优先保障法官内心确信 兼顾被告人权利保护 ——论刑事诉讼法的再修改

【出处】《法律适用》2012年第3期
【摘要】我国现行的刑事诉讼法自1996年修改至今已经16个年头。其间，对刑诉法的修改呼声就一直存在，而《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》也终于于2011年8月出台。自然地法律草案一公布就引起社会上的强烈反响，各种意见纷呈，对草案中的一些内容是仁智互见，争议激烈。本期特别策划邀请知名学者和资深法官就其中几个问题予以探讨，希望能对刑事诉讼法的修改和完善起到些许作用。
【关键词】刑事诉讼法修改；法官；被告人
【写作年份】2012年


【正文】

　　十一届全国人大常委会第22次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下称“修正案草案”）并向社会公开征求意见，后经24次会议审议形成《修正案（草案）（二次审议稿）》（以下称“修正案草案二稿”）。尽管仍面临“头痛医头，脚痛医脚”的诟病，但从此次刑事诉讼法修改对审判制度和证据制度等的调整来看，可以发现这样一个总体思路，即，重在保障法官正确认定案件事实并形成内心确信，兼顾被告人各项权利的保护。笔者试从案卷移送制度的恢复、审理期限的合理设置、以事实争议为案件分流标准、非法证据排除规则的建立、证明责任的明确以及主观证明标准的增设等方面，对此次刑事诉讼法的总体改革思路和相关内容展开分析。

　　一、恢复案卷移送制度，强化直接言词原则

　　1996年刑事诉讼法修改，为确立“控辩式”庭审方式，强化控辩双方平等对抗，避免庭审流于形式，一个重大举措就是将庭前移送全部案卷改变为仅仅移送起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。之所以进行案卷移送制度改革，是由于当时主流观点认为，全案移送制度是导致法官先定后审、庭审虚化的主要原因。之所以未彻底实行起诉状一本主义，主要是对“我国法官整体素质、业务水平以及诉讼效率等问题”的顾虑，而作为一种折中方案，“部分移送案卷也可大大降低法官先定后审的可能性”。[1]

　　（一）对1996年案卷移送制度改革的反思

　　近年来的司法实践表明，1996年刑事诉讼法修改对案卷移送制度的改革并未达到预期的目的，同时还衍生了一些问题。主要表现为：第一，未能切实防止法官预断，实际上，“法官在庭前仅仅接触控方选定的对指控最为有利的‘主要证据’，更容易产生预断。”[2]第二，庭审未能真正实现实质化，现阶段“庭审虚化仍然具有相当的普遍性，在举证、质证、认证和裁判等方面均存在虚化现象。”[3]第三，由于辩护方庭前无法全面查阅案卷材料，难以有效开展诉讼准备工作，影响了辩护质量。第四，法官在庭前只能审阅主要证据材料，难以有效开展系统的审判准备工作，不利于法官驾驭庭审和案件的集中、充分审理，还影响到庭审过程中对案件事实的认定。为避免上述某些问题，确保法官准确查明案件事实，1996年刑事诉讼法修改后出台的相关司法解释不得不要求检察机关庭后移交全部案卷材料，这就导致此前的“庭前阅卷”转换为“庭后阅卷”，变相地恢复了全案移送制度。

　　案卷移送制度改革之所以在实践中出现如此尴尬的局面，与改革的总体思路有关。1996年刑事诉讼法改革是为了改变传统的“超职权主义”诉讼模式，因此，包括案卷移送制度在内的多项改革主要是借鉴当事人主义诉讼模式，强化诉讼的对抗性。但诉讼程序的改革牵一发而动全身，尤其是重大的改革必须要统筹兼顾，才能实现预期的改革目的。就案卷移送制度而言，在当事人主义诉讼模式下，起诉状一本主义确实是确保法官中立裁判的重要保障。但由于1996年刑事诉讼法修改并未从根本上改变我国的职权主义诉讼模式，在整个制度框架并未改变的情况下，仅仅按照当事人主义的诉讼模式改革案卷移送制度，不仅难以达到预期的效果，同时也难免衍生其他负面的后果

　　实际上，一些实行职权主义诉讼模式的国家，例如德国，为了与总体上的诉讼制度相适应，实行的就是全案移送制度，该制度在实践中有助于法官控制审判进程，但这并不妨碍庭审实质化和法官中立裁判。通过强化直接言词原则、保障被告人的辩护权、要求法官在判决书中详细说明心证过程以及上诉阶段的事实审等制度设计，德国刑事诉讼比较妥善地解决了法官先定后审、庭审虚化等问题。从法律移植的角度，借鉴相同诉讼模式下法治国家的经验似乎更加可取。当然这并不妨碍吸收当事人主义诉讼模式的合理因素。

　　（二）修正案解决老问题的新思路

　　刑事诉讼法修正案恢复了全案移送制度，显然是正视了司法实践中存在的问题与需求。在现有的诉讼模式和制度框架下，全案移送能够确保辩护方在庭前全面阅卷，进行充分的诉讼准备工作，也能确保法官开展针对性的审判准备工作。与此同时，立法机关显然并未回避1996年刑事诉讼法修改时面临的老问题，而是提出了更加适应我国诉讼模式的新的解决方案。

　　此次刑事诉讼法修改在恢复全案移送制度的前提下，强化了直接言词原则，探索完善了庭前准备程序和法庭审理程序，还完善了证据制度。沿着这种改革的新思路充分落实修正案的相关规定，能够强化控辩双方的对抗性和法官的中立性，切实贯彻“在法庭上查明案件事实”这一审判宗旨，同时也有助于保障被告人的权利特别是诉讼权利。笔者认为，这种改革思路符合我国的诉讼结构，借鉴了德国等职权主义诉讼模式国家的制度经验，值得充分肯定。

　　首先，通过强化直接言词原则推进庭审实质化，保障被告人的辩护权。

　　直接言词原则是大陆法系审判阶段的重要原则。坚持直接言词原则，既能够确保法官通过证据调查亲自接触第一手证据材料，避免错误判断证据，进而形成正确的心证，也能够确保在证人出庭作证和当事人言词辩论的基础上作出裁判，实现庭审的实质化，并维护被告人的质证权和程序参与权。我国1996年刑事诉讼法规定，证人证言必须经过当庭质证，才能作为定案的根据，这体现了直接言词原则的基本精神。但由于缺乏配套制度，加之法律规定证人的书面证言可以使用，导致实践中证人很少出庭作证。由于证人不出庭作证，辩方对证人证言的质证难以有效进行，法院也不得不依赖控方提供的案卷材料来认定案件事实，这是导致庭审虚化的根本原因。现阶段的审判实践在很大程度上沿袭传统的书面审模式，为实现庭审的实质化，必须努力推动由书面审向直接言词审理的根本转变。

