量刑视野下的“人脑”与“电脑”之争——倡导工具主义立场的“电脑量刑”

【出处】《安徽警官职业学院学报》2010年04期
【摘要】不少民众认为“电脑量刑”就是利用电脑代替法官的人脑进行量刑，这明显是一种典型的误读。但是不少学者仍然看到了电脑量刑背后存在的大量弊端从而对其加以否定，于是在“电脑量刑”的支持者与反对者之间展开了一场激烈的论战。在我国当前的语境下采纳电脑量刑是有客观原因的，因为其对规范法官的自由裁量权和实现量刑的统一以及加速法治的实现有着不可替代的作用。
【关键词】人脑；电脑；量刑；论战
【写作年份】2010年


【正文】

　　2004年，山东省淄博市淄川区法院——进行了一场“量刑规范化”的司法改革——开发出一套审判软件，据称法官只需输入被告人的犯罪情节及其它相关信息，再轻点鼠标，仅需几秒钟审判结果就能产生，此消息当即引起了一场轩然大波。随着06年山东法院推广淄川经验以及今年最高人民法院拟在全国推广量刑规范化，更是将这一事件推向了风口浪尖。那么何为“电脑量刑”？在我国当下的语境下是否应该采纳“电脑量刑”？本文将以上述问题为切入点，结合相关的论战，展开本文的主题，并希望能对我国刑事量刑制度的规范化有所裨益。

　　一、问题的提出

　　乍一听“电脑量刑”这一新鲜概念，很多人会望文生义的认为就是利用电脑代替法官的人脑进行量刑，甚至认为是电脑代替法官审判，形成事实上的“电脑统治人类”。基于此种理解，大量由“口诛笔伐”而形成的“唾沫”纷至沓来，似乎要将这次法院的司法改革之火扑灭。

　　但上述“电脑统治人类”的观点显然是一种典型的误读。所谓“电脑量刑”，是指在对刑事案件开庭审判的基础上，在确定被告的罪名与加减刑情节之后，利用根据大量法条、案例等为基础开发的软件，将上述事实一一输入之后而得出量刑结果的过程。因此，“量刑软件系统不过是量刑规范的数字化表现。其实质是充分运用高科技为审判实践服务，以保证审判质量和提高审判效率，而不是所谓的电脑替代法官审判。在电脑量刑的工作模式中，主角、主体仍然是法官，不是电脑。”[1]30

　　相信对“电脑量刑”进行真正解读以后，会使大部分批判与质疑变得不值一驳，但是部分“精英分子”仍旧看到了电脑量刑背后存在的大量弊端，仍主张应由法官根据法条、经验以及社会价值等来量刑而否定“电脑量刑”，为便于展开下文，我们将其称为“人脑”主义者；当然“电脑量刑”也不乏一批支持者，他们为“电脑量刑”尽快普适化而奔走呼号，我们将其称为“电脑”主义者。

　　二、“人脑”主义者与“电脑”主义者的论战

　　自从出现法院以来，法官审判的地位是毋容置疑的，但是随着“电脑量刑”的产生与发展，似乎抢占了法官的不少地盘，于是针对“电脑量刑”的机械司法、干扰司法独立、忽视相关量刑情节等方面，“人脑”主义者提出了以下谴责：

　　（一）“人脑”主义者对“电脑”主义者的批评

　　1、“电脑量刑”是对司法经验的漠视，是一种科技迷信

　　首先，在西方历史上，早就出现过“类电脑判刑”的理论，如德国学者韦伯就曾经提出过“自动售货机”理论，即“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[2]言外之意，法官仅仅需要机械判案，不需要自由裁量权。此后概念法学派的兴起（此学派主张法官完全按照法律规定办事）以及欧洲各国纷纷制定冗长、细腻的法典（禁止法官自己造法）的初衷和韦伯的观点如出一辙。但随着社会的发展与多元化以及美国现实主义和实用主义法学派的出现，再加上著名大法官霍姆斯的“法律的生命在于经验” [3]，使上述机械主义理论被彻底摒弃。这说明任何试图剥夺法官自由裁量权的努力都是徒劳的，都是注定要失败的。因此，以具有现代社会标志的电脑为装饰的量刑——如同被淘汰的机械思想一样——最终必定走向灭亡。

