过失犯的构造及预见可能性

【摘要】传统过失论将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应预见到危害结果的发生，由于疏忽或过于自信而未能预见，导致危害结果发生这一点上。因此，这种学说认为，欠缺结果发生预见义务的心理状态便是过失犯特有的本质要素。新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论，这种观点认为，过失不仅是责任要素，而且还是违法要素；不是所有的不注意都能成为过失责任的原因，必须是违法的，即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据，不在于过失这种心理事实，而在于行为人违反结果回避义务。根据这种学说，作为客观注意义务的内容应当考虑的是结果回避义务，预见可能性不过是其理论前提而已。
【关键词】过失论；预见可能性；结果回避义务；违法性本质

　
根据我国刑法第15条的规定，通说认为，行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而所谓犯罪过失，[1]“就是指行为人应当预见自己的　没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。”{1}123



　


　　　犯罪是主客观要素的统一。因此，在追究行为人刑事责任的时候，不仅要考虑行为人在客观上已经引起了法益侵害的结果，而且还要考虑行为人在主观上对危害结果是否应承担责任。这便是近代刑法所主张的责任主义原则。我国刑法第14条、第15条规定，任何犯罪在主观上都必须具备故意或过失这一要件，但第16条又从反面强调，行为虽然在客观上造成了危害结果，但不是出于故意或过失心理状态的，就不构成犯罪，这些规定都是责任主义原则在刑法条文中的具体体现。


　　　在故意犯的情况下，行为人对自己的行为和可能引起的危害结果已经有认识或预见，由于没有因此而形成反对动机，阻止这一危害结果的发生，而是希望或放任这种危害结果的发生。因此，行为人不仅消极地没有保护法益，而是对该法益持一种否定态度，由于这种否定态度体现了行为人对法律规范的蔑视和挑衅，因而成为对行为人进行法律意义上谴责的主观依据。行为人明知自己的行为会产生侵害法益的结果而积极地追求或放任这种结果发生的情况下，就可以以故意追究其刑事责任。然而，在过失犯的情况下，行为人对法益侵害结果的发生并没有认识到，或者虽然有所认识却相信能够避免，并没有认识和预见到自己的行为会发生侵害法益的结果。那么，既然行为人没有直接面临是否违反法律规范问题，也没有形成针对法律规范的蔑视和挑衅，缘何还要受到处罚？过失犯的处罚是否与责任主义原则发生矛盾便成为有待探讨的问题。


　　　如前所述，故意犯的成立，需要有针对发生危害结果的认识，如果认识到发生危害结果，就应形成反对动机而阻止危害结果的发生。在这种情况下，由于行为人完全有机会不去实施犯罪而不顾，决心实施犯罪行为，因此，就有可能对行为人进行谴责而追究其刑事责任。与此相反，就没有认识到危害结果发生的过失犯而言，虽然并不会直接涉及有关规范问题，但是，由于只要稍加注意就有可能认识到危害结果的发生，因此，可以将这种情况视为间接地涉及到规范问题而有可能对其进行必要的谴责。由此可见，“过失责任的本质在于针对间接的反规范意思活动的谴责，作为这种谴责的前提，如果要想认识危害结果发生完全就有可能，这一‘预见可能性’要件便成为有关过失犯处罚根据的关键问题。”{2}问题是针对有关预见可能性的内容以及理解，根据对违法性本质理解的不同，即究竟取结果无价值一元论还是取行为无价值、结果无价值二元论，这在大陆法系的刑法理论界，有不同观点的对立。针对这一问题，在我国的刑法理论界，也有不同观点的争论。另外，有关过失犯的实行行为，虽然在我国的刑法理论界并没有深入的研究，在大陆法系的刑法理论界，往往也有极大的争议。


