形式和实质的解释论之争与犯罪论体系的选择

【内容提要】当前，在我国刑法解释领域内，形式解释论与实质解释论之争是一种颇为引人注目的争论。因为各学者在对这两类解释论基本涵义的认识上并不统一，所以这一论争在目前呈现出一种较为混乱的状态。通过深入分析这两类解释论主要倡导者的学术观点，可以发现，两类解释论之争的核心问题依然是犯罪论体系的选择问题，即是选择德日古典的三阶层判断式的犯罪论体系，还是选择一种综合判断式的犯罪论体系。在犯罪的认定上，主张分层式逻辑判断的德日犯罪论体系并不具有明显的合理性，而主张平面式综合判断的我国传统犯罪构成体系，不仅在理论上具有相对的合理性，而且在实践中也是可行的。
【关键词】形式解释论 实质解释论 犯罪论体系 阶层 综合判断 选择
　
一、形式解释论与实质解释论之争——混乱的战场

　　我国在刑法解释的立场或目标上一直存在着主观解释论与客观解释论的论争，但是在近期，随着形式解释论与实质解释论之争的兴起且愈演愈烈，刑法解释领域的形式与实质之争已明显掩盖了主观与客观之争。有学者甚至宣称：“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面”[1]。然而，事实真的如此吗？笔者认为，在此且不论我国刑法学界当前是否已经形成学派之争，单从形式解释论与实质解释论之争的现状来看，能否认为在刑法解释这一基础领域已经形成了清晰、明确的观点交锋，也是大有疑问的。
　　暂且不提形式解释论与实质解释论在针对具体问题方面的相同或不同的见解，仅就对这两种解释论基本涵义的诠释而言，我国学者之间的观点也基本上呈混乱与模糊的现状。在刑法解释领域较早提出形式解释论与实质解释论这对范畴的学者是梁根林教授，但其是在将形式解释论与实质解释论分别等同于主观解释论与客观解释论的意义上理解这对范畴的。他认为，主观解释论又称形式解释论，是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论；而客观解释论又称实质解释论，是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论。⑴但是，作为形式解释论的主要倡导者的陈兴良教授却并不认同这一观点。他指出：“主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。”[1]
　　也有学者在总结实质解释论的主要倡导者张明楷教授的学术观点的基础上，对形式解释论与实质解释论的主要含义进行了较为完整的总结。其认为，“形式解释论主张忠诚于罪状的核心含义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法法条可能包含了不值得科处刑罚行为的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”[2]而张明楷教授本人则认为，在整个刑法学中，事实上都存在着形式解释与实质解释的问题，而形式解释与实质解释在不同的场合则可能具有不同的含义。就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为[3]。但是，张明楷教授在其随后的《实质解释论的再提倡》一文中又明确提出，其所提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言（包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释）。在张明楷教授看来，实质解释论的基本内容（或要求）可归纳为如下三点：第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，而不能仅停留在法条的字面含义上；第二，犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度；第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释[4]。
　　事实上，从实质解释论的其他主要倡导者的学术观点来看，其主要也是从大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争进而引申出形式解释论与实质解释论的争议的。例如，刘艳红教授认为，形式和实质的犯罪论是当今刑法学界继刑事古典学派（旧派）和刑事人类学派（新派）之争后新的学派之争，它在大陆法系国家尤其是日本刑法学界备受瞩目。承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论。形式犯罪论者主张对犯罪构成要件进行形式的解释，即对构成要件的解释，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发进行形式的判断。