　　其次，我国的古代人，由于其愚昧、迷信、无知，热衷于将自己的是非曲直不加思索的交由“神秘的威权事物”断定，如古代有第一法官之称的皋陶的神兽断案（据史载其名为獬豸），以及能穿梭阴阳两界的“包青天”断案（据史载其有天眼），而“电脑”主义者如今又试图将涉及民众自由的量刑大权盲目的交由“无情无义”的电脑决定，这种“恋兽情结”只能说明“电脑”主义者对科技的迷信以及其尚未摆脱愚昧、无知的状态。

　　2、“电脑量刑”会破坏司法独立

　　现代社会中，司法独立是司法的基本要求之一，是现代法治的核心，是司法现代化的实证指标。[4]而司法独立的核心又在于法官的理性独立和意志独立。所谓法官的理性，是指法官审判时应服从于经过长期的司法实践所积累起来的关于如何判决（包括量刑，下同）以及如何更好的判决的技巧或者也可以称之为一种艺术，而理性的独立要求法官听从于这种理性的指引而非其他，而“电脑量刑”显然剥夺了法官的理性独立。而法官的意志独立包括两方面的内容，一是法官对自己独立意志作出的判决负责；二是法官应培养依法思维能力。一般来说，法官应当对自己的量刑判决负责，但在“电脑量刑”的模式下，法官是否对电脑作出的量刑结果负责呢？而且，由于长时间的电脑“帮助”，极有可能造成法官的“惰性”思维，久而久之，就会将法官的依法独立司考能力消失殆尽。

　　3、“电脑量刑”对“好法官”无用，对“坏法官”用了也白用

　　“人脑”主义者认为，对于在审判中能秉公执法、追求正义的“好法官”来说，“电脑量刑”的存在没有必要，因为“好法官”能用好手中的自由裁量权而不需要电脑的干预；但对“坏法官”来说，由于电脑只是一个“沉默”的机器，它的判断结果完全靠操作者的键入和选择才能产生，所以“坏法官”完全可以在输入相关情节时作出手脚，或者称将“病毒”情节输入电脑，使“电脑量刑”结果也当然成为“病毒”的衍生物。因此，“人脑”主义者认为“电脑量刑”对“好法官”无用，对“坏法官”是用了也白用。

　　4、电脑量刑不具有普适性且会忽略大量相关情节的运用，损害量刑公正

　　“电脑量刑”的普及化是极为困难的，我国地域较广，各地区经济发展水平有较大的差异，如果试图在全国推行统一的量刑标准，势必会造成某些实质上的不公。如在贵州盗窃1000元可构成盗窃罪，而在上海却需要至少3000甚至更多。

　　而且，正如世界上没有相同的两片树叶，世界上也没有完全相同的两个刑事案件。即使在共同犯罪中，两被告所涉及的手段、方式等情节几乎完全一样，也会存在其他不同的细微之处。如甲抢劫的目的是为了给妻子买药，乙的目的是吸毒，在量刑时就会有些区别。但是就针对这一简单情况，在媒体对曾使用过“电脑量刑”的法官调查时，该法官坦言：目前我们还没能将这一情节纳入软件系统，只能考虑“根据个案的不同上下浮动6 个月的权力”[4]（在这种情况下，6个月的幅度绝对是不够用的，吸毒与买药这两种犯罪目的的显著不同可能造成几年的刑期“差”）而且，在真实的审判中，相关犯罪情节的复杂程度绝对不限于此。这会使“电脑量刑”追求量刑公正的效果大打折扣，甚至会失去存在的意义。

　　（二）“电脑”主义者的辩护

　　针对“人脑”主义者的批评， “电脑”主义者这样为自己辩护：

　　1、“电脑量刑”和“自动售货机”有质的区别，更不是科技迷信

　　针对的“人脑”主义者的第一种置疑，“电脑”主义者答曰：首先，“电脑量刑”和“自动售货机”理论有质的区别，电脑量刑软件的研制是以淄川区法院制定的《量刑规范化实施细则》为蓝本，并包括了该法院审理过的100多种犯罪类型以及上千个案例，并经过一大批名牌高校的法学教授反复论证而最终定型的。可以说“电脑量刑”也是在根据法官的“经验”量刑。