　　有鉴于此，修正案强化了直接言词原则，以确保证人、鉴定人出庭作证为切入点来推进庭审的实质化，并保障被告人的辩护权。修正案草案第69条规定，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，人民法院认为有必要的，证人应当出庭作证。……公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”该规定合理地限定了需要出庭的证人、鉴定人的范围。显然，并非所有的案件和案件中所有的证人、鉴定人都要出庭作证，只有在上述有争议且存在必要的情况下，证人、鉴定人才需要出庭作证。为确保证人出庭作证，修正案规定了强制出庭、证人补偿和证人保护等配套制度，同时，为督促鉴定人出庭作证，修正案草案规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。可见，在立法层面，切实贯彻直接言词原则已经势在必行，这也是此次刑事诉讼法修改最大的一个亮点。尽管在现有的条件下，全面推行直接言词原则尚不具备条件，但通过实践的持续推进，以后必将逐步实行完全的直接言词原则，将来立法则可明确作出“经依法通知不出庭作证证人的书面证言不得作为定案的根据”的规定。

　　在证人、鉴定人出庭作证的情况下，控辩双方可以围绕证人的口头证言、鉴定人的口头意见进行交叉询问，庭审的对抗性必将增强，这不仅维护了被告人的质证权和程序参与权，更有助于法官当庭对证人证言和鉴定意见获得正确的内心确信。由于庭审过程制约着案件事实的认定，所以，法官无需也不能依赖控方提交的案卷材料认定案件事实。可见，强化直接言词原则才是解决庭审虚化问题的治本之策。

　　其次，通过完善庭前准备程序促进控辩双方积极对抗，确保法官居中裁判。

　　我国刑事诉讼制度改革的总体方向是促使庭审成为诉讼的中心和重心。为确保庭审程序能够优质高效运行，庭前准备程序就显得非常重要。诚如有学者所言，“通过充分的事前准备可以实现集中审理、持续审理、充分审理。” [4]集中审理原则与直接言词原则相辅相成，如果无法实现集中审理，直接言词原则势必难以落到实处。立足司法实践，“庭前准备程序不仅影响到庭审程序和庭审方式，而且影响到诉讼的结果。”[5]

　　1996年刑事诉讼法第151条规定了人民法院决定开庭审判后应当进行的准备工作，相关司法解释又对开庭准备工作及拟定庭审提纲等问题作出具体规定。但总体上，我国的庭前准备程序更多地涉及一些事务性工作，缺乏重要的功能性制度设计。这导致庭前准备程序未能发挥应有的功能，无法确保庭审集中、充分、高效审理，进而迫使法官不得不依赖案卷材料认定案件事实。可见，庭前准备程序的缺位也是导致庭审虚化的重要原因。

　　有鉴于此，此次刑事诉讼法修改在庭前准备程序方面进行了积极的探索，此举可为庭审的实质化提供巨大的推动力。修正案草案第66条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”如果以之为基础丰富庭前准备程序的实质内容，必将产生以下积极作用：第一，促使当事人积极、有效对抗。通过强调控辩双方在庭前的证据准备工作，有助于强化公诉机关的证明责任意识和被告方的辩护意识。只有控辩双方积极举证、质证，才能在庭审中有效开展对抗。第二，确保庭审程序优质高效。通过充分的事前准备，明确争点，整理证据，法庭审理工作就能够紧紧围绕控辩双方存在争议的问题进行，实现集中审理、充分审理、高效审理。第三，能够确保法官兼听则明，居中裁判。根据修正案的规定恢复全案移送制度后，辩护方可以在庭前全面阅卷，及时发现控方证据材料和证据体系存在的问题，并且积极收集有利于被告方的证据材料。通过适当的庭前会议制度，辩护方可以向法院提出相应的主张和证据材料，这就能够确保法官兼听则明，尽量避免法官在庭前仅仅接触控方案卷材料可能产生的偏见和不利于被告方的预断。同时，在整个庭前准备程序中，控辩双方真正主导着程序的进程，这种对抗性必将延续到庭审之中，进而推动庭审的实质化。相应地，法官在庭前准备程序中是中立的主持者，这种中立性也必将延续到庭审之中，促使法官真正回归到裁判者的角色。

　　二、改革审理期限制度，加强程序繁简分流

　　（一）我国设置刑事审限制度的理由

　　刑事审限制度根植于我国刑事诉讼的传统，是长期以来我国刑事审判经验的总结，并与我国刑事诉讼的整体特色相契合。[6]我国刑事诉讼法明确规定了各个审判程序的具体审理期限。而国外则普遍不对法官的审理行为规定期限。无论是立法层面还是实务层面，美英德意日等国关于审限制度的规定均告阙如。俄罗斯新颁行的《俄罗斯联邦刑事诉讼规则》也没有规定审限制度。虽无审限制度的规定，但国外刑事诉讼法防止审判迟延的机制却十分到位。大陆法系主要通过集中审理原则及相应制度保障审判的迅速进行，而在英美法系，迅速审判则被作为被告人的一项重要宪法性权利而具体规约着刑事程序。

　　有学者对我国刑事诉讼独有的审限制度进行了实证研究并得出以下结论：“形式上，我国刑事程序遵循案卷中心主义，案卷真实性一般能够得到保障；实质上，为实现犯罪控制目标而采用羁押的普遍化。这两个特征在一定程度上决定了审限制度的存在必要。”[7]如前所述，1996年刑事诉讼法修改后我国司法实践变相地恢复了全案移送制度，“但这无损于实体真实目的的实现，相反，很可能正是案卷的全面、真实特点促成了法官对案卷的信赖与依赖。”“由于案卷真实性能够得到保障，高效审判的必要性也由此凸显。”[8]不过大陆法系国家刑事诉讼也普遍采用卷宗主义，案卷的全面性、真实性未必不如我国，但他们却是通过集中审理原则及相应的制度来保障审判的迅速进行。理论界曾有一个比较响亮的主张是取消审限制度，主要理由是，审限制度与公正优先、兼顾效率的原则相冲突，并与自由心证制度相矛盾。主张借鉴法治国家的集中审理原则、确立“法官确信”证明标准并完善简易程序，以替代现行的审限制度。[9]实际上，集中审理原则并不适合我国刑事诉讼，无法真正替代审限制度。个中奥妙就在于我国被告人审前羁押的普遍化、常态化。

　　集中审理原则的基本要求是不间断地进行开庭审理，德国刑事诉讼法规定了中断开庭审理的时间范围限制，该法第229条第1款规定，正在进行的审理最多中断至10日，只有当审判已经进行至少10日时，才允许一次中断至30日。如果法庭在超过最长法定中断日期后仍未继续审理，审判应当重新开始（第229条第4款）。关于集中审理的意义，龙宗智教授概括为两点：其一，实现迅速审判，迅速查明案件事实，防止诉讼迟滞，保障实质正义的实现，同时尽快确定被告人的法律地位，以保护其合法的人身、财产权利；其二，保证法官对其审理的案件依其新鲜、准确的心证作出裁判，避免因时间拖延造成记忆冲淡、认识模糊，影响正确裁判。[10]但集中审理原则所保障的是庭审阶段的效率，而非审判程序的整体效率。集中审理原则不及于庭前程序与庭后程序，而我国刑事审判中庭审阶段所占时间颇为有限，倒是庭前程序需要占用相对较长时间，由于决定程序、阅卷、送达、公告等环节不可缺少，且均需耗费一定时间，故即使是简易程序的庭前程序一般也持续5-10天之久。[11]如果将集中审理原则的范围扩张到整个刑事审判程序，则将与我国审限制度无异。