而实质的犯罪论则认为，行为是否符合构成要件的判断不是抽象地根据一般人的标准就可进行，为了实现刑罚处罚范围的妥当性，只能对那些值得处罚的行为动用刑罚，这导致对某种行为成立犯罪的判断不可避免地要从处罚必要性和合理性的角度加以衡量，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应从这种实质的角度进行[5]。苏彩霞教授同样认为，形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争，主要集中在犯罪论的形式解释与实质解释上，尤其是对构成要件的解释上。实质的犯罪论主张，应当从处罚的合理性和必要性出发，实质地解释刑罚法规尤其是构成要件，对构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件。而形式的刑法解释论则随处可见，如在对犯罪构成的解释上，认为我国的犯罪构成只是形式而不具实质内容的，认为犯罪构成符合性的判断只是形式的、逻辑的而非实质的、价值的[6]。
　　但是，陈兴良教授似乎并不同意从以上角度对形式解释论与实质解释论的涵义进行界定。其认为，考虑到在不同场合混用解释一词容易引起的误解，应在形式犯罪论与实质犯罪论意义上采用判断一词，即对构成要件作形式判断还是实质判断；在刑法解释学意义上采用解释一词，即对某一刑法条文作形式解释还是实质解释[7]。这一理解本也无可厚非。然而，陈兴良教授在随后的文章中却又明确指出：“其实，形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。”[1]这种“判断”与“解释”的交互使用也着实令人迷惑。事实上，在刑法学意义上，对刑法条文的解释与对犯罪构成要件的判断能否截然分开，本身就是一个颇令人怀疑的问题。
　　另外，也有学者在比较形式与实质的解释论之争在大陆法系与我国的不同表现之后指出：形式解释与实质解释并非两种不同的解释方法，而是两种不同的解释立场，两者在方法论上并没有原则分歧；而且，从根本上来看，形式解释与实质解释也不是一个方法论的问题，而是一个价值观的问题——两者区别的关键在于价值观的不同，而这种价值观的不同又集中体现为法治国家观的不同。形式解释论的刑事法治观主要体现为：第一，提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定原则；第二，司法过程应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取代社会危害性；第三，强调自由保障优于社会保护。实质解释论的刑事法治观主要体现为：第一，在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性；第二，赋予社会危害性概念以新的含义；第三，在刑法的机能上，重视法益保护[8]。
　　从以上论述可以看出，我国学者在对形式解释论与实质解释论基本涵义的诠释方面事实上并未形成统一的、清晰的见解。由此，在各学者站在自己所认同的形式解释或实质解释涵义的立场上就某些刑法问题所作的分析中也必然难以形成明确的、针锋相对的观点交锋。甚至，在很多情况下，两种解释论之间的论争与批判，也许只是出于一个“美丽的误会”。⑵在此情况之下，将形式解释论与实质解释论之争看作我国刑法学的学派之争，未免有夸大之嫌。当然，笔者也并非认为当前的形式解释论与实质解释论之争毫无意义，而是认为，鉴于当前形式解释论与实质解释论之争在表面上的混乱状态，我们首先要作的应当是透过这类争议在现象上的重重迷雾，去把握住问题的实质所在。因为，只有在找准问题的基础上才能展开相应的学术论争，而且也只有在同一个问题层面展开的学术论争才不至于导致观点的误解和争论的混乱。


二、穿越迷雾——两类解释论之争的核心问题依然是犯罪论体系的选择

　　我国当前对形式解释论与实质解释论的讨论之所以呈现较为混乱的状态，在根本上是缘于形式解释与实质解释概念在法理学上的缺位。在法理学领域，我们更为熟悉的概念是法律解释的主观说与客观说，却几乎看不到“形式的解释”与“实质的解释”这样的提法。于是，部门法学和法理学在该问题的研究上呈现出一个少见的“倒置现象”：与法理学领域相比，刑法学领域对形式解释论或者实质解释论的研究稍稍走在了前面[9]。而正是由于这一情况的存在，才导致我国学者在形式解释与实质解释的基本涵义和主要内容方面产生了不同认识。
　　但是，这也并不意味着我国当前两类解释论之争的实质问题难以把握。笔者认为，对这一问题予以正确的把握，目前就主要有赖于从两类解释论的几位主要倡导者的学术观点中加以提炼和总结。在当前，实质解释论的有力倡导者主要是张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授；形式解释论的有力倡导者主要是陈兴良教授和邓子滨研究员。⑶从以上几位主要倡导者的学术观点来看，一方面，可以肯定的是，形式解释论与实质解释论之争绝非主观解释论与客观解释论之争。例如，张明楷教授与陈兴良教授虽然分别主张实质解释论与形式解释论，但二人却都是客观解释论的坚定拥护者。⑷另一方面，形式解释论与实质解释论之争也绝非仅仅表现为价值观方面的差别。因为不同的价值观依然要通过不同的方法论本身才能被表现出来，所以二者界分的重点仍然是方法论本身的不同[10]。通过深入分析以上诸学者的学术观点，笔者认为，我国的形式解释论与实质解释论之争在实质上仍然是脱胎于大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争的犯罪论体系之争，其核心问题又集中表现为是选择德日古典的三阶层判断式的犯罪论体系，还是选择一种综合判断式的犯罪论体系⑸之间的争议。主要理由如下：