　　　一、过失犯的构造


　　　（一）过失犯与构成要件要素


　　　在中外刑法理论中，一般认为过失是和故意并列的犯罪的“主观”要素。所谓故意，是指基于实现犯罪意思而实施某种行为时的心理状态。与此相反，所谓过失，是指没有故意，即在没有实现犯罪意思的前提下实施某种行为时的心理状态。也就是说，过失的本质在于“违反注意义务”。当然，这种情形下的“注意义务”这一用语本身极有可能引起误解。比如，由于行为人误按了本不应随便按的按钮，导致爆炸的发生而引起人员伤亡的情况下，就不能将该行为视为违反“不许随便按”这一义务，即不应将误按电钮行为本身视为违反注意义务。就这一点而言，行为人在基于杀人目的按下电钮的情况下，不应将按电钮这一外部行为本身视为“故意”是完全相同的。即便肯定存在不许随便按电钮这一义务的存在，这不过是源于刑法规范的不作为义务，即要求行为人不要实施实行行为。这一层意义上的“违反义务”在故意犯中也是同样存在的，因此，不应根据这一点来把握过失犯的本质。所谓过失犯中的“注意义务”，应该是“通过注意，认识到有可能发生犯罪结果的义务”。这是一种只有在过失犯的情况下出现的内心中的义务。在这一层意义上可以说，违反义务本身就是违反了注意义务，因此，可以将其视为与故意相并列的主观要件，由于这又是过失犯特有的要素，因此，完全可以将其理解为过失犯的本质所在。{3}111-112


　　　但是，这种理解，不过是针对在客观层面上将过失犯与故意犯视为相同构造的传统过失论（立论于结果无价值的过失论）来说相对妥当而已。新过失论（立论于行为无价值的过失论）的理论构成却与此相反。新过失论将过失犯理解为特有的客观构成要件要素而要求欠缺客观注意的外部行为，主张“即便只要存在故意就应视为故意犯的实行行为的客观行为，如果没有故意（即使有客观预见可能性），也不属于过失犯的实行行为。”在这一层意义上可以说，新过失论是一种并没有把故意犯和过失犯并列起来考虑的学说。是否取新过失论的关键在于应否承认“即便只要存在故意就应视为故意犯的实行行为，并不等于过失犯的实行行为”这一点上。旧过失论是将故意和过失并列起来考虑的理论构成，而新过失论则要求过失犯的成立需要另外一个附加条件。也就是说，新过失论根据设定一种处于行为者立场的要求一般人遵守的行动基准，根据这种行动基准采取行动这一义务意义上的，违反“客观上应当注意的义务”视为过失犯成立的要件。{3}113这种意义上的注意义务又称为结果回避义务，是过失犯特有的（在故意犯中没有与此相对应的义务）违法要素。


　　　（二）传统过失论


　　　这种学说源于古典刑法时代，代表人物主要有费尔巴哈(A. V. Feuerbach)、贝林格（Be-ling）等。这种学说认为，过失犯和故意犯都是犯罪心理的主观要素，即值得非难的意思状态。过失犯的本质在于违反预见义务。行为人既然有预见的可能性，就应加以防止，违反预见义务，以致危害结果发生，就应负过失犯的刑事责任。{4}30


　　　这种学说将过失犯的处罚根据求之于稍加注意就应当预见到危害结果的发生，由于疏忽大意或过于自信而未能预见，从而导致危害结果的发生这一点上。因此，这种学说认为，欠缺结果发生的预见义务的心理状态，便是过失犯特有的本质要素。另外，这种学说如果以有关违法性本质论的客观违法性论，即“违法属于客观的、事关外部事实的要素，责任则属于主观的、事关内部事实的要素”为前提的话，以行为人的主观预见可能性为前提的过失，当然就属于责任要素。然而，旧过失论在有关过失犯的客观方面的认定上，根据过失犯与故意犯并没有任何区别为由，在违法性层面并没有展开过多的议论。也就是说，这种学说认为，如果行为与结果之间存在因果关系，就认为该行为不仅符合构成要件同时也违法。但是，“根据这种学说，即便是偶然或基于不可抗力而发生的结果，如果该结果与行为者的行为处于因果关系范围之内的话，不得不肯定符合构成要件且违法。由此可见，根据这种学说，有关构成要件和违法性的意义在过失犯的认定中已经失去了意义。另外，如果针对作为责任要素的预见可能性进行略微宽泛的理解，那么，既然发生了危害结果，以此为依据就可以肯定刑事责任的存在，这极有可能导致追究结果责任的后果。”{2}这显然有悖于犯罪的成立是主客观要素的统一这一基本原则。