　　其次，“电脑量刑”也并非“人脑”主义者所说的“恋兽情结”，更不是对科技的迷信，因为在西方国家也早就开始了类似“电脑量刑”的研究。譬如澳大利亚的新威尔士在上个世纪70年代就开始研究电脑量刑理论，英国高等法院对“电脑量刑”也研究较早。不过对量刑标准研究最为精细的当属美国的《美国量刑指南》。“该指南列出的监禁刑量刑表，纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次，此外还列有罚金刑量刑表等。据有关资料表明，美国联邦量刑改革委员会在出台该量刑指南前，先后投资1000亿美元，针对每个罪名搜集了约五万份案例资料，经过十几年的总结和比较，才最终确定量刑标准”[1]31（尽管量刑指南并不等于“电脑量刑”，但二者在具体实施方式上并无二致，其区别只在于是否用数字化表示）。

　　为此，“人脑”主义者的第一种批判是有失偏颇的。

　　2、“电脑量刑”有利于维护司法独立

　　“电脑”主义者对“人脑”主义者将“破坏司法独立性”的罪魁祸首指向“电脑量刑”感到十分“无奈”，也感到十分“委屈”。“电脑”主义者反问到，究竟是何种因素干扰司法独立？首先，我国是一个人情社会，我们几乎可以通过朋友、同学、同事、上下级等千丝万缕的关系而使一个陌生人成为我们的新的关系或者关系的关系，对试图认识法官来说也是如此。其次，我国法院的行政化色彩严重，法院的内部之间以及法院与当地政府、人大的地位存在“金字塔”式的等级结构，这一结构极易使法官受到“条子”、“电话”、“批示”、“意见”等因素的滋扰。因此，影响法官独立性的根据是在与此而非“电脑量刑”。恰恰相反，正是“电脑量刑”的开展使法官成为不受干扰的“挡箭牌”。当法院内部尤其是外部的各种势力“渗透施压”时，法官就可以凭决定权在电脑为借口来搪塞，实现法官审判的真正独立。因此“人脑”主义者的批判无疑是本末倒置。

　　3、“电脑量刑”是“好坏”法官都必须用的工具

　　“电脑”主义者对“人脑”主义者的“好坏法官”言论反问道，什么才能算好法官？只是看其是否秉公执法吗？在许霆案中，若甲法官主张许霆——因盗窃171次——罪行严重而应根据盗窃金融机构罪处以无期徒刑，而乙法官依据刑法63条主张判处5年，在甲乙都“秉公执法”的情况下，如何判断好坏呢？相信这只会导致因民众的众说纷纭而“陷入一种永久纷争”的状态。“电脑量刑”却可以将“陷入永久纷争”的好坏区分放到一边，作出统一、公正（至少是相对公正）的判决，又何尝不可呢？而且即使“电脑量刑”有被恶意利用的可能，也不能就此否认其存在的意义。例如菜刀在切菜的同时也可以拿来行凶，我们就凭此否认菜刀的存在意义吗？这显然是极其荒谬的！

　　4、“电脑量刑”起到了良好的审判效果，并没有侵害量刑公正

　　针对“电脑量刑”侵害量刑公正的质疑，“电脑”主义者没有直接予以回应，而是给出了一组数字，即法院在采用了“电脑量刑”后，“从2008年9月到12月，有300多个案件的二审改判仅为2.89%。期间，该院共审理试点盗窃、抢劫等5种犯罪案件77件122人，所有案件均用电脑予以量刑，122名被告无一提起上诉，检察机关也未提起抗诉，基本达到了量刑规范审理案件的整体效果。2009年上半年，该院继续理试点5种犯罪案件81件159人，同样取得了良好的效果。”[5]不过，尽管这些数字组成“铁”的事实证明电脑量刑取得了一定的成绩，但是这种回答是苍白的（无法保证造成这些成绩的原因全部都是因为电脑量刑），而且采用了掩人耳目的方法，电脑量刑对普适性及相关情节考虑不周的批判显然触及了“电脑”主义者的“硬伤”。

　　（三）对“电脑”主义者与“人脑”主义者论战的评价

　　从“电脑”主义者与“人脑”主义者的论战来看，双方似乎打成了平手。但是，在普适性问题以及相关情节考虑问题上“电脑”主义者显然处以劣势。但是我们认为，尽管电脑量刑还存在着一些弊端，但不妨碍我们将其作为一种限制法官自由裁量权的方法，但是由于这些弊端，电脑量刑在当下也仅仅能成为一种工具。在这里，我们认为应该像对待交通部门的电子监控设备那样对待电脑量刑。这样定位有两层含义，一是电子监控器已在全国推广，并成为交警不可缺少的“利器”。电脑量刑也必将——尽管存在地方性差异因素——会和电子监控器一样在全国普及。二是电子监控器尽管作用极大，但仍然代替不了交警的必要判断与思考，这也正像电脑量刑无法替代法官成为量刑主体是一个道理。