　　首先，实质解释论的主要倡导者对实质解释论的诠释基本上都是基于大陆法系特别是日本的形式犯罪论与实质犯罪论之争而展开的，在论证上也都是围绕综合判断式犯罪论体系的合理性这一核心问题而进行的。近年来，日本刑法理论中形式犯罪论与实质犯罪论之间的对立日趋明显。形式的犯罪论认为，构成要件是为犯罪行为提供形式上的界限，构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断，违法性以及责任的判断是实质的、具体的、非类型性的判断，因此在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发进行形式的判断。而实质解释论则主张，应当从处罚的合理性和必要性出发实质地解释刑罚法规尤其是构成要件，构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件[6]38—39。形式犯罪论必然导致将构成要件仅仅看作单纯的行为类型，而实质犯罪论则必然导致将构成要件看作违法类型或违法有责类型，进而，在对构成要件的解释上也必然会产生形式与实质解释论的分野。正如上文所述，刘艳红教授和苏彩霞教授都是在以上论争的基础上展开对实质解释论的论述的，并且在论证过程中都充分肯定了包括我国四要件犯罪构成体系在内的综合评价式犯罪论体系的合理性[11][6]。张明楷教授最早对实质解释论的提倡也同样是在论述大陆法系形式与实质犯罪论之争的基础上展开的[12]，并在此基础上主张建立客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件的两阶层犯罪构成体系[13]，从而在客观构成要件领域实现对构成要件符合性与违法性的综合性实质评价。而且，从其在最近的《实质解释论的再提倡》一文中对实质解释论基本内容的界定来看[4]，也无非是在刑法解释方法论这一层面对这一犯罪论体系的继续贯彻与弘扬而已。
　　其次，形式解释论在根本上并不反对实质判断，其与实质解释论的主要分野是认为形式判断应当先于实质判断，而这一主张与形式解释论的主要倡导者对德日三阶层式犯罪构成体系的推崇事实上具有一脉相承的关系。形式解释论的主要倡导者陈兴良教授明确指出：形式解释论并不反对实质判断，形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于，在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断[1]。也就是说，形式解释论主张，在对刑法进行解释的时候，形式判断应当先于实质判断。而对这样的观点我们其实并不陌生。作为三阶层犯罪论体系的有力倡导者，陈兴良教授近年来发表了一系列批判我国四要件犯罪构成体系并进而主张引入德日三阶层犯罪论体系的文章，在这些文章中并不乏与以上观点类似的见解。例如，陈兴良教授在《犯罪构成论：从四要件到三阶层——一个学术史的考察》一文中提出：“事实已经证明：没有阶层的犯罪构成并不能为事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断这些人类社会的进步成果和科学经验在定罪过程中的适用，提供制度性保障。因此，结论只有一个：从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。”[14]又如，陈教授在《刑法学：向死而生》一文中再次指出：“阶层体系所具有的事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断等规则是必须严格遵循并且通过阶层性构造而予以制度性确认的。”[15]而在其最近发表的《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》一文中，陈教授再次指出：“一种行为是否构成犯罪，首先应当考虑的是这一行为是否在形式上符合刑法规定的构成要件，而不是首先考虑这一行为是否具有实质上的社会危害性。”在随后对形式解释论与实质解释论所体现出的刑法机能论之争与刑法观之争的论述过程中，他又再次肯定了其所主张的三阶层犯罪构成体系，并以此论证了形式解释论的合理性[16]。以上论述表明，陈兴良教授对三阶层犯罪构成体系的推崇与其对形式解释论的主张事实上是一脉相承的，而且，三阶层犯罪论体系正是其构筑形式解释论的理念与方法基础。而主张形式刑法观的邓子滨博士虽然并未从正面具体阐述形式解释论，但其在对实质刑法观进行了全面的批判之后，也提出了回归古典学派的最终结论，并主张应当给予贝林刑法史上更崇高的地位[17]。而贝林则正是古典三阶层犯罪论体系的首倡者。在此，邓子滨博士的主要学术意图无疑也已十分明显。
