商业特许经营中的法律问题

商业特许经营，又称连锁经营、特许经营、特许加盟等，做为一种新兴的商业模式，目前在国内飞速发展。
根据《商业特许经营管理办法》的规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。
商业特许经营作为一种特殊的经营模式，其实质就是通过转让特许经营权的方式来获取特许费，这里的特许经营权包括商标、商号及经营模式的许可使用。这一经营模式要求特许人提供成熟的具有良好商业信誉的商标、商号及规范科学的经营模式，被特许人提供投资，双方在此基础上合作，从而达到互惠共赢的目的。
笔者曾经供职于国内第一家网吧特许连锁企业上海东方网点管理有限公司，亲身见证了商业特许经营这一模式在国内的发展，对商业特许经营在发展中遇到的种种问题有着深刻的体会。下文是笔者对商业特许经营中常见的法律问题的几点感触，希望能为特许经营业者提供帮助。
一、对知识产权的保护问题。
商业特许经营的核心是商标、商号以及专利技术，这些都属于知识产权范筹，对一家商业特许经营企业来说，商标、商号及专利技术这是企业的安身立命之本，然而，由于我国的商业特许经营发展时间不长，而且整个商业环境的法律意识不强，很多特许经营企业并没有做好知识产权的保护工作。
根据《商业特许经营管理办法》的规定，特许人应当拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，所以，做为一家特许经营企业，首先要做好的就是商标保护工作。
在这里，我简单归纳了商标保护需要注意的几个要点：
1、对商标进行注册，虽然现在企业对商标的意识有所增强，但是还是有商业特许企业没有意识到注册商标的重要性，没有对商标进行注册。这样，在面临侵权或违约风险时，就很难得到《商标法》的保护。
2、商标注册时可以考虑同时注册应用性商标和保护性商标。应用性商标是将来直接在市场上使用的商标，为公众所知晓和熟知的商标；保护性商标是在应用性商标的基础上，出于法律上的保护原因（防止他人傍名牌等侵权行为），而进行注册的商标。在实践中，西方很多大公司在实际经营中只使用1-10个商标，但却注册了上千个保护性商标。这样做有两个好处，一是能有效的预防他人使用与注册商标相类似或易混淆的商标来侵犯特许人的权利，二是在以后企业发展中有更多商标资源可供使用。
3、对企业员工进行商标保护的业务赔训，在企业的内部管理流程及对外合同中对涉及到商标许可使用及其它涉及商标保护的事务预先进行规范化设计，这里，最好是委托律师事务所进行整套法律文书的规范化审核或直接委托律师制定，建立起企业自身的商标保护机制。
4、如果企业本身已具有相当的规模，可以委托商标代理机构或者专业律师对企业的商标进行常年的实时临测。对于相同或相似的商标注册行为及时提出异议或争议，以保护企业的权利。
5、如果企业有了长足发展，在业内有了一定的影响和地位，那么就可以偿试申请驰名商标，以扩大商标的保护范围和保护力度。
6、还有一种常见的情况，即特许人不是特许商标的注册人，这主要有两种情形，一种是商标注册人在国外，一种是商标注册人成立了控股公司管理商标。
这两种情况需要注意的是授权一定要条文规范明确、文字定义清楚无歧义，特别是商标注册人在国外的，可能还涉及到中外法律文书的承认问题。
二、商业特许经营中常见的违约行为
商业特许经营从事经营活动通常有两种方式，一种是建立直营店，一种是发展加盟店。直营店大多为特许人的分公司或全资子公司，由特许人直接控制管理。加盟店一般为有限公司，某些食品连锁经营企业也有个体户。加盟店和特许人之间在法律地位上相互独立，双方之间的权利义务依靠双方的约定来确立，特许人主要根据合同来约束管理加盟店。
直营店由于是特许人直接管理，主体单一，常见的纠纷主要是企业内部的劳动纠纷，相对来说比较常见，所以在这里我不再累述，只就加盟店问题谈一谈。
商业特许经营是特许人与被特许人之间资源互补、合作共赢的一种商业模式，在实际经营中，特许人对内最容易出现被特许人违约，对外最常见的是被侵权。下面是笔者对几种违约与侵权行为的概括。
1、被特许人自行以特许人公司的名义发行会员卡或优惠卡。这种行为在目前的商业特许经营行业是最为普遍，也是危害最大，后果最严重的一个问题。此前在上海连锁经营的健身会所中，曾经出现过几次连锁店滥发会员卡，总金额达数百万元，后因经营问题，该连锁店投资人挟款潜逃。结果，上千名会员集体起诉该连锁店的特许人，最终，在法院的调解下，特许人承担了这些会员的部分损失。这种问题的法律风险主要表现在，特许人没有清楚的把自己和被特许人的关系告之大众，在管理上存在过错，造成消费者错误的把特许人与被特许人混为一体。以至于当被特许人出现问题时，消费者找不到责任承担者时，把怒火全集中到特许人身上，造成特许人的品牌及财务损失。
对于这个问题，我的建议是，特许人首先应当在企业网站或其它对外公开的媒介上对自己与被特许人的关系进行一个清楚的说明，同时对彼此的权利义务进行一个界定。这样做的目的，第一是履行了做为特许人的一个告知义务及公开义务；第二是告诉了消费者真实的情况，有助于消费者提高警惕，预防被特许人借特许人的名义侵害消费者的权誉。
