浅议“保外就医”鉴定制度的完善

【摘要】暂予监外执行，是指对依照法律规定不适宜在监狱或者其他执行机关执行刑罚的罪犯，暂时采用不予关押的方式执行原判刑罚的变通方法。在现实执行过程中存在的问题也最多，特别是病残罪犯的保外就医，许多不能通过减刑、假释出来的罪犯，想方设法走保外就医这一渠道变相越狱，从而滋生出司法腐败现象。保外就医制度是当前司法理论界和实践界所共同关注的问题之一，其中，保外就医又以病残鉴定最为关键，他是决定提请的保外就医能否被批准的直接和实质性依据。故此，本文将从保外就医的罪犯病残鉴定中存在的问题着手，讨论有关保外就医制度的完善。
【关键词】保外就医；鉴定；疾病范围；司法鉴定
【写作年份】2012年


【正文】

　　暂予监外执行，是指对依照法律规定不适宜在监狱或者其他执行机关执行刑罚的罪犯，暂时采用不予关押的方式执行原判刑罚的变通方法。刑事诉讼法第二百一十四条规定了适用暂予监外执行的罪犯的条件，即暂予监外执行只能适用于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯；该罪犯应当是有严重疾病需要保外就医的，或者是怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，或者是生活不能自理的；该罪犯在监外执行应当没有社会危险性；该罪犯不是自伤自残。[1]其中，对于“怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女”的情形比较容易认定，现实执行过程中也问题不多，对于“有严重疾病需要保外就医的”及“生活不能自理的”这两种情形，认定比较困难，规定也比较模糊，在现实执行过程中存在的问题也最多，特别是病残罪犯的保外就医，由于目前有关罪犯的保外就医的制度本身存在许多问题，许多不能通过减刑、假释出来的罪犯，想方设法走保外就医这一渠道变相越狱，从而滋生出司法腐败现象，在社会上造成了极大的负面影响，严重破坏了我国法治和司法机关的公信力 。“比如有人曾经搜集湖南省某监狱1996年至2001年在押服刑罪犯的保外就医案例，共341例，发现符合《罪犯保外就医疾病伤残范围》规定的保外就医标准的仅168例，不到半数。昆明市辖区的监管场所2002年至2004年8月以来共办理保外就医934人（其中监狱902人、看守所32人）。除去保外就医后死亡、刑满释放的人员以外，近900名保外就医人员中有253人（占28.11%）违反了保外就医的法定条件和程序。福州市人民检察院技术处的工作人员对2002年至2004年福州地区罪犯保外就医的相关医学资料进行审查，不符合率达43.5%。上述情况说明罪犯保外就医中存在的诸多问题大多与医学鉴定有关”[2]故此，本文将从保外就医的罪犯病残鉴定的规范化着手，讨论有关保外就医制度的完善。

　　保外就医制度是当前司法理论界和实践界所共同关注的问题之一，其中，保外就医又以病残鉴定最为关键，他是决定提请的保外就医能否被批准的直接和实质性依据。但目前由于涉及病残鉴定的规定散见于刑诉法和监狱法的有关条文中，显得过于原则性，部分条文之间还存在冲突之处，并且缺乏具体的鉴定管理办法加以规范，由此导致司法实践中出现了以下亟待解决的问题。

　　一 、 决定鉴定的主体及程序有待规范化

　　根据罪犯的年龄及刑种、刑期的不同，目前我国罪犯的服刑地有监狱、看守所、拘役所、少年犯管教所，根据有关法律规定，这些机关都有保外就医鉴定的决定权，此外，刑诉法赋予了人民法院决定暂予监外执行的权力，这意味着人民法院也有鉴定决定权。可见，当前我国对于保外就医医学鉴定决定的主体十分多元，按照规定，由公安机关批准的仅占极少数，但所有保外就医罪犯都由其居住地的公安机关监督管理。由于决定、批准保外就医的机关多且和执行机关之间并无隶属关系，亦缺乏有效的沟通协调渠道，因而决定机关和执行机关之间时常脱节，未出现问题时很少沟通甚至不沟通，出现问题后则互相推诿，容易造成一种“人人能决定，人人不决定”的局面，有失严肃性。