　　最后，从刑法解释理论的层面来看，刑法解释⑹的根本目的在于判定某一行为事实是否符合某种刑法规范，或某种刑法规范是否可以涵括某一行为事实。所以，刑法解释的过程就是刑法适用的过程。而在此过程中，解释者所依据的犯罪论体系无疑就是最为根本的方法论。在司法实践中，法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实的链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需求，而法律者的重要任务就是要描绘清楚一般的法律与事实间的逻辑关系[18]。因此，法律适用的过程主要就是法律解释的过程，法律解释是法律适用的核心内容和基本组成部分。同时，法律适用的过程以及在该过程中进行的法律解释，又都是通过裁判理由予以表达（外化）和凝固的，裁判理由是法律适用和法律解释的载体[19]。刑法解释的基本理论与实践过程同样如此，但是刑法解释本身又具有一定的特殊性，刑法解释对行为事实与刑法规范之间关系的判断主要解决的是对行为人的定罪问题⑺，意即通过在行为人的行为事实与刑法规范之间进行往返判断，以最终确定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪以及处于何种犯罪形态。而就对这类问题的解决而言，解释者所依据的犯罪论体系无疑就是最为根本的方法论。行为人的行为事实是否符合某种犯罪构成，不仅是解释者对行为事实和刑法规范进行理解和判定的重要依据，同时也是重要的裁判理由。我国的形式解释论与实质解释论之争便鲜明地体现了这一点。可以说，形式解释与实质解释在法律解释的基本理论范畴（如法律解释的立场、法律解释的方法等）上并不存在较大的争议，而在一些具体的问题上之所以会得出不同的结论，在很大程度上便是由于解释者所使用的犯罪论体系的不同。例如，关于教唆、帮助他人自杀的行为是否构成故意杀人罪的问题，形式解释论依据三阶层犯罪构成体系进行判断后，认为教唆、帮助他人自杀的行为在形式上并不属于杀人行为，因此在构成要件符合性判断的层面就阻却了犯罪的成立[20]。而实质解释论依据四要件犯罪构成体系进行判断后，则会认为教唆、帮助他人自杀的行为同样侵犯了他人的生命权，因而在实质上仍然具有杀人的性质，行为人又具有杀人的主观故意，因此依然构成故意杀人罪。


三、分层式逻辑判断还是平面式综合判断——德日犯罪论体系与我国传统犯罪构成体系的比较与取舍

　　正如陈忠林教授所指出的那样，人类社会的共性，决定了作为人类社会特有现象——犯罪的共性；由于人类思维规律的共性，决定了人们对处在大致相同的人类社会发展阶段的犯罪认识的共性。正是由于上述共性，世界各国现行刑法关于犯罪成立基本条件的规定就基本上是一致的。纵观世界各国的犯罪构成理论，大致都由以下四个方面的构成要素组成：第一，决定犯罪主体刑事责任能力的条件（如刑事责任年龄、精神障碍、聋哑等生理缺陷及特定身份等）；第二，决定犯罪行为客观性质的条件（如行为的手段、对象、结果等）；第三，决定犯罪行为主观方面特有内容的条件（如犯罪的故意、过失和目的、动机等）；第四，决定犯罪行为社会性质的条件（即从法律角度对犯罪行为的否定性评价：在我国刑法理论中，这个条件的内容表现为犯罪客体——犯罪行为对刑法保护的社会关系的危害；在德日刑法理论中，这个条件的内容表现为对行为的“违法性”评价）[21]。因此，正像形式解释论所主张的，形式解释论并不反对实质判断，其与实质解释论的区别仅在于是否要在形式判断与实质判断之间形成逻辑上的位阶关系一样，德日犯罪论体系与我国传统犯罪构成体系的根本区别也并不在于对决定犯罪成立的基本构成要素的取舍方面，而仅仅在于，在决定犯罪是否成立方面，对这些构成要素是进行从形式到实质、从客观到主观的分层式逻辑判断，还是进行形式与实质相统一、主观与客观相统一的平面式综合判断。所以，在这两类犯罪构成体系之间作出取舍的关键问题，就是看这两种判断方式在犯罪认定上何者更为合理和可行的问题。
　　（一）分层式逻辑判断是否可行——对德日阶层式犯罪论体系的质疑
　　德日的犯罪论体系在总体上尽管经历了从古典的犯罪论体系、新古典的犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系到现代的新古典犯罪论体系的发展变迁，但是，不论是何种犯罪论体系，其在犯罪认定上的分层式逻辑判断特征都是十分明显的。其中，根据对构成要件符合性与违法性、有责性之间关系的认识不同，德日的犯罪论体系大体上可以表现为以下几种（几类）阶层形式：
　　第一，建立在行为构成要件说基础上的三阶层犯罪论体系。行为构成要件说是一种主张切断构成要件符合性与违法性、有责性之间关系的观点。这一学说的创始者是德国学者贝林。贝林认为，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型。所以，贝林的构成要件，不包含主观的、规范的要素，也与违法性没有关系[22]。同时，由于贝林认为违法是客观的，责任是主观的，所以他排斥从主观方面认识违法的主观违法论，认为在责任问题产生之前必须首先确定违法问题[23]。据此，便顺理成章地产生厂典型的“构成要件符合性—违法性—有责性”的三阶层犯罪论体系，即在犯罪认定上先判断行为是否在形式上符合法律规定的构成要件，而后再判断这一行为是否具有实质的违法性，最后再判断是否可将这一违法行为归责于行为人。
