论《刑法修正案（八）》之“未成年人前科报告义务的免除”

【摘要】《刑法修正案（八）》第十九条免除了未成年前科报告义务，是对现行刑法第一百条“前科报告制度”的修正和完善，也是对多年来“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革”的试点经验的规范性确认。“未成年人前科报告义务的免除”严格限制犯罪记录的对外公开，弱化社会公众通过犯罪记录公开而对未成年人进行非规范性消极评价，在消除“犯罪标签”效应的同时，有利于未成年人的再社会化，对于我国未成年人犯罪的治理具有深远的意义。
【关键词】前科报告制度；犯罪标签；再社会化；未成年人保护



　一、“未成年人前科报告义务免除”之内涵探究

　 我国现行法律并没有正面承认前科制度，关于前科制度的含义，理论界素存争议。本文认为，前科是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后，在一定期间内的一种法律地位。{1}从本质上讲，前科是对犯罪记录的一种规范性评价，其后遗效果大量存在于刑事立法、行政法规以及司法解释之中。{2}但是前科这一制度在我国却是发挥着实际作用的，我国现行刑法第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这一规定在刑法公布之初并没有明确的立法称谓，刑法学界通说称之为“前科报告制度”。2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》第十九条增加一款作为刑法第100条之第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”刑法学界将该新增条款称之为“未成年人前科报告义务免除”，该条规定包含两方面的内容：其一，被免除前科报告义务的主体，必须是犯罪时已满14周岁不满18周岁的未成年人，而并不考虑入伍、就业时是否符合已满14周岁不满18周岁。其二，被免除前科报告义务的主体，是被判处5年有期徒刑以下刑罚，包括被判处5年以下有期徒刑＿（包括5年有期徒刑）、拘役、管制、单处附加刑以及适用缓刑的人。如果未成年人虽曾受到司法机关的追诉，但其行为符合刑法规定的不要判处刑罚或者免除刑罚的情况，或者检察机关依照刑事诉讼法的规定决定不予起诉的，均不属于“受过刑事处罚”。{3}只有同时具备上述两个方面的未成年人才能免除前科报告义务。

　 二、“未成年人前科报告义务免除”之性质辨析

　 世界大多数国家都规定了前科消灭制度，其前科消灭带来的法律后果之一便是前科报告义务的免除，如前苏联1937年司法人民委员会第34号命令专门规定：根据刑法规定消灭前科或撤销前科的，都有权在简历表中对前科的问题回答为“无前科”，上述这些人做这样的回答是不应负任何责任的。德国法律甚至认为，被判刑人有权在任何人面前，在法院，在经宣誓的讯问时，称自己从未受过处罚，有权不公开作为判决基础的事实真相。{4}而我国“未成年前科报告义务免除”仅仅是对刑法第一百条第1款的修正和完善，其产生的前提并不是前科消灭制度，而是我国刑法特有的前科报告义务。因此，尽管刑法新增了此项规定，但是并没有产生前科消灭所带来的一切刑事法效果和非刑事法律效果。前者如我国刑法关于累犯、特殊累犯、再犯、惯犯以及对有前科者量刑加重等规定；后者如相关法律中对有前科的人规定了职业资格的限制，如《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国教师法》等近10多个职业法规中，还明确禁止或限制从业者有犯罪记录。可以说，“未成年前科报告义务免除”与国外的前科消灭制度存在着性质上的根本区别，性质仍属于前科保留制度的范畴。立法者仅仅在前科报告义务层面，为了尽可能消除未成年人再社会化中遇到的障碍，在“五年以下有期徒刑”轻罪的限定下，免除其前科报告义务。从长远发展角度看，可以将“未成年人前科报告义务的免除”理解为我国为实现前科消灭制度的缓冲立法，“未成年”和“轻罪”的限制是改革的策略，对给前科消灭制度抱有传统观念者一个逐渐接受的过程。{5}但是，“未成年人前科免除义务”仍然是“前科保护”的一个方面，而不应该是某些学者所言的“前科消灭”的一个方面。