2、被特许人违反《加盟合同》拒付管理费或加盟费。这一问题属于比较常见的合同纠纷，相对而言，只要双方的合同约定的清楚，且特许人本身没有太过明显的违约行为，那么，法院一般都会支持特许人的诉求。所以，对这个问题，我的建议是做好合同的管理工作及证据的收集工作，并对违约行为建议一套应对程序。
3、被特许人不愿意建立起统一的特许人的企业形像系统（即企业VI）。对这一问题，需要注意的是：首先企业本身要建立起一套VI系统，并在加盟合同中明确约定这是加盟企业的主要义务之一，违反此规定视为根本违约。其次尽可能的要求加盟店的设计装修应当由指定的设计装潢公司来设计装修。作到了这两点，基本上能够必免这种纠纷，即使企业违约，也比较容易诉讼。
三、商业特许经营中常见的侵权行为
特许人的商标、企业名称（含商号）被侵犯。这个问题现在在连锁经营企业中也是很常见的，也是较为复杂的一个问题。出现这个问题，一方面是企业本身不太重视自己的知识产权保护，另一方面是这类侵权行为在证据搜集上比较困难，且侵权损失难以计算。
关于企业对自己的知识产权的预先保护，我在第一部分已经有过解释，在这里不再展开。在此我简述一下几种常见的侵权行为及其损失的计算问题。
商业特许经营中的侵权行为通常有以下几种：
1、商标侵权，例如特许人的商标是“东方网点”，侵权人的商标是与这一商标相似相近的“东方网店”或者“东方网站”，而图形标志更是近似。有些特许人因为对法律不了解，以为只有完全与自己的商标一样才是侵权。这种理解是不准确的，根据我国法律的规定，商标侵权是指在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。具体包括四种情况： 1）在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标； 2）在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标 ；3）在类似商品上使用与他人的注册商标相同商标；4）在类似商品上使用与他人的注册商标近似的商标。
所以，商标侵权并不是只包括未经许可使用与其注册商标相同的商标这一种情形，对于其它的未经商标注册人许可就使用与其相似相近的商标的行为，一样可以向法院追究其侵权责任。
2、企业名称（商号）侵权，企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。这里的字号我们通常称之为商号。举个例子，北京同仁堂医药有限公司是一家企业的名称，而同仁堂就是企业的商号。实践中，有些企业的商号和他们的商标相同，对此可以直接提起商标侵权之诉，但有些商号与商标并不相同，所以，就要专门提起侵犯企业名称（商号）专有权之诉，企业名称(商号)侵权主要发生在同行业之间，2010年发生过一起服装行业的著名商号侵权案件，原告利郎(中国)有限公司诉原告北京利郎领带服饰有限公司侵犯其商标商号。一审法院做出判决，原告“利郎”商号属于较高知名度的企业称号，原告在明知原告企业称号享有一定知名度的状况下，作为同行业运营者，注销和运用与原告相同的企业称号，违犯了诚实信誉准绳，构成不合理竞争行为。
对于已经在市场上享有一定信誉，具有知名度的特许企业来说，很容易被一些心怀不轨的人借其知名度和信誉进行不正当竞争，上海曾经出现过几家比较有名的小吃连锁企业，发展很迅猛，但后来都因为有其它同类企业侵权使用含有其商号的企业名称，造成这些很有前途的小吃连锁企业陷入困境。
所以，笔者在此提醒特许行业的经营者们，对于在市场上出现的侵犯企业名称商号的行为，特许企业一定要重视，早做预警，把祸患消灭在萌芽阶段。
3、侵权损失的计算，根据《商标法》第30条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
这里的合理开支包括被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费等合理费用。但是在实践中，这两种计算方式都很难获取证据，侵权人不会配合提供其获取的利润，而被侵权人也往往不能提供明确的证明力强的损失赁证。
对于特许经营行业来说，如果侵权的与加盟店相同的单体门店，那么他的损失就相当于相近位置的加盟店带给他的利润。以此为基础，再加上详实的证据和清晰的计算方式，一般较容易获得法院的支持。
如果侵权的是同行业的竞争者，那需要收集的是侵权人的加盟店数量，规模等，同时接合在侵权行为发生的区域内的本公司企业经营数据，把两者接合，计算出被侵权人的损失，这样的数字也较容易获得法院的认可。
以上，是笔者对商业特许经营行业中需要注意的几个问题的一些心得和体会.商业特许经营是一种很好的商业模式，在我国发展的势头相当迅猛，一家稍具规模的特许连锁企业往往都有上百家甚至上千家的加盟店，这对特许企业来说，这既意味着更为远大的前景，也意味着巨大的风险。现实的状况更是，特许企业兴起的快，消亡的也快，究其根本，还是没有认识到面对这一独特的商业模式，必须要树立用法律护航的意识，依靠严密的有法律依据的制度进行管理，这是商业特许经营行业所面临的一个根本性问题。笔者撰述此文，希望能够对商业特许经营业者有所提醒，意识到上述的问题，促使商业特许经营更加健康有序的发展。