　　　（三）新过失论


　　　新过失论是在旧过失论的基础上发展起来的理论，产生的背景是工业革命后发生的交通、医疗事故的频发，主要代表人物有德国的哥德·谢密特(Gold-Sohmidt)、日本的木村龟二等。这种观点认为，过失不仅是责任要素，而且还是违法要素；不是所有的不注意都能成为过失责任的原因，必须是违法的即为社会所不允许的不注意才能成为过失责任的原因。过失的根据，不在于过失这种心理事实，而在于行为人的违反结果回避义务。{4}32这种学说进而认为，认定过失犯的刑事责任，在把握疏忽或过于自信的“心理”状态之前，将过失理解为是一种“行为”，如果行为人遵守法律而尽到注意义务，那么，即便在这种情况下发生了危害结果，可以作为具有社会相当性的行为而阻却行为的违法性，当然也就没有必要议论刑事责任问题。


　　　新过失论产生的背景在于随着物质文明的飞速发展而发生的社会各方面的巨大变化。在现代社会中，某种行为本身虽然蕴含着侵害法益的危险，但是，由于这种行为所带来的利益巨大，因此，人们虽然明知，但不得不忍受这种极有可能发生的危险，可以说，在现代社会中人们已经无法禁止这种危险的存在。于是，如果实施某种行为的行为人尽到了相关注意义务，行为时如果没有过错，那么，即便引起了危害结果的发生，也不应将其视为违法。由此可见，新过失论认为，过失犯的违法性并非基于有无法益侵害这一点来决定，而是应当根据是否违反客观注意义务来决定，这种学说是将违法性的本质理解为行为无价值、结果无价值二元论的主张。本文倾向于这种学说。


　　　新过失论最大的功绩在于明确了过失犯中实行行为的存在。有关这一点，旧过失论并没有明确究竟基于怎样的“行为”发生危害结果时，才能成立过失犯。新过失论在批判旧过失论的这种缺陷的基础上，认为过失犯的实行行为就是没有尽到社会生活中所要求的注意义务，即为回避危害结果的发生而采取适当措施的行为。也就是说，违反结果回避义务的行为或脱离应当遵守的相应基准的行为就是过失犯的实行行为。{2}396[2]新过失论是德、日刑法理论中的通说。韩国刑法理论中的通说是结果预见义务和结果回避义务的折中说。{5}可以说，这是折中旧过失论和新过失论的学说。


　　　（四）我国刑法理论中的相关主张


　　　有关过失犯的构造及处罚根据问题，在我国的刑法理论界，主要有以下三种观点：


　　　1．严重不负责任说。这种观点认为，行为人本来能够正确地认识一定行为与危害社会结果之间的客观联系，但他却在自己意志的支配下，对社会利益和公民大众的安危采取了严重不负责任的态度，从而以自己的行为造成了严重危害社会的结果。行为人的这种“严重不负责任”的过失心理态度，就是他负刑事责任的主观根据。{1}这是我国的通说。


　　　2．避免结果说。这种观点认为，犯罪过失是行为人希望避免犯罪结果，但因违反注意义务或回避违法结果义务而导致犯罪结果的心理态度。这种观点是在评析大陆法系相关理论的基础上提出来的。认为“相对来说，避免结果说较为科学”，因为根据这种观点，可以较好地将间接故意和过于自信的过失区分开来。{6}173这种观点是倾向于上述新过失论的主张。