　 三、“未成年人前科报告义务免除”之法律效果考量

　 1．犯罪记录由司法机关“封存”，不进入人事档案

　 我国并没有刑事案籍分管制度，现有的户籍管理制度、人事档案管理制度部分地承担了犯罪记录登记和查询制度的功能。{6}本文在此将着重探讨“免除前科报告义务”对人事档案制度产生的影响，而目前刑法学界对此看法仍存在一定分歧。一种观点认为，即便有“免除前科报告义务”，对犯罪记录归入人事档案没有影响。如中国政法大学教授徐久生认为：“免除报告义务，只是不用报告，但其档案中还是有犯罪记录的。如果我国能建立前科消灭制度，那对未成年人将会更有利。”另一种观点认为，该条款仅仅是对“前科报告义务”的免除，而并非对“前科记录”的消灭。犯罪人有关犯罪的事实不在其对社会公开的任何档案中载明，原犯罪卷宗材料由相关司法部门加密保存，不予公开。{8}在《刑法修正案（八）》出台后，也有地方法院实践了这一做法。江苏省徐州市鼓楼区法院依据新施行的《刑法修正案（八）》，对改过自新的6名未成年犯实施犯罪前科消灭，并封存他们的犯罪记录，除公安机关因当事人涉嫌新的犯罪需调查外，其他情形下任何人不得公开。同时陆续封存以往判决生效的340多名未成年犯的“犯罪前科记录”。{9}

　 笔者认为，对于上述两种观点应当辩证地分析。从我国现有人事档案法律法规的角度看，第一种观点具有合理性。我国《档案法》第10条规定：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何个人不得据为己有。”《人事档案管理办法》第9条规定：“员工考核结果及奖励、惩罚决定存人人事档案。”很明显，刑事犯罪记录是员工“惩罚决定”的一种，并且是必须归入人事档案的重要内容，对记录和评价一个人有着极为特殊的意义。因此，未成年免除前科报告义务并不能影响犯罪记录进入人事档案。尽管第一种观点的诠释不会引发现有法律规范之间的冲突，但是从立法者增设未成年人免除前科报告义务的本意来看，却并不尽如人意。刑法第100条的前科报告义务，性质上属于刑罚的后遗效果，起到预防有前科的人再次犯罪的特殊预防效果。但是，前科保留产生一种“标签效应”，曾经的犯罪人在重返社会时遭受名誉损害和资格限制，在升学、就业和生活中遇到重重阻碍，很难重新回归社会，在未成年犯罪人群体中体现得尤为明显。《刑法修正案（八）》增设“免除未成年人前科报告义务”的立法本意在于帮助未成年人摆脱犯罪记录的阴影，更好地实现其再社会化。但如第一种观点的理解，如果仅仅在未成年人在入伍、就业的时候可以不主动报告前科，人事档案中仍需明确记录曾经的犯罪事实，那么未成年人仍然难以摆脱被征兵和招录单位“歧视”的噩运。很显然，立法的目的绝不是为了对未成年人实现一种“心灵的慰藉”，更重要的是要切实保证未成年人重归社会道路的通畅。

　 笔者认为，从这个角度看，第二种观点更为合理。将符合免除前科报告义务未成年人的犯罪记录与人事档案相分离，由司法机关保留并且予以封存，对外公开的人事档案中并不显示未成年人的犯罪记录，在复学、就业、升学以及从事法律没有明确限定的职业时，与其他人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。如此诠释不但能够有效地避免“标签理论”对其产生的负面影响，更加切合“未成年人前科报告义务免除”的立法本意。当然，也无法回避“刑法与人事档案相关规定相冲突”的质疑之声。

