刑事司法的惯性

【出处】《当代法学》2012年第4期
【摘要】刑事司法惯性是指在惩罚性追诉意识驱动下，刑事司法程序一旦启动就很难停止的特性，表现为高羁押率、高逮捕率、高起诉率和高定罪率。司法惯性产生的原因主要源于诉讼模式、强制措施、诉讼证明和人为因素等。我国应借鉴国外加速、减速和终止司法惯性的成熟经验，慎用刑事拘留和逮捕措施，实现刑事和解与不起诉权的制度对接，纠正公诉程序倒流，理性对待无罪判决，以遏制和消解司法惯性，适时终止刑事诉讼。
【关键词】司法惯性；强制措施；不起诉；无罪判决
【写作年份】2012年


【正文】

　　刑事诉讼以国家强制力介入并干预被追诉人基本权利来实现人权保障和犯罪控制的双重目的，被追诉人的权益受损被理解为行使国家权力和保障社会秩序必要和必须的恶。在法治、人权、正义等理念的引领下，实现由权力行使型向权利保障型诉讼结构的转向，是修改后的刑事诉讼法主要特征之一。如何规范国家权力，救济公民权利，防止司法机关不顾一切、不问成本、不计代价地推动诉讼进展，是矫正司法权力配置和刑事程序运转畸形现状的现实课题。

　　一、刑事司法惯性的涵义

　　（一）刑事司法惯性的内涵及表现

　　“惯性”是物理学上的一个概念，是指物体在不受外力作用下保持原有运动状态的基本属性。“惯性”一词被借用在社会科学研究中，主要是指在社会发展过程中形成并被认可的价值观念、传统习俗、生活方式等意识模式持续传承并直接影响人们思维方式和行为方式的特性。在刑事诉讼发展历史中，各民族经过有意或无意的甄别和确认，形成相对稳定的诉讼心理和诉讼认识并影响诉讼实践。例如，人本主义和自由主义传统推动当事人主义诉讼模式不断演进，内敛自制的群体品格奠定了司法克制主义的基调，而根深蒂固的契约文化一直是刑事诉讼民事诉讼化的源动力。在我国，由于缺乏程序正义和人权保障的历史积淀和价值认同，国家权力和整体利益至上的文化传统代代相承，刑事司法活动一直呈现出固执追求打击犯罪目的的强硬色彩。本文所探讨的刑事司法惯性，是指在惩罚性追诉意识驱动下，刑事司法程序一旦启动就很难停止的特性。

　　司法惯性在司法制度运行中具有毁灭性作用且缺乏自省和自制。[1]在司法惯性强大前冲力的引导下，刑事诉讼往往演变为查明真相的定罪程序，成为警察、检察官与法官相互之间的“接力比赛”，绝大多数刑事案件都较为顺畅地历经侦查、批捕、起诉、审判和刑罚执行等阶段，诉讼形态呈从起点到终点的直线状，较少的完整。司法惯性主要表现为：

　　第一，高羁押率。按照无罪推定原则，羁押的基本功能应当是保障诉讼秩序，防止被追诉人妨碍司法。但我国刑事诉讼法没有区分羁押期间与诉讼期间，致使羁押期间严重依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。[2]由于制度执行的异化，取保候审和监视居住等非羁押手段的适用比例极低或沦为变相羁押，司法实践中被追诉人被羁押是常态，非监禁是例外。以羁押制度的启动环节--刑事拘留为例，由于缺乏外部审查，刑事拘留完全由公安机关自行决定、自行执行、自行延长、自行变更，公安机关根据“办案需要”自由适用刑事拘留，因而对犯罪嫌疑人普遍执行羁押。而羁押的惯性往往将可能的犯罪嫌疑兑现为现实的罪行，羁押期限往往提前预支甚至透支了刑罚。