　　因此，集中审理原则和配套制度虽然能够提高办案效率，却与被告人的重大权益关系并不大。这是因为大陆法系国家注重保护被告人权利，被告人审前羁押的比例很小，对绝大多数被告人来说，即使庭审效率不高，也不会影响到他们的人身权利。例如德国不仅实行人身保护制度，即被告人在被拘留或者逮捕后应毫不迟延地被带到法官面前，由法官审查逮捕、拘留是否正确，还实行自动人身保护令制度，即被告人可以在任何时候向发布拘留令的法官提出撤销拘留令的申请，如果其没有律师或者未提出申请，法官必须每隔3个月重新审查一次；如果羁押期限超过6个月，法官则需将案卷提交上诉法院审查，如果其否定羁押应当超出6个月，被告人应当被释放。[12]在联邦德国各州，2000年度被审前羁押的被告人仅有4％。 [13]而在我国，审判期限与羁押期间没有实行严格分离，绝大多数进人审判程序的被告人均已被先行羁押。在此情况下，如果不对审判进度予以严格控制，被告人的羁押状态则很容易持续到一个不合理的程度，甚至出现羁押期限比刑罚更重的情况。于是，减少对被告人的审前羁押，避免被告人在被定罪之前长时间地被剥夺人身自由，就不得不成为我国刑事诉讼设置审限制度的目标之一。与此同时，审判效率的提高与被告人权利的保护无形中被牢牢绑在一起。

　　（二）审限制度存在的问题及其改革进路

　　从1979年刑事诉讼法到1996年刑事诉讼法，刑事审限制度变化的背后蕴藏了价值理念的不同选择。根据1979年刑事诉讼法第125条、142条之规定，一审公诉案件和二审案件的审限均为1个月，至迟不超过1.5月。全国人大常委会1984年《关于刑事案件办案期限的补充规定》进一步将审限范围限制到被告人已被羁押的公诉案件。这一时期审限制度的直接目的就是避免对被告人进行长期羁押，以人权保障为主要的价值目标，诉讼效率尚在其次。这与上世纪80年代法院审理的刑事案件总量相当有限且案件相对简单密切相关。进入20世纪90年代后，刑事案件持续增长，积案数居高不下，超审限情况已较为严重。1996年刑事诉讼法及最高人民法院2000年制定的《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》扩大了审限适用范围。该规定制定的目的就是“为提高诉讼效率，确保司法公正”。通过审限制度解决案件积压、提高诉讼效率成为最高司法机关“与时俱进”的一种无奈选择。于是刑事审限制度从一元价值（人权保障）取向发展到多元价值并举的阶段。[14]

　　然而，事与愿违，审限制度在实际运行中呈现的态势并未能完满实现其立法初衷，反而在司法实务中暴露出诸多弊端，超审限案件的积压成为各界所诟病的司法顽疾之一，且有愈演愈烈之势。同时，由于案件久拖不决，致使被羁押被告人的人身自由长时间被剥夺，由此引发的超期羁押问题成为困扰我国司法界的又一痼疾。[15]最高人民法院分别于2000年、2003年对超审限、超期羁押发动了大规模的清理工作，但超审限问题并未得到根治，而超期羁押则存在明显的“边清边超”现象。

　　实际上，严格按照我国刑事诉讼法的规定，只有在侦查阶段才存在超期羁押，因为法律有明确规定的只有侦查羁押期限，审判阶段则只规定了审理期限。但负责羁押工作的看守所通常是将刑事诉讼法有关审理期限的规定作为法院超期羁押统计的法律依据，超过审限即统计为超期羁押，造成审判阶段的羁押期限和审理期限合二为一。[16]那么，解决超期羁押问题的根本之策就在于改革我国的强制措施制度，应通过立法设立保释为主、羁押为辅的制度，“关键是减少羁押，或者是不羁押，只有如此，方能从根本上解决超期羁押问题。”[17]笔者认为，如果我国刑事诉讼法改革在强制措施等制度设计上借鉴德国等大陆法系国家的规定，通过自动人身保护令制度强化被告人权利的保障，那么前述取消审限制度的主张则完全可以成立。虽说此次刑事诉讼法未能对强制措施制度动大手术，但在我们对不能通过清理超审限来根本解决超期羁押这一问题有了清醒认识之后，至少可以理性地给审限制度减减负、松松绑，不再依赖设置过于压缩的审限制度添加不堪承受的人权保障功能，不再将其提高审判效率的功能和保障被羁押者人权的功能牢牢绑在一起。

　　而已有的针对超审限的治理措施不可谓不密集，力度不可谓不大，但超审限问题仍未得到有效根治。从事刑事审判的法官深感审限的巨大压力，法官们通过休息时间加班的方式来转化审限压力已成普遍现象。而且，为了避免案件超审限，法官们长期以来较多采用一些表面合法的方式（如与检察院协商退侦、“协调”律师、检察院提出延期审理建议、将简易程序审理的案件转为普通程序）甚至弄虚作假倒签文书日期来延长案件处理时间。[18]显然现行的审限设置已超过合理的负担限度。有学者认为，“‘治超’政策主要针对的是导致超审限问题产生的案件管理和司法体制因素，而对制度性因素关注不够，一些配套措施的改革如审判程序的简化也因不够彻底而很难产生积极效果。” [19]我国审判实践中存在的超审限、审限压力大的问题所产生的原因也许相当复杂，但最主要的显然是制度性症结，就是立法规定不合理、不科学：“我国审限制度的不合理性是明显的，其一是法官究竟应当在多长时间内审结案件，是否应当限定一个具体时间，并未结合司法审判工作的特殊性进行过理性的思考和科学的论证，现行审限设置带有很大的盲目性；其二是，即使规定审限，也应根据案件的复杂、轻重、涉内涉外等因素，分别作出规定，不能搞‘一刀切’或者简单化。”[20]因此，解决现行审限制度实践中存在的超审限、审限压力大的问题，根本出路就是通过立法对审限规定进行合理调整。

　　最高法院向法工委就修正案草案提出修改完善建议第一条就是针对审限制度的，主要理由就是人民法院突出的“案多人少”矛盾以及案件疑难、复杂程度的明显增加，使得现行审限制度远不能满足审判工作实际需要，严重影响案件审判质量，不利于保障被告人的合法权利。最高法院为使立法规定与时俱进，对审判工作的特殊性作了初步的论证：一名法官常常需要同时办理6、7件乃至更多的案件。在一个月左右的办案时间内，根本无法同时完成6、7件案件的立案、送达、排期开庭、阅卷、庭审、调查核实证据、撰写法律文书、合议庭评议、报庭院长审核（死刑案件还要提交审判委员会讨论决定）、公开宣判等大量的诉讼活动。陈瑞华教授也呼吁调整一审审限，“为避免过于快速的审判对程序公正的损害，为防止过于草率的审判可能造成对犯罪事实的误判，法律必须保证足够的审判时间设置，避免审判期限设置过于压缩的问题。”[21]