　　三、倡导“电脑量刑”——基于一种工具主义立场

　　（一）法官缘何要适用“电脑量刑”

　　“人脑”主义者质疑说，既然“电脑量刑”有着难以克服的弊端，为何还要适用“电脑量刑”？我们的理由如下：

　　1、我国一向是一个轻法制的国家，在漫长的历史上——尽管有过短暂的“法家繁荣”时代，但其影响力却是微乎其微的——基本上是一直独尊儒术的，而儒学最大的特点就在于其对“道德”、“天理”、“人情”等法外因素的追捧，而最为反对“严格法制”，这些因素导致了我国古代対法制的轻视。民国时期，尽管有大量模仿日德的法典问世，但却又因政局的不稳和社会的动乱未能真正实施。而即使到了建国以后，虽然在对“无法无天”的文革进行反思之后决定实行依法治国，但不久又提出了“以德治国”、“法律效果与社会效果的统一”、“争创人民满意的法官”等解构因素，这一切因素加剧了民众对法律的不尊重（而转向对法外因素的崇尚）。于是，人们经常看到一些标语，如“税法也是法”、“计划生育法也是法”，等等，这反映了中国法治的悲哀。（在法治国家，这绝对是无需宣传的，就像“买东西要付钱”一样，是一种基本常识。）[6]回归到量刑问题上，试想在一个有规则都不尊重的国度里，再给予法官极大的自由裁量权，法官的审判会被引向何方？而电脑量刑恰恰弥补了这一缺陷，尽管其被讥笑为机械主义，我们或许可以把使用电脑量刑带来的些许弊端理解为法治的代价吧！

　　2、自由裁量权的危害性要远远大于“电脑量刑”所产生的弊端。“人脑”主义者与“电脑”主义者斗争的实质其实就是关于自由裁量权的程度问题，但正如上文所述，我国法官轻视法制的传统加上大量法官拥有的“令人难以恭维”的素质，极易产生以下问题，

　　第一，自由裁量权的过大极易导致量刑的失调，即“同案不同刑”现象的出现。这种现象，莫说在法官素质良莠不齐的我国，即使是在拥有高素质队伍的美国，也并不罕见。譬如， “美国科罗拉多州爱司伯法院判处一个杀死自己男朋友的女演员监禁30 天， 而长岛的法院则对一个在婚外恋中杀死自己妻子的外科医生判处25 年有期徒刑。”[7]146回归到我国，这种现象更是达到了惊人的程度。譬如成都中院出现了一案两结论的“阴阳案” [8]、以及沸沸扬扬的云南何鹏案和广东许霆案（同样是恶意取现，前者为无期徒刑，后者为5年有期徒刑）。这种“同案不同刑”的现象无疑具有更大的社会危害性。首先，它直接冲击了传统意义上的“罪刑相适应”这一刑法的基本原则。其次，它不利于罪犯的后期改造。试想当何鹏闻许霆在与自身犯了同样性质的犯罪而刑期差距如此巨大时会有什么心理？抵触情绪肯定会有，甚至慢慢演变为反社会等极端心理。

　　第二，自由裁量权过大极易滋生司法的腐败。“刑事自由裁量是经过刑法授权的行为， 当然是一种法律允许的合法行为， 在这种表面合法性的掩饰下， 刑事自由裁量权很有可能成为权钱交易、权色交易、权情交易的契机， 也就是产生司法腐败的温床。”[7]146“一些素质低劣的法官一方面利用刑事自由裁量权的特性公然践踏神圣的法律， 疯狂地进行以权谋私的违法乱纪活动， 另一方面又主张自己是在行使法律授予的自由裁量权， 刑事自由裁量权成了这些法官可以用来交换的商品。”[7]147

　　若“罪刑长期的不统一”、“量刑权钱的交易成为常态”，对国家、社会、公民无疑会成为一种灾难。国家精心设计的法治会在“权钱交易”的撞击中慢慢滑向人治；社会中对法律的信仰会渐渐趋于消失；而公民的命运也会随着法官的变化而变化（甚至因为法官晚上没睡好而多获刑期10年）。“电脑量刑”就可以限制这种恣意——尽管其不能完全限制——至少不再使公民的刑期随着法官的喜而轻、怒而重。