　　第二，建立在违法类型说基础之上的两层次或多层次犯罪论体系。违法类型说是一种将构成要件作为违法类型来考虑的学说。根据其代表人物麦兹格的观点，违法意指对法益的侵害或者威胁（法益侵害的危险）。构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西。在此意义上说，构成要件是违法行为的类型，是违法性的存在根据。这一学说从实质性、价值性上理解构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也好，都包含在构成要件之内[22]。违法类型说在当前可以说是大陆法系刑法理论的通说。在这一学说之下，便产生了“违法—责任”的两层次犯罪论体系，即把构成要件符合性与违法性合为一体，先从实质违法性的角度对构成要件加以判断，将实质上不值得处罚的行为排除在外，而后再进行责任判断，以最终完成对犯罪的认定。我国学者张明楷教授便采用了这一犯罪论体系[13]。同时，也有学者将违法性阻却事由与责任阻却事由从违法性判断与有责性判断中分离出来进行独立判断，从而在形式上便形成了多层次的犯罪论体系。如前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件—主观的构成要件要素—违法性阻却事由—责任阻却事由；平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是：构成要件该当行为一违法阻却事由一责任要件一责任阻却事由[4]。但实际上，这里的两层次与多层次只具有形式上的差别。
　　第三，建立在违法有责类型说基础之上的两层次或三层次犯罪论体系。违法有责类型说是一种将构成要件作为违法有责类型的学说。其代表人物小野清一郎认为，犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。其所以具备可罚性，是因为它是特殊性的，已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。因此，构成要件是违法类型，又是责任类型，是违法有责行为的类型，又是其法律的类型。在此意义上，它是不法（行为）类型，又是犯罪类型，并且不是单纯将违法性类型化，而是同时也将道义责任类型化。小野清一郎还进一步举例说明，“杀人罪和伤害致死罪，明显地属于两种构成要件，它们的区别不就是在于责任类型的差异吗？我不理解新构成要件论者为什么把违法性与构成要件合而为一，却把责任置于构成要件之外。”[24]据此，他认为，“将违法性与道义责任分别开来，属于理论性的工作，实际上这两种评价是作为一个整体同时进行的。”[24]然而，以小野清一郎为代表的不少学者在主张违法有责类型说的同时，依然意图维持“构成要件符合性—违法性—有责性”三阶层的犯罪论体系构造。但是，在将构成要件作为违法有责类型的情况下，构成要件实际上已经承担了对违法及责任的部分甚至对犯罪的全部评价功能（在没有违法阻却事由和责任阻却事由的情况下），如果继续坚持这种传统的三阶层体系构造，必然导致问题和矛盾，换言之，传统的三阶层犯罪论体系在违法有责类型的构成要件论之下实际上并不能得到维持[25]。实际上，在承认犯罪构成消极成立要件的情况下，依据违法有责类型说构建的犯罪论体系必然会发展为“构成要件符合性—犯罪成立阻却事由”的两层次构造⑻，或者“构成要件符合性—违法阻却事由—责任阻却事由”的三层次构造（二者的差别仍然只是形式上的）。这种犯罪论体系实质上是主张对犯罪的成立要从正反两个层面加以判断。
　　在以上犯罪论体系中，建立在行为构成要件说基础上的古典三阶层犯罪论体系明显体现了其在犯罪认定上的从形式到实质、从客观到主观的判断方式。然而，从大家都已耳熟能详的德日犯罪论体系的发展历程来看，这一理论体系不但在产生伊始就很少有支持者⑼，而且随着迈耶、麦兹格等人对构成要件中规范性要素与主观性要素的发现⑽，这一体系事实上就已经发生了根本性的动摇。规范性要素的提出，使构成要件由中性无色的抽象类型变为含有评价要素的价值系统；主观违法性要素的提出，使构成要件不再是纯客观的了，而是兼具主观含义。最终，构成要件与违法性之间的关系发生了变化，构成要件不再被视为对外界事件价值自由的描述，而是被看作立法者对该犯罪类型特有的行为的不法内容的特征进行概括的辅助手段。因此构成要件转变为对相关犯罪类型具有违法性典型要素的总体概念意义上的不法构成要件。从而，麦兹格关于构成要件是违法类型的见解最终成为大陆法系刑法学界的通说[26]。实际上，由于这一体系在犯罪认定上存在内在冲突，其在司法实践中也是行不通的。