　　这源自于相关法律之间规定相互冲突乃至过于模糊，比如，由于监狱法第十七条与刑事诉讼法第二百一十四条的规定不一致。监狱方依据监狱法的规定对看守所送交执行的部分患病罪犯予以拒收，由此造成了对某些患有疾病或有生理缺陷、但不符合保外就医条件的罪犯，由于监狱部门拒绝接收而被违法保外就医情况的发生。又比如，刑事诉讼法赋予了人民法院对患有严重疾病需要保外就医的罪犯，可以决定暂予监外执行的权力，但缺乏相应的具体实施办法对人民法院决定暂予监外执行工作进行规范（如是否需要鉴定，鉴定应按怎样的程序启动和进行等都没有明确的规定），导致出现不经医学鉴定就被法院决定暂予监外执行情况的发生。

　　目前，我们规范罪犯保外就医的法律与规章主要有，1990年司法部、最高人民检察院、公安部联合发布的《罪犯保外就医执行办法》和1996年修正实施的《刑事诉讼法》。根据这些法律、规章的规定，保外就医批准程序是典型的行政审批程序：1、罪犯如需保外就医，应由监区讨论通过，报狱政科审查，初审同意后，进行病残鉴定；2、罪犯的疾病鉴定由监狱派人带领罪犯到省人民政府指定的医院进行。医院应当根据罪犯的病情组织有关科室医生成立3人以上鉴定小组、负责出具鉴定文件、并附诊断、辅助诊断等证明文件、在鉴定文件上签名盖章；3、呈报保外就医之前、监狱应征求罪犯家属所在地公安机关意见、公安机关应当及时回复。对罪犯的保外就医必须有担保人；4、监狱接到罪犯被批准保外决定后（监狱审查后报省局批准）应及时通知担保人、担保人应向监狱交纳2000至5000元保证金后办理出监手续。从这一程序，我们可以看出，对罪犯是否决定保外就医完全取决于监狱方面，监狱只需经过医院鉴定再通过由下而上的审批程序就能决定罪犯保外就医；这种行政程序与对罪犯减刑、假释必须由监狱提交中级以上人民法院通过司法程序进行审理，由法院决定，相距甚远。保外就医因此滋生许多腐败现象，也就不难理解。出路在于，必须将保外就医的审批程序由现行的行政程序改成司法程序，变由监狱单方面决定为由中立的法院来裁决，监狱方面只能作为提请法院裁决的机关。[3]

　　二 、 鉴定对象范围有待人性化考虑

　　1990年颁布的《罪犯保外就医执行办法》（以下简称办法）第二条规定，“身患严重疾病，短期内有死亡危险的”、“ ……但如果病情恶化有死亡危险、改造表现较好的，可以不受上述期限的限制。”这里把“改造表现较好”作为一个必要条件，势必会把那些病情确实恶化有死亡危险，但表现较差或者表现平平的病犯排斥在外。第三款规定“身体残疾、生活不能自理的”；第四款规定“年老多病，已失去危害社会可能的”都接近于原则性规定，没有具体化的时候，病残鉴定缺乏操作性，没有量化标准，容易被一些人钻了空子，发生诈病以及再次危害社会的事故。《办法》第三条规定了三种情形不准保外就医，第一种是被判处死刑缓期二年执行的罪犯在死刑缓期执行期间的；第二种是罪行严重，民愤很大的；第三种是为逃避惩罚在狱内自伤自残的。其中第二种的规定“罪行严重，民愤很大的”不得保外就医。此处的“罪行严重”应当是指，罪犯已然犯罪行为的社会危害性严重，而不是指罪犯的人身危险性即再次犯罪的可能性大。“民愤很大”是指，犯罪给民众所造成的对罪犯的愤恨感很大。《办法》的这一规定不合理之处有二：其一，“罪行严重”者未必都是“可能有社会危害性”的。《办法》在《刑诉法》之外为保外就医增添限制条件，本身有违法之嫌。即使“罪行严重”的罪犯必定“可能有社会危害性”，但是，刑罚被执行一定年限之后，也有可能被改造为无社会危害者。《办法》将其一律排除于保外就医之外，确有矫枉过正之嫌。其二，民愤是量刑时所考虑的情节，其所体现的罪刑相适应的公正公平观念。但人道主义是公正观念的前提，不讲人道，也就无所谓公正公平。其三，民愤缺乏量化的标准，容易受人为因素的影响。[4]