　 由此可见，前述两种观点均各有利弊，笔者倾向于选择第二种观点。原因在于，第一种观点偏重与刑法与档案制度的协调，但如果从发展的眼光来看，随着我国改革开放的深入、社会的进步以及人事档案制度的改革，随着全国性的犯罪记录体系的建立，前科退出人事档案也不是不可能的。{11}此外，我国签署并加入的1984年《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第21条第1款规定：“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用，只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触该些档案。”我国既然对此没有声明保留，那么积极消除国内法与国际条约相冲突的规定，诚实信守遵守国际条约将会是我国法律改革发展的趋势。因此，第一种观点过于拘泥于现行法律体系之间的和谐而忽视对立法本意的践行，无异于本末倒置。相反，第二种观点则更加切合立法修改的初衷，相信随着关于本条司法解释的出台，以及后续对其他相关法规的调整，刑法规定与档案制度的冲突是能够有效解决的。

　 2．未成年人有权做出“无前科”的回答

　 未成年人前科报告义务的免除，理所当然地可以推断出刑法免除了未成年“主动”报告前科的义务，当其“被动”面对征兵部门或招录单位就前科问题的质询时，未成年人是否也可以做出“无前科”的回答？如果不如实回答，是否应该承担不利后果？笔者认为，将犯罪记录在人事档案中的一种限制公开，最大限度地保护当事人的隐私权和利益，确保其顺利回归社会。如果面对质询仍需如实陈述前科的话，《刑法修正案（八）》此次的修改无异于形同虚设，毫无价值。另外，刑法第一百条的前科报告义务已然是“无遁之法”，对于违反该前科报告义务的行为并无任何制裁后果，那么从现行刑法规范解释角度推断，也无法得出应当让未成年人承担不如实陈述而承担不利后果的结论。因此，未成年人面对质询，作出“无前科”的回答，应当是“未成年人前科报告义务免除”的题中应有之意。

　 （三）“犯罪记录”应作为未成年人的一项隐私加强保护

　 在办理未成年人案件的过程中，公安部、最高人民检察院、最高人民法院已经出台相关规定明确不得披露未成年犯罪人身份信息。此次未成年人前科报告义务免除，将如何合理保护“刑罚执行完毕后”的未成年人隐私权益提上了日程。为了更好地落实未成年人前科报告义务的效果，对于他人恶意宣扬、散布已免除前科报告义务的未成年人以前犯罪记录，侵害了其隐私权的，应当允许他们提起侵犯名誉权诉讼，法院应当受理。

　 四、“未成年人前科报告义务免除”之于未成年犯罪治理的现实意义

　 （一）以刑法规范的形式确认了“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革”的多年试点经验

　 在对违法犯罪未成年人“实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅原则”的精神下，2008年12月，中央政法委在《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中指出要“有条件的建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”。紧随其后，最高人民法院和最高人民检察院都以此作为司法体制和工作机制改革的工作重点。法院方面，早在2003年年底，石家庄市长安区法院最早开始了未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革的大胆尝试。最高人民法院在《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》中就明确提出，人民法院可以配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。近年来，北京、山东、河北、江苏等地法院相继试水未成年人前科消灭制度，不少地方法院还联合当地公安局、检察院等部门出台了实施细则。{11}检察机关方面，早在2006年11月8日，上海检察机关未成年人刑事检察工作创建20周年纪念大会，明确提出本市检察机关将在全市未成年人案件中逐步推广试点“未成年人刑事污点限制公开制度”。所谓“刑事污点限制公开制度”指检察机关对涉案未成年人作相对不起诉决定后，不起诉决定书可以不进入人事档案，并有条件地封存于司法机关，非经批准不得对外披露。目前全国很多检察院在部分未成年人被不起诉的案件中，已在开始探索和尝试刑事污点限制公开制度的运用，并取得了相当成绩。