按照这一体系在犯罪判断上的三阶段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为（即违法阻却事由与责任阻却事由）就够了。但是，按照这一体系，构成要件符合性的判断又是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内。因此，这也就意味着，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为。这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是存在着先入为主的嫌疑吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和没有责任，而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题，就更无从谈起了[27]。这样，将盗窃他人一支铅笔、一张纸的行为也作为犯罪处理的情况出现，也就并不稀奇了。因此，也难怪罗克辛教授会指责道：在某些犯罪领域，这一体系不能说没有导致犯罪率的升高[28]。而在此情况之下，这一体系所谓的人权保障功能究竟在哪里，恐怕也是更加令人质疑的。
　　而建立在违法类型说基础之上的两层次或多层次犯罪论体系，则明显体现了其在犯罪认定上从客观到主观的判断方式。这一判断方式的基本理论依据便是：违法是客观的，而责任是主观的。但问题在于，这里的客观与主观是否能够在判断逻辑上进行截然的区分？单就故意这种明显的主观性要素来讲，由于各学者的认识不同，其在犯罪论体系中的地位实际上也是变动不居的。最初，故意被理解为与过失相并列的主观要素，属于责任论的范畴。但随着主观的违法要素被发现以及根据目的行为论而展开的人的不法论的兴起，不少学者认为故意是一种主观的违法要素即构成要件要素，于是，故意被前移至构成要件阶段。这种作为构成要件要素的故意被称为“构成要件的故意”。此外，一些学者一方面承认构成要件的故意，另一方面也承认在责任阶段“作为责任要素的故意”。这就是所谓的“二重的故意”的学说[29]。由此，我们不得不反思，对故意这一主观性要素究竟应当在客观违法层面判断，还是应当在主观责任层面判断？事实上，在大陆法系刑法理论内部，这一争论也注定是没有结果的。但这一点却恰恰反映了大陆法系在犯罪论领域唯体系论的固有缺陷。对此，正如罗克辛教授所指出的，“……人们可以将过去几十年里的犯罪论发展史描绘成：犯罪要素在体系的不同阶层里旅行。相反……我们所观察到的总是，每个犯罪类型下面的整体事实的发生（Geschehen）。”[28]其实，任何犯罪论体系的构建无非都是为了实现一个根本目的，即合理的适用刑罚。所以，一个合理的犯罪论体系必须要具有这样一种基本功能，即把真正值得适用刑罚的行为认定为犯罪，而将不值得适用刑罚的行为排除在犯罪之外。而坚持先客观后主观判断方式的“违法——责任”双层次犯罪论体系能否合理实现这一任务，则是令人怀疑的。尽管主张实质解释论的张明楷教授也认为，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度[4]。但是，脱离主观责任形式的客观违法判断真的能将不值得处罚的行为排除在外吗？例如，在我国刑法中，滥用职权罪与玩忽职守罪所要求的客观危害结果是不同的，而这两种犯罪的客观行为又多有雷同。如果不考虑主观责任形式，如何仅在客观违法层面就将不值得处罚的行为合理排除？而对主观责任程度的考量，又怎能脱离客观的违法行为？又如，对一个明显不具有主观责任能力的7岁儿童实施的伤害或杀人行为，我们是否还有必要先对其客观行为进行实质违法性的考量？这一切的荒谬事实上皆源于，人们试图以一种自然实证主义的思维方式去看待人类本来不可割裂的主客观相统一的社会实践行为，其结局是可想而知的。⑾
　　而建立在违法责任类型说基础之上的犯罪论体系，由于基本上实现了对行为主客观相统一的综合评价，因而是比较合理的。但是，其将违法阻却事由与责任阻却事由作为独立的评价层次的做法，却是违反人的基本思维逻辑的。因为我们不可能在正面肯定行为具有实质违法性的同时，却不从反面考量其违法性阻却事由；也不可能在正面肯定行为人具有有责性的同时，却不从反面考量其责任阻却事由。事实上，对于德日的犯罪论体系，西原春夫教授在观察其发展演变的基础上已经给出了结论：构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史[30]。笔者认为，西原春夫教授的结论可谓一语中的，但在此毋宁说是构成要件论崩溃的历史，倒不如说是其从形式到实质、从客观到主观的分层式犯罪认定方式崩溃的历史。
　　（二）我国传统的四要件综合判断式犯罪构成体系的合理性
　　我国传统的四要件犯罪构成体系是在建国初期直接从前苏联引进的，这是一个基本的历史事实。但是，前苏联的犯罪构成体系又是在改造以德日为代表的大陆法系的犯罪构成论的基础之上形成的，而且这一改造也并不是盲目的政治冲动的产物，而是在辩证唯物主义认识论的指导下，经过审慎思考和反复论辩形成的理论精华。因此，这一犯罪构成体系不仅具有认识论上的优越性，而且其在产生伊始就已经体现出力图克服德日犯罪论体系在犯罪认定上将客观与主观、形式与实质人为地加以割裂的弊端。