　　第二，高逮捕率。逮捕的根本目的是程序预防而非实体惩罚，即保障犯罪嫌疑人诉讼权利和维护诉讼程序正常运行。但是，由于侦查机关和检察机关追诉职能的同向性，逮捕对侦查机关先行羁押行为的确认率居高不下。以某市A区检察院办案数据为例，2006年受理公安机关移送审查批准逮捕犯罪嫌疑人6003人，批准逮捕5382人，批捕率为89.66％；2007年受理5533人，批准逮捕5119人，批捕率为92.52％。根据最高人民检察院工作报告，这一数字与2003-2007年5年间全国检察机关90％左右的平均逮捕率基本一致。逮捕手段的过度使用，表明侦诉机关在依赖限制被追诉人人身自由来推动诉讼进程上达成了一致认识并共同行动。

　　第三，高起诉率和低不诉率。在“从重从严从快打击犯罪”思维惯性的驱动下，不起诉与打击不力、不利于社会稳定等话语天然地联系在一起，在符合形式要件的前提下，提起公诉是检察机关的法定义务。即对于任何一项“构成犯罪”的行为，检察机关都要在查明真相的基础上，寻找到相适应的罪名，对被告人提起公诉。[3]仍以某市A区检察院办案数据为例，2006年受理公安机关移送审查起诉犯罪嫌疑人5582人，提起公诉4866人，不起诉26人，起诉率为87.17％，不诉率为0.47％；2007年受理5352人，提起公诉4940人，不起诉87人，起诉率为92.30％，不诉率为1.63％。根据最高人民检察院的工作报告，2003-2006年4年间全国检察机关的平均起诉率达97％以上，平均不起诉率仅为2％左右。这充分表明起诉是绝对的原则，不诉是绝对的例外。

　　第四，高定罪率。我国1996年刑事诉讼法修改的重要成果之一就是在庭审中引入对抗性诉讼要素，以提高法官中立性和独立性，弱化法官的追诉倾向性。然而，由于侦查、检察、审判三机关在刑事诉讼纵向结构中的微妙关系和审判权的行政化，法官并没有固守消极听诉的本职，更多的是在追诉犯罪惯性驱使下扮演咄咄逼人的“第二公诉人”的角色。根据《中国法律年鉴》和最高人民法院工作报告所提供的数据，2003-2007年5年间，全国审判机关的平均有罪判决率达到99．68％，而平均无罪判决率仅为0.32％，即公诉机关的刑事指控几乎完全得到审判机关的认同。

　　（二）刑事司法惯性的成因

　　我国刑事司法中的强大惯性充分表明，案件的结果和被追诉人的命运在刑事诉讼启动之时就基本确定，被追诉人身处诉讼客体地位而难逃被定罪量刑的结局，检察官和法官在刑事诉讼向纵深推进的过程中沦为警察的仆从，无法对诉讼进程和结果施加实质性影响，审查起诉和审判只不过是对侦查结果的形式确认。究根溯源，司法惯性产生的主要原因在于：

　　第一，诉讼模式的惯性。长期以来，我国刑事诉讼法与其说是合理分配国家权力和公民权利的文本，毋宁说是国家强化社会控制的工具。在集权型的超职权主义诉讼模式引导下，打击犯罪是国家赋予司法机关的主要职能，侦查成为刑事诉讼的核心阶段，侦查人员口供情结根深蒂固，诸多现代诉讼原则如直接言词、程序制裁、公开审判等被规避，司法机关似乎都带有穷尽手段追诉犯罪的强烈本能。而“重实体、轻程序”的观念则包含着对公民权利的漠视，许多程序改革的初衷仅是为了单纯消化案件的需要而忽略程序正义的要求。值得一提的是，此次刑事诉讼法的修改摒弃了这种观点，其宏观精神更加强调了程序上的公开、公正。

