在刑事古典学派的词典里，“犯罪是行为”乃是天经地义的准则。犯罪论的核心应当定位于行为，犯罪构成要件的设定，应当围绕行为的实体结构而展开。由此，古典学派的构成要件理论致力于对各种犯罪行为样态和法益侵害形态的具体化，致力于行为的类型化设定，就不足为奇了。

　　在刑事古典学派那里，也并非完全无视“犯罪人”。只是，在他们的知识体系中，犯罪人被抹去了具体的面孔，成为某种模糊的存在。犯罪人被化约为一个“理性人”，[20]除去“意志自由”的特质之外，不具备任何其他的、可辨识的气质特征。这是一个没有脸庞、千人一面的“大写的人”，这是一个被抽干血肉、毫无生气的虚像。此种“犯罪人”形象的简略化与抽象化，不但使得刑法学理的建构完全围绕行为而展开，“理性人”仅仅成为某种归责的预设；而且，使得司法场域中对“犯罪人”的关注严重缺席，犯罪人在背景、个性、人格上的差别被彻底忽略。“犯罪人”成为一个四处游荡的孤魂，在体系与实践上没有着落。

　　刑事古典学派的此种“目中无人”，成为刑事人类学派的主要攻击目标。因为，犯罪毕竟是“人”的行为，刑罚施处的对象也只能是“人”。这一点，恐怕没有人能够否认。“人”不但是一切犯罪行为的逻辑起点，而且也是一切刑事处遇的终极目标。因此，“犯罪人”不但是刑事科学的出发点，而且是其必然的归宿。对于“犯罪人”的丰富多样性的理解，对于“犯罪人”复杂人性的把握，将会在相当意义上决定刑法学的境界与层次。

　　对“犯罪人”的具体关注，首先从龙勃罗梭（Cesare Lombroso）开始。在他看来，现实生活中的人根本没有意志自由可言，人的行为是受遗传、种族等先天因素决定的。由此，在临床实践的基础上，龙勃罗梭提出了震惊世人的“天生犯罪人理论”。[21]正是这一理论，标志着刑事法学的某种华丽转身--从研究犯罪到研究罪犯，从关注行为到关注行为人。进而，龙勃罗梭将犯罪人区分为三种类型：“遗传性犯罪人”、“偶发性犯罪人”、“情感性犯罪人”（或称激情犯）。其中，遗传性犯罪人又可进一步分为天生隔代（遗传）犯罪人、癫痫症犯罪人、精神病犯罪人；偶发性犯罪人又可分为假犯罪人、倾向性犯罪人、习惯性犯罪人。可以说，龙勃罗梭不仅开辟了犯罪人的实证研究进路，而且唤醒了对犯罪人复杂多样性的关注。作为龙勃罗梭的高足，菲利（Enrico Ferri）也认为，不能仅仅将犯罪人视为抽象的符号，抹煞其丰富而生动的人格特征，犯罪人必须被当作具体的、鲜活的、有着特殊个性的人。秉承这一思路，菲利将犯罪人分为五个类型：生来性或本能性犯罪人、精神病犯罪人、激情性犯罪人、偶然性犯罪人、习惯性犯罪人。[22]继起的人类学派代表人物加罗法洛（Raffaele Garofalo），仍然延续了对犯罪人的类型化分析范式。不过，在具体的类型化进路上，他与龙勃罗梭、菲利均有不同。他将犯罪人区分为自然犯与法定犯。自然犯罪人又可被区分为四类：凶杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯。[23]

　　经过龙勃罗梭、菲利和加罗法洛等学者的努力，[24]“犯罪人”从幕后回到台前，从一个抽象的、没有脸庞的符号，逐渐变得轮廓清晰而丰富生动。认真地清理这段历史，我们分明地看到了犯罪人从一个“抽象概念”逐步发展成“具体类型”的整个历程。正是类型思维，将犯罪人从古典学派那僵硬、混沌的历史存在中唤醒，还其以生动、可感的具体形象。

　　（三）犯罪构成的类型化与刑事法律效果的类型化

　　如果说，犯罪构成的类型化还相对容易实现，那么，刑罚的类型化则有着极大的困难。“因为，在责任原则的精神下，刑罚的宣告必须依据行为人个别的具体情节而断，本质上甚难以一致性的类型化。”[25]

　　的确，如果要贯彻刑罚个别化的立场，法官就必须完全面向个案进行刑罚裁量，而个案与个案之间的情节难以在根本上一致。由此，从彻底的个别化立场来考虑，刑罚无法实现统一的类型化。这根源于彻底的个别化与类型本性之间的紧张关系--类型乃个别中之一般者、特殊中之普遍者。然而，尽管存在个别化的要求，却难以将此种特殊化的立场贯彻到极端。那样一来，就只剩下司法者的绝对的自由裁量，司法将陷入无法捉摸的境地。因而，必须对刑罚的裁量加以适度限制。所谓相对确定的法定刑，就是规定了刑罚裁量的上限与下限，只允许法官在此种幅度内进行有限的裁量。