　　具体来讲，我国的犯罪构成体系在犯罪认定方式上鲜明地体现出平面式综合判断的特征。在这一犯罪构成体系之下，犯罪的成立条件虽然在一个平面上被形式地划分为客体、客观、主体、主观四个方面，但这四个方面并不是彼此割裂的，而是体现为一种你中有我、我中有你、一存俱存、一损俱损的关系。例如，作为犯罪构成主观要件的行为人的认识状况和控制状况实际上是犯罪主体要件认识能力和控制能力的具体化，犯罪的客观要件则是犯罪主观要件的现实化和客观化。而犯罪构成的客体要件，因其作为犯罪主体认识、作用的对象而存在，因而它是犯罪主体的对象化[31]。正是这种彼此反映或包含的关系，决定了一方面的要件不存在，其他方面的要件也就根本不可能存在。因而，在犯罪的认定上，事实上是不可能将这些主客观条件加以割裂而分别考虑的，因为在不考虑其他方面条件的情况下，我们很难说会对其中一方面的条件形成准确的认识。⑿所以，在犯罪的认定上坚持主客观要件的相互统一，是我国犯罪构成体系的基本特点之一。
　　另外，我国四要件的犯罪构成体系又是形式与实质的统一。之所以说它具有形式性，是因为它表明了认定犯罪的法律模式是什么，有哪几个条件；它从总体上告诉人们在认定形形色色的犯罪时所依据的大致标准是什么，从而不至于迷失在犯罪行为林林总总的事实之中。而且，这些条件又都通过刑法总则或者分则的条文予以了法定化。而之所以说它又是实质的，是因为这四个要件都是以社会危害性为基础的，都是反映社会危害性的法律标准，只有具有严重社会危害性的行为才可能符合犯罪构成的四个要件。最后，法律形式的构成与社会实质的构成在相互统一的基础上融合为我国的犯罪构成体系[11]7—8。概言之，我国犯罪构成体系的形式性仅体现在其作为犯罪认定的法律模式或条件方面，而作为这些条件的具体内容则都是实质性的。这在根本上是与我国刑事制裁的范围密切相关的。我国在对违法行为的制裁上明确区分了刑事处罚与行政处罚，只有那些具有严重社会危害性的行为才可能被纳入刑事处罚的范围。所以，我国1997年《刑法》才会在第13条对犯罪的概念作出如下规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”而我国的犯罪构成又是犯罪成立的全部条件的有机统一⒀，所以，作为犯罪本质属性的相当严重程度的社会危害性，在法律上必然是由犯罪构成诸方面要件的有机统一所具体体现出来的。因此，我国犯罪构成各个方面的要件事实上都在不同程度上承载着这种社会危害性的“量”。这也就同时决定了，在对我国犯罪构成各方面要件的认定上，不可能只是一种单纯的形式判断。例，如，我国刑法分则对许多犯罪不仅规定了其具体的客观行为方式，而且还同时规定，只有造成“严重后果”或“严重损失”的，才能作为犯罪处理。而对于这里的“严重后果”或“严重损失”究竟是指什么，则必须要从社会危害性的角度进行实质判断。同时，刑法分则还将“情节恶劣”或“情节严重”作为一些犯罪成立的限制条件，而对于何为“情节恶劣”或“情节严重”，则不仅要从客观方面进行实质判断，而且还应当从主观方面进行实质判断。而其他一些犯罪尽管不存在以上类似的规定，但基于《刑法》第13条“但书”的存在，在司法实践中对其从主客观方面进行实质判断，事实上也是必需的。
　　总之，从犯罪主客观要件天然的不可分离性以及我国刑事制裁体系的具体特点来看，我国坚持主客观相统一、形式与实质相统一的四要件综合判断式犯罪构成体系，不但在理论上是合理的，而且在实践中也是切实可行的。但是，在此依然有两个问题必须予以澄清。一方面，笔者并不反对查获犯罪是一个从客观到主观的过程，但这只是一种侦查逻辑的反映。对犯罪的司法认定是建立在犯罪事实已经查清的基础之上的，在此我们重点关注的实际上应当是如何去合理地说明犯罪，即如何去判断行为人的整体行为事实真正符合了刑法对某种犯罪的规定，而不是去说明这一犯罪是如何被查获的。另一方面，笔者也并不反对对犯罪行为进行实质判断的前提是应当维护法律规定最基本的形式理性。但是，问题在于，如果脱离了实质判断，我们还能对法律的形式规定作出合理的说明吗？举一个简单的例子，我国1997年《刑法》第236条规定，以暴力、威胁或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。在此姑且不考虑《刑法》第13条“但书”的规定，如果不从社会危害性甚至行为人主观方面的角度对“暴力、威胁或者其他手段”作出实质性的解释，我们是否一定会得出行为人某种强行与妇女性交的事实符合强奸罪形式规定的结论？而即便得出了这种结论，其中合理的成分究竟又有多少？相反，这一例证恰恰说明了形式判断与实质判断事实上是不可能被人为割裂的，法律的形式规定与对其进行的实质解释之间本身就存在一种水乳交融的关系。
　　 　　
注释