　　　3．违反注意义务说。这种观点认为，犯罪过失的核心是违反注意义务。所谓注意义务，是指法律法令以及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时，应当谨慎留心，以避免危害结果发生的责任。就注意义务的内容而言，应当说完全可以涵盖结果避免义务，换言之，注意义务完全可以包容“注意预见危害结果”和“注意避免危害结果”两项内容。{4}71-72这种观点是倾向于传统过失论主张。


　　　本文认为，我国的通说将能够预见自己的行为会发生一定的危害结果却没有预见，概括为“严重不负责任”，这确实通俗易懂，不过，这样概括有关犯罪过失的本质是否妥当，还有待商榷，因为“不负责任”的含义极为笼统。在“应当预见自己行为的后果而疏忽大意未能预见”的情况下，是行为人“当为而未为”，可以说是“不负责任”，但是，在“已经预见到自己行为的后果但相信可以避免”的情况下，很难说是行为人“不负责任”；同样，在已经预见到自己行为的后果，却没有采取任何防范措施，听之任之而发生了没有违反自己意愿的间接故意的情况下，也同样可以说是“严重不负责任”。{7}263。另外，“严重不负责任”并非法律术语，其含义极为宽泛、笼统，“责任”既可以是指法律责任，也可以是指道义责任，因此，这种用语本身不够严谨。由此可见，在我国的刑法理论中，有关过失犯的构造及处罚根据问题，并没有超出传统过失论和新过失论争论的范畴。


　　　二、过失犯与预见可能性


　　　（一）预见可能性之内容


　　　在中外刑法理论中，有关预见可能性的内容，一般分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指针对危害社会的结果所具有的认识、判断、预见的义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避、防止这种危害结果发生的义务。在疏忽大意过失的情况下，行为人首先没有履行结果预见义务，自然也就不可能履行结果回避义务；而在过于自信过失的情况下，行为人虽然已经履行了结果预见义务，但是却违反了结果回避义务。有关预见可能性的内容，在中外刑法理论界，主要有以下两种观点的对立：


　　　1．结果预见义务说。这种观点认为，注意义务应当完全根据行为人的主观方面来把握，注意义务应当理解为预见结果发生的义务。这种观点是旧过失论的主张。旧过失论重视结果预见义务，认为如果行为人保持其意思的紧张，就能够预见结果是否会发生，并采取相关措施防止结果的发生。但是，由于不注意而未能预见结果的发生。在这种过失理论中，结果预见义务是过失犯的本质。因此，在危害结果已经发生的情况下，反过来看行为和结果之间是否存在相当因果关系，考察行为人是否有结果预见的注意义务。如果能够得出肯定结论，就成立过失犯。{8}241旧过失论的这种主张实质上是以结果是否发生为根据肯定过失犯的成立与否，容易扩大处罚范围，有时甚至接近于结果责任论。


　　　2．结果回避义务说。这种观点将注意义务视为结果回避义务，主张所谓注意义务，就是行为人必须具有“谨慎态度”和“无过错态度”的义务，主张必须通过结果回避措施和行为的客观方面相联系来认定注意义务的内容。新过失论重视结果回避义务，认为过失犯的注意义务，不是保持一种“意思紧张”，而是回避结果的发生。行为人即使有所预见，但为避免结果的发生采取了相应的措施，履行了结果回避义务，或者遵守了社会生活上必要的注意要求，那么，即便发生了法益侵害的结果，也不成立过失犯。{8}243[3]


　　　新旧过失论的上述对立，并不限于无过失行为虽然违法却没有责任，或者本身不违法这一评价层面上的对立。“旧过失论是以结果无价值论为基础，将过失犯的本质求之于结果预见可能性的主张，与此相反，新过失论是基于行为无价值论，以结果回避义务为中心而构建的理论。如果立论于违法内容限于法益侵害的结果无价值论的立场，既然有可能预见法益侵害，行为人却实施了该行为，因此，理应谴责行为者的这种行为。由此可见，以预见可能性为中心的旧过失犯论，是立论于结果无价值论的必然结论。当然，旧过失论也认为，过失犯的处罚根据，应当在结果预见可能性的基础上，还要考虑结果回避的可能性。但是，既然有可能预见结果的发生，如果不去实施该行为，自然就可以回避结果的发生，因此，要求结果回避可能性已经失去了意义。”{3}115-116