　　修正案草案二稿将一审的审理期限规定为一般案件3个月，重大案件可延长3个月，二审的审理期限为一般案件2个月，重大案件可延长2个月，特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。同时，相应将简易程序的审理期限延长至1.5月。笔者认为，此次刑事诉讼法对原来规定过于严格和压缩的审理期限制度作出重大修改，合理设置符合我国刑事审判实际的审限，辅以扩大简易程序适用范围，对于保障法官正确认定案件事实和维护程序公正均具重要意义，司法实践中面临的难题和困境可望得到根本缓解。笔者注意到，全国人大法律委员会之所以同意延长审理期限，是“考虑到审判是决定被告人是否构成犯罪和判处刑罚的关键环节，不宜因审理期限而影响案件质量。”显然立法者进行审限制度改革的首要目的就是使法官正确认定案件事实并形成内心确信有足够的时间保障，至于程序正义的维护、被告人辩护权的实现则是附带的。

　　（三）我国刑事审判程序精致化的起点：事实无争议程序即可简化

　　我国1979年刑事诉讼法并未确立简易程序。1996年刑事诉讼法确立的简易程序适用于被告人可能被判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件。实践中适用简易程序的案件比例逐步提高。但由于案件基数的扩张，适用普通程序的案件数量也同步增长，法院面临的案件压力并未有所缓解。从1998年开始，个别基层法院开始探索适用普通程序审理时对被告人认罪案件简化庭审环节。最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年3月颁布实施《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》确认了普通程序简易审（以下称“简易审程序”）的合法性，适用范围则扩大到可能判处无期徒刑或者无期徒刑以下刑罚的案件，但前提是被告人认罪并同意适用该程序。

　　简易审程序的简化体现在庭审环节，调查、质证方式简约，但仅限于法庭对被告人的讯问和无异议证据的出示、认证等，法庭调查、法庭辩论等庭审基本环节不能省略。对于“被告人认罪案件”适当简化审理，不是创设一种新的程序，而是在法律规定的普通程序框架内审理方式上适当灵活，必须保障审理程序的完整性和被告人的诉讼权利。[22]正是由于简易审程序的相关规定过于严苛，操作起来较为繁琐，不少法院并未严格遵照实施，实践中还有相当比例的无事实争议的案件既未适用简易程序也未适用普通程序简化审。前述超审限、审限压力大的问题亦验证了我国简易程序和普通程序简化审适用范围的有限性。

　　据统计，1996年人民法院刑事一审、二审收案数为683763件，2010年为882011件，比1996年上升了28.99％，而同期刑事法官数量基本没有增长。法院“案多人少”矛盾突出，案件压力绝对增长，是立法机关必须直面的严峻现实。实践中简化审程序改革未能有效缓解案件压力，特别是无事实争议案件审判程序的简化具有相当大的拓展空间，给了立法者着手改革的灵感。修正案循着案件事实无争议程序即可简化的思路，对一审程序进行了重大修改，大大扩张了简易程序的适用范围：对于基层法院审理的案件，如果事实清楚、证据充分，被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实和适用简易程序没有异议的，都可适用简易程序。毫无疑问的是，立法动因很明确，目的也很明确，就是为保证审判质量，提高审判效率，最核心的还是保障法官正确认定案件事实，至于被告人的权利保护则是附带的。此程序在实现司法权力的利益方面优先于对被告人利益的关照，虽然相对于1996年刑事诉讼法没有任何被告人权利保障有较大进步，但对于被告人的权利保障似乎并未超出简化审程序的相关规定。[23]特别是赋予简易程序被告人有效辩护确保被告人程序表达的意志自由当成为深化改革的目标。

　　笔者初看草案规定的简易程序范围顿觉讶异，但很快释然。以前进行国际交流时，外国同行大多对我国刑事庭审中就无事实争议案件的“犯罪事实”不厌其烦地进行审理颇为不解，当时我们答复的理由通常是我国重视发现实体真实，而不太愿意承认我国刑事程序繁简不分的弊病。现在看来，此次立法对简易程序的修改完善对于提高审判效率、缓解案件压力自然是意义重大。但更令人称道的是根据有无事实争议确定案件适用简易程序的范围，“以保证集中必要的司法资源来审理重大的案件，特别是有争议的案件”[24]，此将成为我国刑事审判程序精致化进程的起点。

　　国外刑事诉讼对重罪和轻罪案件、被告人认罪案件和不认罪案件采用不同的程序审理是普遍做法。美国采用辩诉交易处理的案件达90％，英美法系设置的罪状认否程序适用范围也不限于轻微刑事案件，法官依据被告人的有罪答辩即可依法判决，意大利、德国、俄罗斯也对被告人认罪案件设置了特殊程序。与我国简易程序产生的原因较为单一即案件压力的绝对增长不同，法治发达国家还有另一方面的因素，即程序正当化的进程导致程序复杂化与司法成本的增加，其后果是法官处理案件能力的下降、案件积压。[25]不过，这倒是给我们一个重要的启发，修正案规定我国适用简易程序的范围几近极致（估计90％的案件均可适用），我国审判程序的繁简分流机制已基本形成，我国刑事诉讼完全可以在此基础上集中司法资源审理那些有事实争议的重大案件，从而构建符合诉讼规律的精致化审判程序。

　　关于审判程序精致化问题，可能成为我国学界和实务部门今后关注的重点。笔者仅就我国刑事诉讼中定罪与量刑程序的分化以及严格证明的具体适用范围作一简要分析。

　　定罪就是确定案件事实（即犯罪构成事实）是否符合犯罪构成的活动，犯罪构成事实经过证明符合犯罪构成，才能认定犯罪成立，未能证明则不能认定犯罪成立。两大法系国家普遍重视影响审判裁决的犯罪事实或者争议事实的证明，这都是证据裁判原则的必然要求。显然这只是对案件经过正式审判程序开庭审理的要求，而对于通过简易程序分流出来的被告人认罪案件则无须开庭审理，因为无（事实）争议，当然无证明。修正案以被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议为适用简易程序的前提，那么简易程序中的定罪部分则甚为简单，定罪程序仅为形式，根本谈不上对犯罪事实的证明。当然，在量刑程序中还有对量刑事实证明的问题，但量刑事实是指确定犯罪构成事实存在即犯罪成立之后对量刑有影响的事实情况，对量刑事实的证明与对定罪事实的证明不可同日而语。[26]修正案生效后我国大多数案件将不再存在实质上的定罪程序，定罪程序和量刑程序自然分化，而适用普通程序审理的案件中被告人认罪的，定罪程序和量刑程序亦将自然分化，至于对犯罪事实有争议的，由于案件数量趋少，定罪与量刑程序是相对独立还是完全分立有待观察。