⑴参见：梁根林．罪刑法定视域中的刑法适用解释[J]．中国法学，2004，（3）：122—123．我国还有其他学者也同样持此观点，如周洪波博士等认为，“形式的刑法解释以规范治理为目标，根据立法者的意图解释刑法；实质的刑法解释以处罚必要为目标，根据业已变化的事实解释刑法。”（参见：周洪波，彭文华．形式的刑法解释之提倡及其方法论[J]．首都师范大学学报：社会科学版，2009，（4）：59．）这一观点在实质上同样将形式解释论与实质解释论分别等同于主观解释论与客观解释论。
⑵例如，倡导实质解释论的张明楷教授指出，实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。形式解释论断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也或许基于误解。（参见：张明楷．实质解释论的再提倡[J]．中国法学，2010，（4）：52．）而倡导形式解释论的陈兴良教授也指出，在某些实质解释论者的论域中，往往把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。这种观点把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释论的一种误解，甚或是一种虚构。（参见：陈兴良．形式解释论的再宣示[J]．中国法学，2010，（4）：28．）
⑶事实上，在我国倡导实质解释论或实质刑法观的学者相对而言居于多数，而倡导形式解释论或形式刑法观的学者，在陈兴良教授之后，除邓子滨博士外，应当说是缺乏有力推进者的。参见：胡月军．简评实质刑法观与形式刑法观之争[J]．中国图书评论，2010，（9）：89．
⑷张明楷教授明确倡导，对刑法的解释不能采取主观解释论，只能采取客观解释论。（参见：张明楷．罪刑法定与刑法解释[M]．北京：北京大学出版社，2009：91．）而陈兴良教授也曾明确指出，“……在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相悖。”（参见：陈兴良．形式解释论的再宣示[J]，中国法学，2010，（4）：28．）
⑸笔者此处所说的综合判断式的犯罪构成体系既包括我国传统的四要件犯罪构成体系，也包括大陆法系将构成要件符合性与违法性或有责性进行一体评价的犯罪论体系。
⑹此处的刑法解释主要是指刑法适用解释。因为在笔者看来，刑法立法解释只不过是对刑法条文的进一步说明而已，其在实质上仍然属于刑事立法的范畴。
⑺当然也可能包括一些具体的量刑情节如主犯、从犯、自首、坦白等的判定问题。但这些情节的认定一般都是建立在对行为人准确定罪的基础之上的。
⑻如大谷实教授采取的犯罪论体系便是：构成要件该当性（包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任阻却事由）。（参见：张明楷．实质解释论的再提倡[J]．中国法学，2010，（4）：63．）
⑼贝林关于构成要件的见解不但在德国并没有产生支持者，而且也没有再次出现过同样的见解。（参见：西原春夫．构成要件的概念与构成要件的理论[J]．陈家林，译．法律科学，2007，（5）：64．）
⑽具体内容可参见：刘艳红．实质刑法观[M]．北京：中国人民大学出版社，2009：155—159．
⑾马克思早已指出：“从前的一切唯物主义（包括费尔巴哈的唯物主义）的主要特点是：对事物、现实、感性，只是从客观的或直观的形式去理解，而不是把它们当作人的感性活动，当作实践去理解，不是从主观方面去理解。”（参见：马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集：第3卷[M]．北京：人民出版社，1956．3．）马克思这段对旧唯物主义的客观评价，实际上也可用于对德日犯罪论体系根本缺陷的评价——脱离人的主观方面对人的客观行为所做的评价往往难以得出正确的结论。
⑿当然，这也并不意味着我们否认每一构成要件只是说明了一种犯罪行为特殊本质的一个方面，也不能理解为我们可以用某一犯罪构成要件的研究来代表我们对其他构成要件的分析。我们想强调的是：任何一个犯罪构成要件都和其他要件乃至整个构成存在着内在的必然联系，只有在正确理解犯罪构成各要件之间的辩证关系的前提下，才可能把握各构成要件的实质，并从根本上克服犯罪构成和犯罪实质相脱离、犯罪构成内部各要件相互脱离等现有犯罪构成理论存在的缺陷。（参见：陈忠林．刑法散得集[M]．北京：法律出版社，2003：268．）
⒀我国的“犯罪构成”一词，是在犯罪成立全体要件的意义上使用的，行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一根据。其与以德日为代表的大陆法系刑法理论中的“构成要件符合性”的根本区别就在于前者是犯罪成立的全部要件，而后者只是犯罪成立的条件之一。
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【作者介绍】王志祥 北京师范大学法学院教授，博士生导师，法学博士；敦 宁 河北省石家庄市井陉矿区人民检察院检察官，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士生。
【文章来源】《现代法学》2012年第2期