　 伴随着多年来司法实践部门对“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”经验的积累，《刑法修正案（八）》此次免除未成年人的前科报告义务，正是在总结试点经验的基础上对这一制度予以的规范性确认。值得注意的是，未成年人前科报告义务的免除也只是对前述“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革”试点经验的“有限确认”。所谓“有限”主要体现在以下几个方面：第一，适用范围不同。以最早试点的石家庄市长安区法院《“未成年人前科消灭”实施办法》为例，其适用条件为已满14周岁不满18周岁实施了犯罪并被判处刑罚且刑罚已执行完毕的人，对于“累犯”或者虽为“初犯”、“偶犯”但涉及危害国家安全的犯罪、毒品犯罪，严重暴力犯罪的首要分子、主犯等主观恶性程度较深的犯罪，也不在“消灭”之列。而免除未成年人前科报告义务的前提是已满14周岁不满18周岁并且被判处5年有期徒刑以下刑罚，显然比实施办法更加明确具体。第二，开启模式不同。各地试点中采取的轻罪犯罪记录消灭，均需要当事人申请的模式，而免除前科报告义务是自然适用的模式。第三，效果影响范围不同。试点采取的多半集中于基层人民法院或者检察院，轻罪记录消灭的有效范围十分有限，而刑法中新增的“免除前科报告义务”将具有全国的普适性。经过上述对比可知，“有限确认”是对多年来“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度改革”的试点积极经验的认可和继受，中国处在转型期的特殊时期，容许下级司法机构作一些改革的尝试也是不得已而为之，正是源于试点尝试的成功经验，才能对全国性的立法和司法起到示范作用，能够有效规避缺乏实践论证而出台的失败立法。综上所述，未成年前科报告义务的免除，是对“实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅原则”精神的成功践行，将对我国未成年犯罪的治理产生不容小觑的作用。

　 （二）有利于消除“标签效应”，实现未成年人再社会化

　 我国的前科报告制度可以说是犯罪标签理论的一种运用，它以一种刚性的法律规定、正式的规范性评价的方式，来要求曾经的犯罪人强制性地自我标注“犯罪人”的标签，并由此进一步引发相关人员（例如就业、入伍时涉及的负责招聘的人员）的相类似的非规范性评价—“他是一个犯罪人”。{1}具体而言，社会广大人员知晓其犯罪记录之后对犯罪人的“排斥”，这就是前科所带来的非规范性评价。从社会防卫的目的，前科报告的确起到预防再犯的作用。但是，前科报告制度忽视了未成年人区别于成年人的特点，即未成年人心智的不成熟导致其对行为的社会危害性认识具有幼稚性，对其犯罪的处理上应当以教育和挽救为主，而不应当是报应性的惩罚。尽管我国有关未成年人的法律规定都强调对受过刑事处罚的未成年人应当在复学、升学、就业等方面与其他未成年人具有同等的权利，但是前科报告制度的存在，将犯罪标签的负面效应发挥得淋漓尽致，一旦未成年人的犯罪记录进入社会公众的非规范评价视野，试问未成年人如何还能够顶住“被歧视”的目光？如何还能令其回归社会之路不再荆棘密布？未成年犯罪人再社会化一直备受理论界和实务界的关注，从犯罪标签理论角度看，未成年犯罪人的再社会化就是从一个曾经被社会否定的“旧身份”转换成为一个重新被社会认可的“新身份”，也即从一个犯罪人转变为一个守法公民。由于前科报告制度的存在，未成年人将在身份转换的再社会化过程中阻力重重。未成年人前科报告义务的免除，使得未成年人刑事犯罪案件的卷宗档案严格保密，一般社会公众将无法知晓未成年犯罪记录的信息，变成犯罪标签的“橡皮擦”，极大消除了未成年人再社会化的障碍，有利于未成年人改过自新，因此被认为是一项促进未成年犯罪人回归社会的重要立法改革。

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作者 贾 楠
作者单位：华东政法大学
文章来源：《青少年犯罪问题》2011年第6期