　　　以预见可能性为中心的，立论于结果无价值论的过失犯论的缺陷是：“有无预见可能性”这一基准，能否准确地界定过失犯的处罚范围。预见可能性不过是有关附加程度的概念，就预见对象的具体化、抽象化而言，有不同的阶段存在。某种实行行为本身存在相当程度的危险，由于在因果流程中存在无法预见的事项而发生了危害结果，针对危害结果而言，也不可能就此而否定刑事责任。比如手术时的医生使用了没有充分消毒的手术刀，由于存在罕见的病菌而导致患者死亡的情况下，也不应否定预见可能性的存在。有关这一点，日本有一则有关源于病原性大肠杆菌0-157的幼儿园婴幼儿死亡事件的判例，裁判所的判旨是：“由于本案井水中的大肠杆菌群中，存在0-157-H7这一病原性大肠杆菌，因此，即便无法预见饮用该井水的被害者受到感染而死亡，被告人也应当预见到，如果幼儿园的婴幼儿饮用含有大肠杆菌的井水，根据婴幼儿的身体状况和饮用的量，极有可能危及儿童生命的可能性”，因此，幼儿园的负责人成立业务上过失致人死亡罪。由此可见，预见可能性这一基准本身缺乏明确性。另外，在现代社会生活中，伴随一定程度危险性的诸多行为不仅在法律上被允许，事实上也是被允许的。所谓危险行为，无非是指结果的发生在某种程度上是有可能预见的行为，因此，即便发生法益侵害的结果，只要宽泛地理解预见可能性，就能肯定预见可能性的存在。比如在狭窄的道路上行车的司机，如果想超过前面骑自行车的人，大部分司机会感到某种危险。即便骑自行车的人因意外的颠倒而发生了伤亡事故，不能说这种情况下的司机均应负过失责任。也就是说，“在现代社会中，界定过失犯的处罚基准时，如果要坚持过失＝预见可能性这一传统‘公式’的话，就应以‘事实上的预见可能性’这一前提来限制预见可能性，并有必要依此来界定“刑法意义上的预见可能性”的范围，因此，在预见可能性的具体认定中，就有必要参照社会生活上的某种规则。”{3}117立论于结果无价值论的传统过失论的致命缺陷，就在于忽视了“社会生活上要求普遍遵守的规则”这一点。


　　　（二）预见可能性之程度


　　　根据我国刑法第15条的规定，成立过失犯，行为人对行为的危害结果必须有预见，这一点已经达成共识。但是，行为人的预见必须达到何种程度才能说行为人对行为的危害结果具有预见，在中外刑法理论界，则有“具体预见可能性说”和“畏惧感说”的对立。


　　　“具体预见可能性说”认为，行为人仅对自己行为的违法性有认识还不够，必须对可能发生的结果有具体预见。在大陆法系的刑法理论界，这种观点是基于传统过失论和新过失论的主张。这也是我国的刑法理论界的通常见解。比如有观点认为，对于过失行为人应当预见的“结果”只能在法律规定的范围内理解，行为人不能对偶然发生的结果负责。因为过失犯罪中的结果是构成要件，构成要件是由刑法规定的，故这里的结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。不过，这种具体的结果又是相对的。行为人应当预见的结果不一定是很具体的结果，但也必须是刑法分则所要求的结果。因此，过失犯罪的法定性，决定了行为人应当预见的是具体的结果。{9}