　　第二，强制措施的惯性。强制措施的本质是为了保障刑事诉讼顺利进行，防止被追诉人继续危害社会而限制或剥夺被追诉人人身自由的预防性和临时性措施，其保障诉讼和伤害人权的两面性要求适用强制措施必须慎之又慎。强制措施应当是在迫不得已情况下适用的最后例外措施，但在我国，由于法律约束不足，救济渠道阙如，导致强制措施的适用不是例外而是常态，具有羁押替代功能的取保候审、监视居住等非羁押措施或者被规避不用，或者沦为变相羁押，被追诉人只能在羁押场所等待最后的判决。司法经验表明，强制措施普遍适用的基本事实带来的不仅仅是人身自由被限制或剥夺的后果，而且带有“羁押即有罪”的强烈暗示。由于国家赔偿责任与个人办案责任的重叠，强制措施具有驱使刑事诉讼不断跨越每一诉讼环节直至得出有罪定论的能力。

　　第三，诉讼证明的惯性。虽然修改后的刑事诉讼法健全了传闻证据规则和不被强迫自证其罪原则，但现实中证人和警察出庭作证率极低，书面证言畅行无阻，案件笔录的可采性不受质疑且具有压倒性的强大证明力，审查逮捕、审查起诉和审判的筛选阻隔功能异化为阅读案件卷宗材料的“办公室作业”，侦查机关笔录的追诉倾向性可以直接影响检察官和法官的思维并成为司法判断的基础。此外，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的单一证明标准固然可以达到统一刑事认证程序、规范自由判断尺度的效果，但诉讼阶段、证明对象、证明主体和证明程度的不同决定了证明标准应当是一个由不同标准构成的体系。单一证明标准意味着不同主体用同一尺度考量同一对象，因而得出同一结论的概率极大，进一步加大了司法惯性力。

　　第四，行政司法的惯性。在司法改革不断前行的步伐中，司法机关的独立性得到一定提高，但司法的行政化色彩也有强化趋势。例如侦查机关基于其在国家权力结构中高于检察机关和审判机关的政治地位和在刑事诉讼结构中追诉意愿和追诉能力的强势地位，因而其打击犯罪和控制社会的诉求迫使刑事案件跨越各个诉讼阶段直至走向终结。而以数字、比率为指标的业务绩效考核制度更是将司法官员彻底行政化，绩效行政考核将司法官员履行法律职责与个人前途命运强行扭合在一起。之所以这么做，因为一旦终止程序，就可能意味着司法官们的讯问、关押、指控以及判决错了，他们有名誉之虑，有责任之忧。

　　二、刑事司法惯性的加速、减速与终止--比较法考察

　　西方国家诉讼模式不断演进的过程，就是不断增强公民权利保障、遏制国家权力滥用的过程，就是用更加完善的诉讼程序和证据规则来削弱和消解刑事司法惯性的过程。美国学者帕卡在其著名的正当程序和犯罪控制诉讼模式理论中，用“跨栏赛跑”来比喻正当程序模式的运转情况，体现出其对诉讼程序设计的深刻理解，即在侦查、羁押、起诉、审判等各个诉讼环节设置不同的过滤程序，使得进入下一环节的案件数量逐次较少，实现刑事案件程序分流，大部分案件即罪行较轻的案件被阻隔在正式审判之外。

　　（一）刑事司法惯性的加速

　　英美国家奉行的司法竞技主义和实用主义理念，使得刑事诉讼呈现出成本与效率的矛盾冲突。一方面，司法竞技主义促使控辩双方竭尽全力用尽手段以规避败诉风险，导致诉讼成本层层累加，诉讼周期冗长拖沓；另一方面，实用主义则要求提高诉讼效率，尽快结束诉讼程序以节省社会成本，减少司法投入，实现经济诉讼。在此背景下，各种加速办理相对轻微刑事案件的简易程序设计应运而生。