　　然而，此种刑罚的限度由何而来？事实上，在刑罚限度的设定中，已经隐含着“刑罚类型”的建构。所谓的刑罚下限，是立法者根据所能预想到的该罪的最轻微案型所设定的相应刑罚；而所谓的刑罚上限，则是根据所能预想到的该罪的最严重案型所设定的相应刑罚。个案之间总是存在微妙的差异，但是从一些关键的法律指标来看，却可能存在相通性与可比较性。立法者正是在这些法律指标的指引下，从复杂多样的个案中抽取出典型个案，以之为模本建构刑罚的“理想类型”。其中，行为人之主观恶性程度、行为所引起之实害与危险、生活共同体利益保护之必要、行为人之事后态度等因素，不仅构成制约犯罪之严重程度的重要指标，而且构成决定刑罚之严厉程度的关键要素。立法者以这些指标上可以想象的最高度情形，组合成具体犯罪的最严重案型，并以之为根据确定最严厉之刑罚类型；同时，以这些指标上可以想象的最低度情形，组合成具体犯罪的最轻微案型，并以之为根据确定最轻微之刑罚类型。此外，通常所说的“量刑基准”之确立，也无非是一个“刑罚类型”的建构。这是一个根据各项指标所通常呈现出来的数值建构出来的平均类型，作为与当下个案相比较并由此确定其刑罚数量的基准。

　　仅仅依靠刑罚幅度的确立，即使再加上“量刑基准”，也只能说是非常有限的类型化。它们仅仅确立了最严厉的刑罚类型、最轻微的刑罚类型及最通常的刑罚类型。然而，沿着这一思路下去，我们完全可以在刑罚的类型化方面走得更远。我们不仅可以在个罪内部进一步区分所谓的“刑档”，而且可以通过“罪刑的系列化立法”，来进一步实现犯罪的精细化与刑罚的明确化。“罪刑的系列化立法”，是指法律针对同一种犯罪的不同表现样态而规定的一系列近似的罪刑规范。在犯罪处理上，此种类型化的立法有利于更为具体、细致地把握行为类型，有利于犯罪事实的条分缕析；在刑罚处置上，伴随着调控对象的进一步精密，在法律后果上自然可以更为紧缩和准确，从而更为具体地实现刑罚的类型化。例如，现行刑法一方面规定了普通诈骗罪，另一方面又规定了具体的贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪等等，这便形成了一个诈骗犯罪的罪刑系列。

　　此外，还有更极致化的做法。那就是，根据犯罪行为内部的构成要素以及其他可能影响刑罚轻重的关键要素，以之为指标对“罪恶程度”与“惩罚程度”予以精确量化。《美国量刑指南》正是这一思路的典型体现。




【作者简介】
杜宇，法学博士，复旦大学法学院副教授。


【注释】
[1][3]卡尔·拉伦兹著，陈爱娥译：《法学方法论》，台北：台湾五南图书出版公司，1996年，第378、377页。
[2]亚图·考夫曼著，吴从周译：《类推与事物本质——兼论类型理论》，台北：台湾学林文化事业公司，1999年，第103页。
[4]吴晓：《论类型化方法对宪法学研究的意义》，《政法学刊》2006年第1期。
[5]刘士国：《类型化与民法解释》，《法学研究》2006年第6期。
[6]黄源浩：《税法上的类型化方法——以合宪性为中心》，台湾大学法律研究所硕士论文，1999年，第45页。
[7][8]李海东著：《刑法原理入门》，北京：法律出版社，1998年，第34、35页。
[9][10][11]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第22、53、24—25页。
[12]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，北京：中国检察出版社，1996年，第238页。
[13]麦兹格的构成要件理论，被称为“新构成要件论”。参见小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，第38页。
[14]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，第34页。
[15]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，第28—29页。
[16]苏俊雄著：《刑事法学的方法与理论》，台北：台湾环宇出版社，1974年，第169页。
[17]“法益侵害说”中“法益”这一范畴，尽管以利益为旨归，但是必须受到规范的约束。它以刑法规范所保护的利益为界限。因此，法益仍可被视为规范性的范畴；相反，“规范违反论”中的“规范”，虽名为规范，但实际上指超越刑法规范之“道义、伦理规则”，必须被视为某种超规范的范畴。
[18]张明楷著：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第152页。
[19]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第184页。
[20]“理性人”与“经验人”的概括，出自陈兴良教授的创见。关于此点，具体论述可参见陈兴良著：《刑法的人性基础》，北京：中国方正出版社，1999年，第2页。
[21]切萨雷·龙勃罗梭，黄风译：《犯罪人论》，北京：中国法制出版社，2000年，第3页。
[22]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，北京：中国政法大学出版社，1987年，第179页；还可参见菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第107页。
[23]加罗法洛著，耿伟、王新译：《犯罪学》，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第44页。
[24]在其后的发展中，人格刑法学对犯罪人的类型化影响尤巨。特别是，在犯罪危险性人格的类型化上，人格刑法学有着极为重大的贡献。关于人格刑法的理论构成与具体观点，可参见张文、刘艳红、甘怡群著：《人格刑法导论》，北京：法律出版社，2005年，第121页。
[25]苏俊雄著：《刑法总论》，台北：台湾大地印刷出版公司，1998年，第217页。