　　我国目前采用的是定罪与量刑混合模式，从证据法的角度来看，定罪事实与量刑事实的证明程序是完全合一的。简易程序的改革导致定罪量刑程序分化，必将促使刑事诉讼的证明对象区分开来，从而适用不同的证明方式，确立不同的证明责任分配标准和证明标准。对于定罪事实和对被告人从重处罚的量刑事实（死刑案件则还包括适用死刑的事实）适用严格证明，即经过法律规定的正式调查程序进行的证明，且需遵循排除合理怀疑的标准；对于对被告人从宽处罚诸如自首、立功、被告人悔罪表现、赔偿情况乃至被告人家庭背景、教育状况等单纯的量刑事实，即可运用不受法律规定的约束而进行的证明（例如以查阅卷宗等方式），并遵循优势证据标准。可以说严格证明适用的场合就在于我国普通程序中的定罪阶段，只有定罪程序中才需举证、质证、认证，才需适用包括非法证据排除规则在内的所有证据规则，才需受到证明责任、证明标准等的内在制约。当然，也只有定罪程序中才会生成审判程序的精致化、正当化。

　　三、增补证据法定形式，建立证据排除规则

　　（一）调整刑事证据制度

　　基于保障法官最大限度地占有全案证据资料，发现案件事实真相的主要目的，此次立法对刑事证据制度进行了一些完善和修订。

　　一是关于证据概念的修订。

　　修正案草案将刑事诉讼法第42条中的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这表明立法者放弃了现行刑事诉讼法中的“事实说”，改为采用“材料说”。这不仅避免了原条文中第一款将证据界定为事实，第二款、第三款将证据界定为材料而产生的逻辑矛盾，而且准确反映了诉讼证据与一般证据的差异，进而凸显了在刑事诉讼过程中对各类证据进行审查判断的必要性。

　　二是关于证据形式的增补。

　　修正案草案将鉴定结论修改为鉴定意见，这是对《办理死刑案件证据规定》的肯定。草案提示鉴定意见并无预定的证明力，能否作为定案的根据仍需严格审查。第二，修正案草案二稿增加了辨认和侦查实验等笔录，与此前的勘验、检查笔录合并为“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”。辨认、侦查实验是公安机关在办理刑事案件过程中经常使用到的侦查方法，但现行刑事诉讼法中对相关笔录的地位却没有予以明确，这也导致司法实践中运用此类证据的方式较为混乱。虽然修正案草案这一分类的合理性仍值得商榷，但鉴于这些笔录的制作主体都是侦查机关，制作目的都是旨在对相应侦查活动进行固定来看，将辨认、侦查实验等笔录与勘验、检查笔录并提也是可行的。第三，增加规定了电子数据，将现行的“视听资料”修改为“视听资料、电子数据”。电子邮件、电子数据交换、网络聊天记录等电子数据是一种由高新信息技术产生的证据形式，并已在刑事诉讼中得到广泛的应用。修正案立足司法实践，将其作为一种新的证据形式予以规定是顺应了时代发展的需要。[27]立法明确限定证据的法定形式并非无关紧要，我国司法实践中广泛存在的扣押物品清单、搜查笔录、抓获经过、受案破案登记表以及公安司法机关有关案件的情况说明、工作说明尽管作为加强法官内心确信的证据材料使用，但毕竟因不具法定证据形式而不能作为定案根据并被列举于裁判文书之中。

　　三是关于行政机关所取证据的运用。

　　修正案草案二稿第52条增加一款规定“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，从而明确了这类材料的证据地位问题。这一增补具有一定的现实合理性，它对于加强行政执法与刑事司法之间的衔接，提高诉讼效率具有重要作用。而且从专业性来看，有些案件，例如涉及工商、税务、工程和产品质量、专利技术等类问题的刑事案件，使用这些部门所收集和固定的证据材料，可能更有利于对案件事实的认定。[28]但这一条款主要针对的应是行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，并且这类证据也没有预定的证明力，仍必须经过查证属实才能作为定案根据。

　　四是关于不得强迫任何人自证其罪的规定。

　　从刑事诉讼理论上讲，“不得强迫自证其罪”是一条带有基本原则性的帝王条款，许多国家的刑事诉讼法都是将其作为基本原则予以确立的。修正案草案虽然虽未专条规定，仅是将其作为禁止刑讯逼供的保障性措施规定在第50条中，但仍然具有一定的宣示意义。从内在逻辑上看，“不得强迫自证其罪”与刑事诉讼法第93条所规定的被告人如实供述义务之间存在矛盾，在将来的司法实践中会影响这一规定的适用。为确保这一规定不流于形式，在禁止侦查机关采取强迫的手段获取犯罪嫌疑人、被告人供述的同时，应确保侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候告知其如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定，并在量刑时充分予以体现。

　　从理论上讲，“不得强迫自证其罪”与沉默权制度是密切联系的，但修正案并没有直接规定沉默权问题，笔者认为，这是基于我国现阶段的国情所采取的一种实事求是的做法，也是立法改革中所应采取的现实主义态度。法律意义上的现实主义强调任何社会政策和法律的制定必须以事实为依据或出发点，将经验实证研究作为最基本的方法，不承认任何根据传统法律意识形态和抽象理念推演出的“颠扑不破”或普适性的规律，也并不是以结论和政治立场作为旗帜，倡导实事求是。[29]就是否设立沉默权制度而言，一方面，国际上对沉默权也有一定的争议，沉默权制度本身未得到完全的肯定，另一方面，在修正案草案征求意见的过程中，几乎所有的实务部门都不赞成规定沉默权制度。[30]从这个角度而言，在发现事实真相（规定被告人的如实供述义务）与保障被告人权利（确立沉默权制度）之间，立法选择了前者。这是因为“我们的整个程序还是围绕着以讯问犯罪嫌疑人、被告人为主要线索展开的。”[31]在我国目前的刑事诉讼中，受到侦查水平和条件的限制，被告人供述仍然是一项非常重要的证据种类，公安司法机关对口供仍然具有一定的依赖性，如果仅仅考虑与国际接轨而引人沉默权制度，对于发现案件事实真相，及时惩罚犯罪会产生不利影响。

　　（二）建立非法证据排除规则

　　我国法庭调查的证据范围十分宽泛，几乎可以原封不动地接受审前阶段收集的证据材料。“受多方面因素的制约，现行刑事诉讼法尽管宣示了很多有益的原则和理念，却由于立法技术的限制，造成不少制度和规则不具有可操作性，而流于一种口号的宣示和宣言的强调。究其原因，对于那些违反法律程序的行为没有确立宣告无效的程序后果，使得当事人无法对那些违反法律程序的行为获得有效的司法救济，这应当属于一个非常突出的问题。”[32]正是针对这个问题，两个《证据规定》对各种证据材料的排除性后果作出了详细的规定，即确立了大量排除性证据规则，使我国刑事诉讼证据能力一般不受限制的状况得到极大的改观，也使得违法获取的证据可能被及时宣告无效。[33]这些颇具中国特色的排除性证据规则已逐渐得到适用，且将继续规范我国司法实践中刑事证据的收集、审查和运用。