　　简易程序不仅有利于优化司法资源配置，提高刑事诉讼效率，更有利于保障被追诉人迅速接受审判权，尽早挣脱诉累煎熬。在被追诉人自主选择、律师深度参与、量刑优惠明确等制度保障下，处罚令、直接审判、迅速审判、立即审判、书面审理等各具特色的简易程序为各国所用，刑事诉讼程序的设置更趋合理。

　　（二）刑事司法惯性的减速

　　为防止司法惯性过快损害司法公正，西方国家以扩大权利、限制权力、规范程序为主线，在刑事诉讼中配置了一系列减速设计，主要有三：一是实现刑事诉讼原则的宪法化，将无罪推定、司法中立和司法独立等诉讼基本原则上升为宪法原则，保证刑事诉讼的合宪性，防止国家权力非法侵害公民个人权利；二是增强被追诉人的对抗防御能力，被追诉人通过行使知悉权、沉默权、辩护权、对质权等防御性权利和异议权、上诉权等救济性权利对抗追诉机关的指控；三是加大追诉机关的指控难度，规定了追诉机关的证明责任和排除合理怀疑或内心确信的证明标准，并通过取证、举证、质证、认证等一系列复杂的证据规则，尤其是通过非法证据排除规则直接将部分案件剔除出诉讼流程，确保无辜公民不受非法控罪。

　　（三）刑事司法惯性的终止

　　刑事司法惯性的终止意味着刑事诉讼在某一阶段的终结，代表着司法机关拒绝将国家刑罚权付诸实施，从而使整个刑事诉讼流程呈现出未完成的不完全形态，主要体现在检察官的不起诉和法官的无罪判决中。“以美国为例，美国州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90％没有进入审理阶段。”[4]检察官由于握有不起诉这一将案件分流出追诉系统的巨大权力而在社会生活中据有显赫地位。“检察官有权决定是否将被告人提交法庭，供述罪行，或者以矫正程序代替刑事指控；他还有权决定是否提出免于起诉。在有死刑的地方，根据法律的规定检察官甚至有权决定人的生与死。更有甚者，在行使这些职权的同时，检察官对于法院、政府及公众享有相当大的独立性。谁也不能强迫一名检察官提起或不提起刑事诉讼。”[5]即使是在起诉法定主义的最后堡垒--德国，检察官的不起诉权也呈扩大之势。以1997年为例，德国检察机关受理案件的总数为4204153件，其中只有12.3％的案件被起诉；在其他的处理方式中，21.3％的案件被不予起诉，5.7％的案件被暂不追诉，26.7％的案件被撤销案件，15.6％被申请处罚令。[6]

　　相对于检察机关对追诉权的主动放弃，审判机关的无罪判决更具终局意义。不同于我国司法实践中对大部分可能判处无罪的案件采取撤回起诉后作不起诉或退回公安机关撤案的程序倒流的做法，西方国家法院多是以直接宣告无罪的方式终止诉讼。根据Mike P．H．Chu提供的数据，意大利的无罪判决率为22.3％（1994），美国为11.8％（1998），英国为9.7％（1994），加拿大为5.5％（1994），德国为3.1％（1994），只有以“精密司法”著称的日本以0.2％（1992）的无罪判决率堪比我国。[7]

　　三、消解刑事司法惯性的制度路径

　　当下司法机关应以重修改后的刑事诉讼法为契机，坚持公正司法、和谐司法理念，重视成本/效益经济诉讼原则，按照无罪推定和程序正义的要求，完善刑事案件分流制度，扬弃有罪必罚追诉政策的转向，缓解司法惯性力。