　　　“畏惧感说”则认为，行为人只要对自己的行为属于违法行为或者是违反规则的行为具有认识，就足以说明其对危害结果具有预见。在大陆法系的刑法理论界，这种观点源自“新新过失论”。在我国，虽然没有明确地主张这种观点的学说，但是，在司法实践中，基本上都是坚持只要行为人认识到自己的行为违规或者违反日常生活中的注意事项，并且发生了法定的危害结果，就认定行为构成过失犯罪。比如在一起有关交通肇事案的法院的判决书中，根据行为人“违章占道停车，且属无证驾车”，就直接认定行为人“主观上具有明显的过错”，而没有提到行为人对犯罪结果有无预见。[4]也就是说，在司法实践中，一般都是以只要行为人具有违反规章的意识，就认定对发生结果具有预见。{7}283


　　　旧过失论和新过失论都将结果回避的可能性理解为具体的预见可能性，但是，在公害犯罪[5]日益频繁的时期，对过失的成立作这种要求并不利于保护法益。因此，“畏惧感说”认为预见可能性并不需要具体的预见，针对结果的发生仅有模糊的畏惧感、不安感，就属于有预见可能性。基于“新新过失论”的这种学说认为，只要行为人在实施某种行为时有一种不安的感觉，但又没有采取措施避免结果发生的，就是过失。“畏惧感说”是为了处理环境污染等公害犯罪而提出来的，其积极意义应当肯定。但由于这种学说只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见就行了，如果发生了危害结果就要行为人承担责任，显然不尽合理。不过，在修正畏惧感说的基础上，要求法益侵害的预见可能性，那么，应当肯定“畏惧感说”有一定的合理性，前述之有关交通肇事罪的法院的判决，可以说是基于这种法理的。


　　　与此相反，“具体预见可能性说并不是以应被赋有的注意义务为前提，而是以一种无前提的预见可能性作为问题来讨论。这种学说针对立论于结果无价值论的立场来说，似乎完美无缺，但是，具体适用于司法实践就显得缺乏说服力。比如行驶在高速公路时，行为人并没有过多注视前方，偶然有醉鬼进入高速公路被轧死的情况下，行人进入高速公路本身虽然是稀有的现象。但是，针对行驶在高速公路的行为人来说，作为有义务注视前方行驶的前提，只要存在公路上或许有人出现的可能性，那么，即便行人出现的概率极小，并不影响认定注意义务的存在。”{3}118-119由此可见，认定过失犯的成立与否，关键不在于能否预见，而是以作为赋予某种注意义务为前提，需要何种程度的预见可能性才是解决问题的关键。


　　　忽视有关预见可能性中包含注意义务关联性的通说，在认定宾馆等火灾事故中的管理、监督过失时，很难自圆其说。当宾馆、医院等人员往来频繁的场所发生火灾时，能否根据相关人员没有尽到防火、避难诱导等注意义务以及根据相关人员未能健全防火管理体制为由，追究业务上过失致人死亡罪的刑事责任便成为问题。在上述情况下，发生火灾的可能性概率可以说非常低。如果抛开结果回避义务，单纯谈论是否存在预见可能性的话，可以说预见可能性很低，甚至完全有可能说不存在。不过，如果根据万一发生事故究竟应该怎样处理这一注意义务谈论该问题的话，要求当事者预见可能性的程度不要求太高，藉此可以肯定作为处罚过失犯要件的预见可能性。{3}120由此可见，在过失犯的认定中，虽然不应否定有关预见可能性的法益关联性，但是，应当将有关预见可能性中包含的注意义务关联性作为其前提。


　　　三、过失犯的实行行为


　　　有关过失犯的实行行为，在我国的刑法理论中，很少有系统的研究。有关过失犯的实行行为，几乎没有总论性的定义，在分论的论述当中，则有不同的见解。比如主流观点认为，过失致人死亡罪的客观方面，“这里的行为主要是指在日常生活中，对他人的生命安全缺乏应有的关注，因作为或者不作为行为致使他人死亡。”{1}521有关过失造成重大事故危害公共安全的犯罪，主流观点一般将其概括为“实施了违反规章制度的行为”。也就是说，就过失犯而言，其客观方面的危害行为，不是采用直接定义的方法，而是以“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”来加以说明的。