　　修正案草案二稿第54条至58条确立了非法证据排除规则，这也是对《排除非法证据规定》相关内容的确认。从具体内容上看，修正案不仅明确了非法证据的排除范围和排除原则，而且还对排除程序、证明责任、证据标准等问题一一作了规定。

　　本次在刑事诉讼立法中确立非法证据排除原则，主要应当是基于以下两个方面的考虑。

　　一是规范司法行为，促进人权保障的基本要求。

　　如同实体法上的罪刑法定原则一样，程序法定原则既是法治国家的必然要求，也是在刑事法领域实现人权保障的基础。程序性规范应当能够有效的发挥作用，需要具备诸多条件。其中，对违反程序的行为设置系统而科学的程序性法律后果，是重要且不可或缺的基础性条件。而在诸多程序性法律后果中，非法证据的排除又是常见且有效的规定。[34]修正案之所以规定要严格排除非法取得的言词证据，主要不是因为其客观真实性受到影响，而是因为刑讯逼供等非法的取证方法侵犯了公民最基本的人权，直接违反了刑事诉讼法的规定，破坏了程序法律规范所应有的尊严。

　　二是正确认定案件事实，防止冤错案件发生的基本要求。

　　长期以来，刑讯逼供问题一直困扰着我国的刑事诉讼制度，成为一个屡禁不止的制度难题。调查结果表明，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是办案人员偏重口供和刑讯逼供。几乎每一起冤错案件的发生，都不同程度地有着刑讯逼供的潜在影响。因此，对采用非法手段取得的证人证言、被害人陈述特别是犯罪嫌疑人、被告人供述，采取绝对排除的原则，对于保障法官正确认定案件事实，防止冤错案件的发生具有十分重要的现实意义。

　　也正是基于保障法官最大限度地占有全案证据资料，发现案件事实真相的主要目的，立法对非法取得的实物证据采取了相对宽容的态度，规定对于严重影响司法公正的，应当首先予以补正或作出合理解释，否则应当予以排除。“我们在坚守人权保障的同时，也要兼顾实体真实的发现与人权保障的要求，在这方面，《排除非法证据规定》提供了一个重要的参考，该《规定》所采用的就是权衡原则。应当说该规定对非法言词证据的排除是相对较为彻底的，而对非法实物证据采取的则是裁量排除的做法。将非法取得的言词证据与实物证据区别对待，目的就是为了平衡刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权的双重价值取向。”[35]

　　在适用非法证据排除规则时，有两个问题需要引起重视。

　　一是要正确理解“采用刑讯逼供等非法方法”中“等”的含义。“等”是指与刑讯逼供相当的方法，不宜作出扩大解释为包括“威胁、引诱、欺骗”。在实践中，对“等”的具体理解可参照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供立案标准的规定中对非法方法进行的列举，如以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供的，应当予以排除。两个《证据规定》和修正案强调对采用刑讯逼供等非法方法获取证据的排除，并非意味着“威胁、引诱、欺骗”的取证方法就是合法的。修正案草案二稿维持现行刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定是适当的。有学者认为我国非法证据排除规则未能强调“任意性”标准，而是规定了“合法性”标准，对“威胁、引诱、欺骗”等方法获得的口供、“毒树之果”以及严重违反犯罪嫌疑人、被告人辩护权而获得的口供是否应予排除语焉不详，[36]其实此规则的建立乃“急用先立”，体现了对实践中刑讯逼供等非法取证问题亟待解决的回应。[37]笔者认为立法对非法证据排除规则的规定采取现实主义态度，先排除以刑讯逼供等非法方法侵犯被告人基本人权和尊严获得的口供从而解决被告人的尊严问题，留待今后解决被告人的自愿性问题即排除以“威胁、引诱、欺骗”等非法方法违背被告人自由意志获得的口供，是可取的。

　　二是要正确认识确立证明责任和证明标准等问题的重大意义，推动讯问过程录音录像等相关保障性制度的设立。修正案草案第57条在规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明的同时，又规定对于确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。从为了实现防止事实误认的基本目的这一角度进行分析，必然也会得出对口供合法性的证明应当由控诉方承担证明责任且需达到排除非法取证可能性的程度的结论。[38]不能因为目前司法实践中控诉方对口供合法性的证明存在一定的困难而降低证明标准。恰恰相反，明确非法言词证据排除规则中控诉方的证明责任和很高的证明标准，不仅能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变，还能推动诸如修正案草案第121条所规定的讯问过程录音录像等配套制度的建立，从而真正遏制刑讯逼供，防止冤错案件的发生。

　　四、明确控方证明责任，增设主观证明标准

　　1996年刑事诉讼法修改，为避免诉讼在审判阶段倒流，促使法院对案件作出终局性的裁断，取消了退补制度。上述改革无疑具有积极意义，但同时也将确保案件质量的压力集中到了法院。在当前案件总体质量不高的情况下，面对实践中大量案件存在质量隐患这一棘手的问题，法院本身难以有效解决，因此，迫切需要在现有的制度框架和司法环境下，通过证据制度改革寻求问题解决之道。

　　（一）取消退补制度带来的影响

　　取消退补制度主要带来以下影响。

　　一是审判阶段的补查近乎常态。

　　从事实认定的角度，侦查是审判的基础。现阶段，我国侦查机关调查取证的总体能力和水平仍然不高，加之检察机关审查起诉工作未能充分发挥把关的作用，导致一些案件“带病提交”给审判机关。在取消退补制度后，这些案件质量存在隐患的案件就“搁置”在法院手中，在现有的司法环境下，基于对裁判法律效果和社会效果的考虑，法院对定罪证据存在问题的案件，很难直接作出无罪判决。对于案件中一些影响定罪（量刑）的证据问题，法院除了商请检察院撤诉之外，通常只能通过程序外的协商机制建议人民检察院补充侦查。实践中许多案件都需要进行不同程度的补查，大量的补查工作严重影响了审判质量和效率，且导致一些被告人因此被长期羁押候审。

　　二是司法错误的风险有增无减。

　　认定案件事实，必须以证据为根据。在审判阶段的补查近乎常态的情况下，能否准确认定案件事实，实际上就取决于补查工作的成效。但实践中，一些侦查机关怠于开展补查工作，经常敷衍了事，有时甚至拒绝进行补查。法院在补查工作无实际成效的情况下，就只能依据现有的证据材料对案件作出裁判。在定罪证据存在问题时，由于难以直接作出无罪判决，面临“定放两难”境地的法院通常不得不选择“疑罪从轻”降格处理，增加了司法错误的风险。司法实践中出现的诸多刑事错案都是上述做法的产物。

　　（二）问题的解决思路

　　1996年刑事诉讼法修改取消退补制度，避免诉讼在审判阶段程序倒流，符合诉讼规律的要求，因此尽管面临上述问题，也不能走回头路。比较职权主义诉讼模式国家的制度设计，不难发现，根据诉讼证明的特点和规律，明确刑事案件的证明责任和证明标准，是避免公诉机关怠于履行公诉职责，提高公诉质量（主要指证据质量），确保法院依法裁判案件的重要制度保障。