　　（一）措施谦抑：刑事拘留和逮捕手段的谨慎适用

　　如前所述，在我国，强制措施背负着追诉和惩罚功能而具有超越程序预防本义并自主推动诉讼的内在动力。现行刑事拘留的审批和执行主要是行政性而非司法性行为，并常常被侦查机关滥用。虽然修改后的刑事诉讼法进一步规范了强制措施的适用程序，但遗憾其中并未设计检察机关对刑事拘留的审查制度。鉴于实践中刑事拘留的紧急性和临时性特点，笔者赞同保留公安机关对现行犯或重大嫌疑分子拘留3日和特殊情况下可延长1-4日的权力，但建议对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子拘留期限延长至30日由检察机关履行审批权。程序上，公安机关根据侦查情况，认为必须延长，且申请逮捕条件不成熟的，在拘留3日内提请检察机关审批延长拘留期限，检察机关根据犯罪嫌疑人的人身危险性和羁押的必要性在3日内作出是否批准延长拘留期限的审查决定，对公安机关拘留不当的有权予以撤销。

　　把好刑事拘留适用关的意义在于把好刑事诉讼启动关，从源头上弱化司法的惯性。同时，检察机关要破除“逮捕即有罪”观念，坚持程序法定原则和比例原则，按照“少捕、慎捕”要求，淡化逮捕的惩罚性和威慑性，从严掌握逮捕条件，最大限度地使用取保候审、监视居住等非监禁措施，把逮捕对公民权利的侵害性和对刑事诉讼的驱动力降到最低。

　　（二）制度接轨：刑事和解与不起诉的司法对接

　　根据修改后的刑事诉讼法的规定，刑事和解是指在办理因民间纠纷而引发的侵犯公民人身权、财产权和民主权利可能判处三年以下有期徒刑及渎职罪以外的过失犯罪过程中，基于被害人与犯罪嫌疑人之间真诚和解的意愿，在充分保障双方当事人正当权益的前提下，司法机关审查并认可双方达成的和解协议后，公安机关建议人民检察院从宽处理，对犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定，人民检察院审查后起诉的，可以建议人民法院从宽处理，人民法院可以依法对被告人从宽处理。根据修改后的刑事诉讼法精神，刑事和解着眼于保护被害人利益和化解矛盾纠纷，主要运用于处理因邻里纠纷、同事矛盾、夫妻口角、亲属争执等日常琐事引发的轻微刑事案件及渎职犯罪除外的过失犯罪。由于轻微刑事案件及渎职犯罪除外的过失犯罪主要是对具体个人利益的侵犯，单纯的刑罚惩罚不仅时效滞后，效率低下，而且无法弥合被害人所受的物质损失和心理创伤。采用刑事和解方式消除司法惯性，调整乃至终止诉讼进程，可以实现诉讼经济，提升刑罚效果。

　　根据上述分析，刑事和解在一定程度上可以导致刑事程序的终止，从而取得与不起诉制度对接的基础。修改后的刑事诉讼法并未明确规定和解阶段，但从其精神来看，在侦查、起诉及审判阶段都可进行和解。无论哪一阶段，公检法三机关均应各自履行告知义务，当事人双方自愿选择。从实践效果看，审查起诉是最佳阶段。因此，笔者建议，检察机关在审查起诉轻微刑事案件及除渎职犯罪外的过失犯罪案件时，应当立足案件事实与证据，引导被害人与犯罪嫌疑人直接对话，鼓励犯罪嫌疑人向被害人真诚悔过并积极赔偿损失，争取被害人的饶恕和谅解；在双方达成和解协议后，被害人书面请求不追究犯罪嫌疑人刑事责任的，犯罪行为对社会关系的破坏已经恢复，犯罪嫌疑人的人身危险业已消除，再提起公诉已是多余甚至会适得其反，作出不起诉决定是检察机关的当然选择。另外，修改后的刑事诉讼法已经确立了未成人犯罪嫌疑人附条件不起诉制度，扩大检察机关不起诉裁量权的范围。实践中，检察机关应简化不起诉审批程序，尤其是不能为应付绩效考核而人为控制不起诉率，以充分发挥不起诉制度的程序分流作用，适时终结司法惯性。