　　（二）“电脑量刑”弊端的解决策略

　　相信“人脑”主义者仍不满足我们上述的解释，他们会继续追问，纵使“电脑量刑”有着独特的优势，但是只要法院向“电脑量刑”敞开大门，就无法回避其在普适化以及对相关情节考虑不周等问题上存在的弊端。为此我们认为：

　　首先，量刑软件普适性的问题着实非常棘手。毕竟地区发展的不平衡使我们很难开发出一套具有普适性的量刑软件，当下，我们只能主张由各个省高级人民法院根据本省的情况开发。这里可能会有两种疑问：

　　一是成本和技术问题。可能有声音会说要开发出这一软件无疑需要极大的成本以及先进科技的支撑，而且软件研制以后还要根据新法条、新形势的出现予以不定期的更新，这就需要培养一大批技术服务人员。针对这一问题我们认为，既然淄川区这一个基层法院都可以拥有研制和维护量刑软件的实力，何况一个省呢？而且，因为量刑不公对他人自由等权利的侵害所造成的代价是无法用金钱加以衡量的！

　　二是“同案不同刑”现象仍然可能会发生。因为交由每个省制定软件，而每个省的标准仍然是不同的，假如再发生类似何鹏和许霆的案件，仍然可能会有相当的刑期差出现！对此我们认为，量刑的绝对统一是无法、不能也是没必要追求的，我们追求的是一种相对统一（即使在经济高度发达的美国，各个州的判刑标准也是参差不齐）。在“电脑量刑”推广后，省内之间的统一量刑是毋容置疑的，省际之间可能会存在部分的偏差，但我们相信这种差异是符合当下我国的社会现实的，只有随着经济的发展达到地区发展水平的趋同化之后才可能真正实现量刑标准的高度统一！

　　其次，应把量刑权从法院的长期“霸占”中解放出来。在我国，量刑权基本上是由法院一家“垄断”的，这才导致了大量问题的产生（可能有人质疑说检察院也可以量刑，但事实上检察院只是提供量刑建议，真正的决定权仍是法院）。这种量刑权模式将检察院、律师和当事人彻底排除显然是不合理的。因为首先检察院作为全案的审查起诉机关，其对案情当然有着较为深刻的了解。其次，我国律师的地位比较尴尬，其出场常常被当做为一种“过场”，其精彩的辩论也常常被认为是一种“自娱自乐”，这是极为不合理的，毕竟律师是最能接触当事人和了解当事人的主体。再次，当事人是对自身情节最为熟悉的，尤其是相关的酌定情节。

　　因此我们认为应该建立一种以法院为主导，检察院、律师和当事人共享的量刑机制。也就是说，在法院最终确定量刑结果之前，应先让各方根据自己对案情的把握输入相关量刑情节，再将分别得出的刑期与法院认为的刑期相比较，然后在共同的“妥协”中达到一个合理的刑期。相信这种模式设计可以大大降低“电脑量刑”对相关情节的疏漏而带来的弊端。

　　至此，也许“人脑”主义者还有这样那样的疑问，但是“电脑量刑”毕竟只是一种工具，决定权还在于法官，所以我们不可能对之要求过高！不过我们相信，随着科技水平的不断提高以及法官业务水品的不断完善，量刑会更加趋于规范化、理性化，在那时，相信法治的实现也就指日可待了！




【作者简介】
赵晖，单位为山东大学威海法学院。王群，单位为山东大学法学院。


【注释】
[1]罗裕聪.电脑量刑探析[J].北京人民警察学院学报,2007(2).
[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.150.
[3][美]卡多佐,苏力译.司法过程的性质[M].北京:商务印书馆,2002.57.
[4]长泰信息网. 2004-09-13.
[5]//news.sina.com.cn/c/ 2010-01-15/151616939959s.shtml 2010-05-03.
[6]王群,孔维慧.拨开法律解释学的迷雾——对法律解释质疑的回应[J].辽宁警专学报.2010,(1):6.
[7]董玉庭,董进宇.刑事自由裁量权负效应及其克服[J].北方论丛.2006,(2).
[8]//news.xinhua2net.com/legal/2006-09/14/content_5092422.htm 2010-05-03.