　　反观我国的制度设计，1996年刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”该规定使得审判人员、检察人员和侦查人员都肩负起收集证据的法定职责，未能确立原本行之有效的证明责任机制。同时，1996年刑事诉讼法确立的“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，也较为抽象，不便于实务部门具体操作，影响了证明标准在决定现有证据能否定罪方面的应有功能。可见，1996年刑事诉讼法有关刑事案件的证明责任和证明标准方面缺乏应有的规定，这是导致审判环节案件证据问题较多和法院难以依法作出裁判的重要原因。

　　立法机关显然也认识到了上述问题的重要性，进而在刑事诉讼法修正案中明确规定了刑事案件的证明责任并对证明标准作出调整。修正案草案第13条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”同时第16条规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”通过立法明确控方证明责任和增设主观证明标准，无疑有助于从根本上解决司法实践中困扰法院的案件质量问题。

　　1．明确刑事诉讼证明对象的重要性

　　之所以首先探讨刑事诉讼的证明对象，是因为明确证明对象是探讨证明责任和证明标准的基础。修正案草案第13条在明确公诉案件控方证明责任的同时，也一并提出了刑事诉讼的证明对象，即（就公诉案件而言）“公诉案件中被告人有罪”的事实。刑事追诉的直接目的在于确认被告人是否实施了特定的犯罪行为，从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是犯罪构成要件事实。[39]无论定罪与量刑程序是否独立，定罪为量刑的前提。单纯的量刑事实与犯罪构成事实有着质的区别。就定罪而言，其证明对象就是“指控的犯罪事实”，即犯罪构成要件事实。《办理死刑案件证据规定》规定对定罪事实和从重处罚的量刑事实必须达到“确实、充分”的证明标准，司法解释可进一步明确刑事诉讼的证明对象，进而为我国刑事诉讼法作出有益的补充。

　　2．明确控方证明责任的必要性及意义

　　在探讨证明责任问题之前，应当认识到，诉讼证明是与法庭审判密切联系的概念，严格意义上的证明只存在于审判阶段。因为在现代诉讼制度下，只有审判阶段才能最终解决被告人的刑事责任问题。修正案草案第13条虽未直接使用“证明责任”这一术语，而是使用了“举证责任”一词，但笔者认为，此处所谓的举证责任，应当既包括“提供证据责任”（或称主观证明责任），也包括“说服责任”（或称客观证明责任）。由于修正案明确规定公诉案件被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，因此，根据这个证明责任分配标准，我国刑事诉讼中的犯罪构成事实（即刑事诉讼的证明对象）的证明责任是完全置于控方的，被告人并不承担证明责任。具体言之，控方既负有提出证据证明犯罪构成事实的责任，也负有说服法官的责任。如果指控的犯罪构成事实真伪不明，法官不能产生被告人有罪的内心确信，控方将承担不依其主张的犯罪构成事实裁判（即指控的犯罪不成立）的负担，面临诉讼上的不利后果（即败诉）。

　　在立法上明确控方承担公诉案件的证明责任，具有重要的理论和实践意义。一方面，在理论和观念上，可以改变传统上那种认为公诉机关和审判机关都承担证明责任的不当认识。需要指出的是，在大陆法系，“由于法官负有发现事实真相的义务，因此裁判责任甚重，对证据调查介入很深……法官与当事人共担责任更加普遍。”[40]但在我国，虽然法官也关注发现事实真相，在庭审过程中对证据有疑问时可以对证据进行调查核实，但法官并不承担证明责任，换言之，对于控辩双方而言，法官仍然需要保持“中立的裁判者”的角色。另一方面，在实践中，可以将法院从沉重的案件质量负担中解脱出来，促使公诉机关认真、严格依法履行公诉职责，切实承担起确保案件质量的法律责任。此外需要强调指出的是，修正案草案原本在明确控方证明责任的同时，还规定“但是，法律另有规定的除外”，但草案二稿删除了上述但书规定。这就意味着，公诉案件的证明责任完全且无例外地属于控方，被告人并不承担任何证明责任。此前有学者主张巨额财产来源不明罪和持有型犯罪实行举证责任倒置，这是对证明责任理论的误读，[41]草案二稿的规定有助于澄清上述不当的认识。笔者认为，修正案草案二稿有关证明责任专属控方的规定，有助于真正贯彻无罪推定原则，避免错误地让被告方承担证明自己无罪的责任，因此具有重要的人权保障功能。[42]

　　根据修正案对证明责任的规定，对于案件中存在的需要补查的定罪证据问题，就需要由检察机关负责进行补查，这将改变此前由法院督促检察机关甚至侦查机关开展补查工作的被动局面。同时，在现有的司法体制下，由检察机关负责补查，有助于督促侦查机关开展补查工作，更能确保补查工作及时、顺利开展。如果补查工作未能解决案件定罪证据存在的问题，进而导致案件事实存疑，未能达到法律规定的证明标准，法院就应当依据证明责任规则和无罪推定原则的要求，依法作出无罪判决。

　　3.增设主观证明标准的意义

　　刑事诉讼的证明标准是近年来理论界和实务界高度关注的一个问题。有学者认为，既然案件事实作为可比对的参照物已经消失，那么，“作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构只能是乌托邦”。[43]不过，无论从实体公正还是从人权保障的角度，证明标准都具有其存在的必要性。根据证据裁判原则和无罪推定原则的要求，控方对犯罪事实的证明必须达到法定的证明标准，法官也必须严把证明标准这条底线，对经审理后发现（犯罪）事实不清、证据不足的，就只能判决被告人无罪。这表明证明标准除了有助于确保正确认定事实之外，还能够保障被告人的合法权利，尤其能够避免冤枉无辜。

　　由于我国法律所规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”比较抽象，为了便于实务部门操作，《办理死刑案件证据规定》第5条第1款对“证据确实、充分”作出了解释，具体是指：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”有学者指出，“这是‘结论唯一’首次出现在司法解释文件之中。将定罪最高证明标准确定为‘结论唯一’是合理的，不仅可能达到而且有必要达到。”[44]与此同时，一些地方司法部门也在证明标准制度方面进行了突破，规定了‘案件事实清楚，证据确实充分，排除（一切）合理怀疑’的证明标准，“但该标准并未体现在判决书中，而是以潜规则的形式运行。”[45]

　　立法机关适时呼应了理论界和实务界的讨论，在修正案草案第16条对“证据确实、充分”作出具体规定。

　　对于证明标准，既可以在客观方面设定（“犯罪事实清楚，证据确实充分”），也可以在主观方面设定（如“内心确信”、“排除合理的怀疑”）。在客观方面设定的证明标准与主观上相信的程度是相对应的，如“事实清楚、证据确实充分”相对应的主观认识程度应当是“确信无疑”。[46]修正案草案将“排除合理怀疑”作为认定“证据确实、充分”的条件，显然是用主观标准在解释客观标准。有学者就此指出，“尽管从技术上可以将‘排除合理怀疑’的内容融入‘事实清楚，证据确实、充分’之中进行解释，但由于‘排除合理怀疑’本身难以解释以及‘证据确实、充分’与其存在体系性差异，将使得这样一种努力难以取得预期效果。”[47]