　　（三）程序矫正：公诉倒流的纠正与无罪判决的理性对待

　　透析司法现状，无罪判决率中包含着强大人为因素的介入，大量本应作出无罪判决的案件通过撤回起诉这一程序倒流机制被消化，出现司法惯性的回逆。这其中既包括检察机关主动撤回起诉，也包括审判机关提出建议后检察机关被动撤回起诉；既包括检察机关发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任后的法定撤回起诉，也包括为规避证据不足被处无罪判决的人为撤回起诉，后者是实践中撤回起诉的主要原因。证据不足而撤回起诉的唯一理由是避免无罪判决的风险，完全背离了疑罪从无原则，属滥用撤回起诉权行为，且程序倒流延长了正常的诉讼进路，损害被告人权利。法院对证据不足的案件应当直接宣告被告人无罪，不应当允许或建议检察机关撤回起诉。基于实践中类似情况的多发，修改后的刑事诉讼法中并未规定撤回起诉制度。关于撤诉的规定仅见于“两高”司法解释。鉴于“两高”仅有法律解释权而无法律创制权，仅以司法解释规定撤诉权，不仅有违宪之嫌，而且与最高人民检察院的“规则”与最高人民法院的“解释”规定也不尽一致，司法实践中撤诉各行其是、冲突难免，应当予以废止。

　　司法认定是一项专业性和主观性很强的认识判断活动，无罪判决不应当被单纯视为对追诉行为的全面否定，更应当被视为两个认识主体对同一事物的相异理解或不同看法，不应当用异常手段去对待一个正常的主观判断行为，甚至动辄追究个人责任。而且检察机关还拥有抗诉这一再次重申自己立场的救济渠道，无须用撤回起诉来掩饰公诉的不自信，进而干预无罪判决率。

　　（四）惯性提速：轻微刑事案件的快速办理

　　轻微刑事案件的快速办理，可以克服办案期限拖沓，诉讼成本高昂的弊病，迅速办结控辩双方无异议的简单轻刑案件。具体而言，就是在刑事拘留、逮捕、起诉、审判等各个诉讼环节，对事实清楚、证据充分、犯罪嫌疑人认罪的简单案件，在保证司法公正和尊重程序权利的前提下，遵循诉讼及时原则，加快案件办理速度，快速推进诉讼流转，从而减少被追诉人的羁押候审时间，将由于人为拖延而导致被追诉人的等待煎熬度降到最小，促成刑事司法整体正义和效率的提高。修改后的刑事诉讼法在这些方面有一定的突破。

　　当然，立法不可能完美无缺，但应当合乎现实和正义。制度建设对于限制司法惯性的作用十分突出，而规则完善对中止司法惯性的作用也同样重要，如行政化司法考核制度的扬弃、程序制裁原则的确立等。应当重新审视我国刑事追诉制度的功能定位，彻底破除“犯罪嫌疑人即犯罪人”的有罪推定观念，用完善的程序过滤制度来遏制刑事拘留--逮捕--起诉--判决--监禁执行的强大惯性，适时终止刑事诉讼，以实现刑罚的理性和个别化。




【作者简介】
黄海波，单位为广东省深圳市罗湖区人民检察院。黄学昌，单位为国家检察官学院。


【注释】
[1]龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版，第168—169页。
[2]陈瑞华：《超期羁押的法律分析》，《人民检察》2000年第9期，第5页。
[3][美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[4]宋冰编：《美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第393页。
[5]桂亚胜编译：《美国检察权的滥用》，《中国刑事法杂志》2000年第5期，第78页。
[6]姜涛：《刑事程序分流研究》，人民法院出版社2007年版，第32—33页。
[7]Mike P．H．Chu．Criminal Procedure Reform in the People's Republic of China：The Dilemma of Crime Crotrol an Regime Legitimacy[J]．18 UCLA Psc．Rasin L．J．157，2000：164。转引自李昌盛：《缺乏对抗的“被告人说话式”审判：对我国控辩式刑事审判的实证考察》，《现代法学》2008年第6期，第58页。