　　1996年修改的《刑诉法》第二百一十四条规定，对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。具有“社会危险性”是判定是否适用保外就医的一个关键。但是否具有“社会危险性”实际上只是一种推测。大多数情况下，这种推测是根据罪犯是初犯还是累犯、有无前科劣迹、犯罪情节、悔罪表现等各方面情况综合分析判断，缺乏统一的标准，人为因素较大。从时间维度上考量结合对人权的保护来看，《刑诉法》相对于《办法》是法制上有一定的倒退，保外就医的立法目的和初衷是基于人道主义原则而设立的一种制度，人道主义特别是中国特色社会主义的人道主义的核心是以人为本，如果伤情特别严重，明明已经达到了保外就医的标准，却要用“可能有社会危险性”这一条难以准确把握、带有认为猜测和推断色彩的规定否定掉，这不得不说是对生命的漠视和人道的悲哀。

　　如果我们把一种对人的原生权利的法律保护完全融解在社会矫治（罪犯改造表现即“社会危害”有无或大小）活动中，就极易引出如下荒唐和危险的结论：即对罪犯权利的确认是来自于社会善举，行刑法对罪犯人权的保护是公众的慷慨。于是人权作为社会的给予，可多可少，可有可无。[5]

　　三 、 鉴定机构及鉴定程序有待规范化（纳入司法鉴定管理体制）

　　根据刑事诉讼法第二百一十四条第三款规定“对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批。”分析此规定可知罪犯若要保外就医必须进行医学鉴定获得“证明文件”；进行医学鉴定的医院应当由省级人民政府指定。但在现实执行过程中，往往会出现问题：一是，罪犯所提供的“证明文件”有的是根据自己的意思任意捏造的或者是找人冒名顶替伪造的；二是，有些地方不能严格按照规定在省级人民政府指定的医院进行鉴定，甚至到一些区县级医院进行鉴定。

　　对于第一种情况的发生，是因为对于保外就医鉴定迄今为止没有详细规定，疾病的诊断需要多项体检检查，每项都是不同的医师进行，医师只是对疾病负责，没有法律义务核实病人的身份，罪犯正是利用检查、体检的过程中的漏洞，找人冒名顶替，弄虚作假骗取保外就医。甚至有些被指定的医院由于隶属于执行机关，而根据执行机关的意思“量体裁衣”，作出执行机关想要的鉴定结论。

　　对于第二种情况的发生，是由于法律法规之间的不统一造成的，虽然刑事诉讼法第二百一十四条第三款做了明确规定，“……保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件……”但在实际执行中，却大多依据的是一九九零年司法部、最高人民检察院、公安部联合颁布的司发【1990】247号文件第六条的规定：“保外就医的病残鉴定由监狱、劳改队、少管所医院进行， 未设医院的， 可送劳改局中心医院或者就近的县级以上医院检查、鉴定。”

　　为此，笔者认为应该健全法律规定，明确保外就医鉴定必须是二级甲等以上综合性医院，并且不能是监狱、劳教、公安等执行机关所属的医院，即使这些医院是二级甲等以上综合性医院，也不能被制定为罪犯保外就医的鉴定医院。但最根本的解决路径是将保外就医鉴定纳入司法鉴定范围之内，使得保外就医鉴定成为一种司法行为。