　　修正案对证明标准的规定，显然借鉴了《办理死刑案件证据规定》中的相关规定，只不过是用“排除合理怀疑”替代了“结论唯一”的表述。有学者认为，“‘排除合理怀疑’与‘结论唯一’标准虽有不同，但也存在一定的互补性。”[48]笔者认为，从自由心证的视角出发，有罪认定的标准应当是法官对证据进行判断后内心形成的标准，因此，证明标准本应包含主观层面的标准。修正案的规定增设了“排除合理怀疑”这一主观标准，应当是力求从主客观相统一的角度来规定证明标准，法官既要能从正面肯定的角度做到内心确信，又要能从反面否定的角度做到排除合理怀疑得出唯一结论，否则就不能作出有罪认定的裁判。主观证明标准的增设，有助于强化法官才是案件事实裁判者的认识。证据制度的核心就在于确保法官形成准确的内心确信。这也“显示了法官在事实认定中的崇高地位和重大责任，同时也提出了严峻的要求。”[49]尽管作此理解可以对修正案草案的规定作出相对合理的解读，但由于“排除合理怀疑”本身仍然比较抽象，因此有必要通过司法解释的形式进一步予以明确。顺便指出，对量刑事实的证明显然无需达到排除合理怀疑的程度，修正案草案第16条“定罪量刑的事实都有证据证明”中的“量刑”则应删去。




【作者简介】
罗国良，单位为最高人民法院。


【注释】
[l]陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第167页。
[2]孙远：“案卷移送制度改革之反思”，载《政法论坛》2009年第1期。
[3]何家弘：“刑事庭审虚化的实证研究”，载《法学家》2011年第6期。
[4][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社1999年版，第195页。
[5]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第146页。
[6]左为民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2005年版，第255页。
[7]同上注，第260页。
[8]同上注，第260页。
[9]万毅、刘沛谞：“刑事审限制度之检讨”，载《法商研究》2005年第1期。
[l0]同注[5]，第61页。
[11]左为民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第173-191页。
[12]参见程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第147-148页。
[13]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第95页
[14]同注[6]，第257-259页。
[15]同注[9] 。
[16]沈德咏：“超期羁押问题研究”，载《刑事审前程序改革国际研讨会论文》(2004..6.26-28)，第199页。
[17]同上注，第202页。
[18]笔者去年底参加法院系统刑事诉讼法草案研讨会时了解到大家最希望通过立法解决的问题就是审限问题。“深受其害”的法官们纷纷表示修正案草案调整后的审限仍不够用，一致呼吁对审限特别是一审审限大幅度地放宽。
[19]同注[6]，第273页。
[20]同注[16]，第203页。
[21]陈瑞华：“评刑诉法修正案草案审判期限的调整”，载《法学文摘》2011年第4期。
[22]参见孙军工、李洪江：“适用普通程序审理被告人认罪案件和适用简易程序审理公诉案件若干意见的理解和适用”，载《人民司法》2003年第6期。
[23]《简易审意见》确认了被告人和辩护人的程序否决权、程序知悉权、程序利用的收益权。上述设计的立足点是使程序简化得到被告人的认可并使其获得相应的利益。但制度与实践方面尚存在一些突出问题：一是被告人并未享有完整的程序选择权；二是被告人难以获得有效的律师辩护，很难确保被告人基于理性与自愿作出程序意思的表达；三是程序利用收益权存在制度与实践层面的双重有限性。
[24]卞建林：“我国刑事诉讼法的修改与完善”，载孙长永主编：《诉讼法学讲演录》第2卷，法律出版社2010年版，第26页。
[25]同注[6]，第286页。
[26]参见罗国良：“改革刑事诉讼程序预防冤错案件发生”，载《人民法院报》2009年11月11日第6版。
[27]我国诉讼法对证据的形式预先作出了规定，立法者的意志在这里从抽象的角度划定了证据的范围。可以说这就是对证据资格宏观上的一种限制，即不具法定形式的材料不得作为证据。但证据的立法形式天然地存在它的不足性和滞后性，其根本的原因在于人们从事各种活动的形式始终前置于立法者对它的反映和规制，一如实体法注定要落后于社会生活条件一样。原来我国的诉讼法中没有视听资料这种表达证据的立法形式，而后来根据实践的需要予以增补，这就是一个明证。反过来设想，如果立法者依然不规定视听资料这种证据形式，那么，有相当比例的客观证据便会因为无恰当的证据形式对它加以反映和表达，而无从进入诉讼过程。参见汤维建：“关于证据属性的若干思考和讨论—以证据的客观性为中心”，载何家弘主编：《证据学论坛》第1卷．中国检察出版社2000年版，第252页。此次立法增补电子数据、辨认、侦查实验笔录的证据形式则是基于同样的理由。
[28]汪建成：“刑事证据制度的重大变革及其展开”，载《中国法学》2011年第6期。
[29]参见范愉：“新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思”，载《中国法学》2006年第4期；范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第26-29页。
[30]参见“陈光中教授表示：公检法不赞成沉默权入法”，载《法制资讯》2011年第9-10期。
[31]同注[24]，第21页。
[32]陈瑞华：“刑事司法改革的重大突破”，载《人民法院报》2010年6月6日第2版。
[33]张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第49页。
[34]见王敏远：“非法证据排除对维护程序尊严的意义—兼评我国刑事证据法的新规定”，载《中国检察官》（经典案例版）2010年第12期。
[35]沈德咏：“中国刑事证据制度改革与发展需要处理好的几个关系”，载《中国法学》2011年第3期。
[36]熊秋红：“刑事证据制度发展中的阶段性进步—刑事证据两个规定评析”，载《证据科学》2010年第5期。
[37]参见彭海青：“我国刑事司法改革的推进之路—由两个＜证据规定＞的出台所引发的思考”，载《法学评论》2011年第3期。
[38]详见罗国良：“论非法证据排除规则中口供合法性的证明责任”．载《中国刑事法杂志》2006年第6期。
[39][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第137页。
[40]张宏：“从证据到事实—比较法视角的证明过程分析”，载《政法论坛》2011年第5期。
[41]同注[38],
[42]详见罗国良：“我国刑事诉讼中的证明标准是定罪标准”，载《法律适用》2010年第9期。
[43]张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，载《法学研究》2003年第4期。
[44]陈光中、郑曦：“论刑事诉讼中的证据裁判原则—兼谈＜刑事诉讼法＞修改中的若干问题”，载《法学》2011年第9期。
[45]李训虎：“悖论状态中的死刑案件证明标准”，载《政法论坛》2011年第4期。
[46]见张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社 2009年第1版，第388-389页。
[47]同注[45] 。
[48]同注[44]。
[49]王亚新：“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题—关于自由心证原则历史和现状的比较法学研究”，载《比较法研究》1993年第2期。