　　目前，我国关于医学的司法鉴定分为以下几类：侦查机关所属的医学司法鉴定机构；司法行政部门登记社会司法鉴定机构；省级人民政府指定的医院的保外就医鉴定、精神病鉴定、鉴定有争议的医学鉴定的重新鉴定。上述各类司法鉴定中，除保外就医鉴定之外，其他几类基本上都已经或正在纳入到司法鉴定登记管理体制之中。保外就医鉴定是司法鉴定中的一种，与其它司法鉴定一样都是为诉讼提供专业技术支持，不同的是其他司法鉴定主要为诉讼的起诉、审判阶段提供证据，而保外就医鉴定是为诉讼的执行阶段提供法律依据[6]。所以，将保外就医鉴定纳入司法鉴定登记管理是完全符合法理的。同时也有利于鉴定人的权责统一，使得拥有鉴定资质的机构和人员要对自己所作出的鉴定结论负责，保外就医鉴定人就同其他司法鉴定中的鉴定人一样，在享有鉴定权的同时需承担相应的法律责任，比如保外就医鉴定人如果弄虚作假，就可以根据《刑法》第三百零五条，以伪证罪追究其刑事责任。这样，将保外就医纳入司法鉴定管理体制范畴，可以做到司法鉴定的统一标准、统一水平、统一管理，增强鉴定的权威性和科学性，根本解决保外就医鉴定的混乱局面。

　　四 、 鉴定的标准及适用范围过于陈旧（与时俱进）

　　与保外就医相关的法律法规仅有《罪犯保外就医执行办法》和《刑事诉讼法》，其中《罪犯保外就医执行办法》及其附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》（以下简称《保外范围》）是1990年实行的，已经有20多年了，无论是疾病的种类，还是疾病的医疗技术，都有了很大的变化，现行的伤残范围已经明显不适应如今监狱罪犯保外就医工作的需要了，有些规定过于笼统，不具有可操作性，有些疾病范围不够明确，导致了有空子可钻，被一些人无限制扩大，利用制度和法律漏洞而徇私舞弊、逃避制裁，其后果将严重损害鉴定结论的合法性、科学性和社会公信力。

　　（一） 鉴定标准标准过于主观性

　　如《保外范围》第二十五条“伤病后所致的双目失明或接近失明（ 指两眼视力均为一米内指数） 。内耳伤、病所致的平衡失调， 经治疗不能恢复者”； 第二十六条“上下颌伤病经治疗后语言不清、严重咀嚼障碍， 两者同时存在者”。

　　众所周知， 视力指数、视野检查是患者的主观性指标， 语言不清、严重咀嚼障碍都可以表演的惟妙惟肖。因此， 任何人伤病后只要愿意， 都可以夸大其词， 谎称自己看不见、视野缺损或表现得语言不清、咀嚼障碍。为使罪犯不能利用主观性指标伪病、诈病， 《保外范围》就应避免以视力、视野、听力测定等主观性指标为鉴定依据， 而应当以客观性指标为依据， 还应当具体规定检查的项目， 及检查结果所达到的指标程度， 尽量使客观性指标量化、细化， 明确。

　　（二） 鉴定标准范围太宽

　　如第二十九条“艾滋病毒反应阳性者”是客观性指标也是定性指标。但HIV 阳性并不等于艾滋病处在发病期， 也就不等于其不具有服刑能力， 可以逃避法律制裁。第三十条“其他需保外就医的疾病”等，这些十分模糊的标准，给了监狱和鉴定机构很大的自由裁量权，这无异于成了某些罪犯一条正大光明的越狱通道，同时也是滋生司法腐败的温床。[7]

　　诸如以上所举，在现行的《保外范围》中不乏其类，另外随着医学的发展，许多诊断标准也发生了变化，导致新的鉴定结论往往与《保外范围》中的病名不符而不能通过审核，使得本应该保外就医的罪犯得不到及时的医治，从而损害了罪犯应有的保外就医的权利。综上所述，相关法律法规亟待修订或者完善，以适应新形势下监狱罪犯保外就医工作的需要。

　　五 、鉴定的监督有待完备

　　对鉴定过程的监督和对鉴定结果的审查，是检察机关对刑罚执行活动进行监督的应有之意。但检察机关对这项工作进行的法律监督力度有限，效果不胜理想，检察监督难以到位。具体表现为：

　　一是检察机关的监督虽然现在要求是全程监督，但主要是事后监督、结果监督，无法充分了解罪犯平时身体状况、发病和救治情况，难以了解鉴定得具体过程，影响检察监督效果。

　　二是对办理保外就医中的违法情况，检察机关只能通过纠正违法通知书或检察建议的形式加以纠正，这种监督形式缺乏刚性，影响检察监督作用的发挥。

　　三是由于检察人员并非专业的医务工作者，对保外就医的标准的把握不能精确到位，只能宏观、死板地套用法律的具体规定来和鉴定结果核对，无法深入了解病情的潜在问题。

　　综上，现行检察机关的监督职责和方式应当转变，以适应保外就医的要求。如果要使检察人员再重新掌握一门全新的医学知识来应对此种要求显然不太现实，成本也很高，所以，还是应当将保外就医鉴定活动转由司法鉴定人员操作，检察人员只是从鉴定活动的程序方面做监督，这样既能保证医学鉴定的科学、公正以实现鉴定活动的实质正义，又能使得检察人员运用自己的法律知识去审查监督鉴定活动以实现程序的正义，从而有助于达到保外就医所应有的作用和效果。

　　六 、结语

　　针对以上所述的种种问题亟待解决，笔者认为应当从以下几个方面着手，完善现行的保外就医制度：

　　首先，加强立法，规范保外就医决定鉴定的主体，扭转目前“人人可决定，人人能保外”的混乱局面，把保外就医的决定权收归到司法部门，以司法程序做后盾，避免行政程序的随意性和人治现象的发生，以此强化保外就医制度的严肃性。

　　其次，与时俱进，完善鉴定对象、标准及适用的范围，真正体现出贯彻宽严相济的司法政策，使得保外就医制度紧跟时代发展和医学发展，满足新形势下人权保障的需求和人道主义的要求。使得那些确实需要保外就医的罪犯能够及时得到医治，以此教育感化罪犯，使他们能真正认识到自己的罪行，并且积极改造以适应社会，也使得那些想方设法利用保外就医的漏洞逃避刑罚的罪犯难以得逞，真正达到刑罚的目的。

　　再次，加快改革，将鉴定机构及鉴定程序纳入司法鉴定管理体制，使得保外就医鉴定成为一种统一标准、统一水平、统一管理的司法行为。使得鉴定人的权责统一，在享有鉴定权的同时需承担相应的法律责任，增强鉴定的权威性和科学性，根本解决保外就医鉴定的混乱局面。

　　最后，加强监督，检察机关，特别是派驻监所检察室作为监督鉴定活动的最直接和最主要的力量，应当不断提高自己的专业素质，积极采取措施，强化监督力度，变事后监督为同步监督，把好保外就医关，以确保刑事诉讼法的正确实施。




【作者简介】
常原晖，单位为山西省太原西峪地区人民检察院。


【注释】
[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室，中华人民共和国刑事诉讼法释义[M].北京：法律出版社.1996.P265
[2]参见李晓郛.论罪犯保外就医疾病伤残范围的完善.河北公安警察职业学院学报.2011年12月第11卷 第4期.P28
[3]参见杨涛.《保外就医亟待司法程序化》.《社会观察》2008年第9期。
[4]参见侯启舞.《保外就医限制条件的立法思考》.牡丹江大学学报. 2010年9月.第19卷第9期
[5]参见王利荣《罪犯改造的价值与冲突》载《法学研究》2001年第1期，第 88—89 页。
[6]参见朱长波、朱长聪、邹陈华，《将保外就医鉴定纳入司法鉴定登记管理》载《中国司法鉴定》2009年第5期（总第46期）。
[7]参见张镇宇、姚国会，《对罪犯保外就医鉴定问题的几点思考》载《中国司法鉴定》2007年第5期，第72页。