　　　由于过失犯原本就是不意误犯，因不小心而实施了某种足以造成危害结果的行为而构成犯罪的。现代社会是一个风险社会，现代的科学技术在为人们带来快捷、方便和巨大的物质享受的同时，也使得人们的生活危机四伏，在日常生活中，不得不时刻战战兢兢、如履薄冰。为了避免这些危机转化为结果，人们对日常生活中的现象进行总结，摸索出了许多规律。人们在社会生活中，如果能够遵循这些规律，应当说，社会生活还是相对安全的，只有在违反这些规律的情况下，生活才变得风云诡秘。因此，人们对这些规律进行总结，并制定成规则要求人们遵循。这些制定出来的规则，实际上就是“日常生活中的注意义务”。过失引发危害结果发生的行为在形态上虽然千差万别，但在本质上，都是“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”。{7}267。因此，对上述有关过失犯的实行行为的认定，可以说是一种相对简单的界定方法。问题是根据“违反日常生活中的注意义务的行为”或“违反规章制度的行为”来界定过失犯的实行行为，由于过于形式化，因此，在具体适用过程中，明显存在很难正确认定过失犯成立范围的问题。[6]


　　　正是基于上述缺陷，在大陆法系的刑法理论界，基于实质性立场界定过失犯的实行行为已经成为一种趋势。比如有观点认为，符合过失犯的构成要件的行为，必须是具有引起该犯罪结果的危险性行为。{10}也有观点认为，“过失犯的行为构成，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能得到说明：一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失地造成的，不需要其他标准。实际上，在违背谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件……当行为人从一开始就没有创设任何在法律上有重要意义的危险时，就完全缺乏那种违反谨慎性了。”{11}也就是说，在这种观点看来，与违反作为谨慎义务的规则相比，其背后所隐藏的诸如创设法律意义上的危险之类的实质内容，更能表明过失犯的实行行为的意义。


　　　由此可见，将过失犯的实行行为仅仅理解为“违反规章制度的行为”或“违反日常生活中的注意义务的行为”有欠妥当。实际上，从我国刑法第15条将过失犯的实行行为规定为“发生危害社会的结果”行为的角度来看，应当说，我国刑法对过失犯的实行行为也是从实质的角度加以理解的。但是，这种理解在刑法分则各个具体的过失犯探讨中发生了变化。{7}270这种变化所带来的严重后果，就是在过失犯的认定中，由于过于拘泥于形式性要件，从而扩大或缩小了过失犯的成立范围。


　　　倾向于新过失论的本文认为，所谓结果回避义务，是指为了回避结果的发生，在有基于行为者的立场而要求一般人遵守的“行动基准”时，遵守这种基准的义务。就交通肇事问题而言，为了回避死伤结果的发生，注视步行者的动静、保持车距、减速或临时停车的义务就属于结果回避义务。需要注意的是，结果回避义务，根据行为人的不同而不同。刑法根据具有一定的知识和能力的人的存在，以及根据这些人在社会生活中现实活动为前提，赋予行为人运用知识和能力回避法益侵害结果的发生义务。在现实社会中，存在像医生实施手术那样，只限于具有相应知识、技能和经验的专家才允许实施这样的危险行为。与此同时，刑法还基于上述前提，为了回避法益侵害的结果发生，针对没有具备相应能力的人，禁止实施危险行为本身；而针对具有相应资格、能力的人实施危险行为时，要求作为某一领域的专家而赋予相应的注意义务。由此可见，即便是相同的危险行为，根据不同的人所具有的注意能力的不同，刑法要求遵守的注意义务也不尽相同。一般地说，行为人通过履行结果回避义务，行为从“不被允许的危险行为”转化为“允许的危险行为”。所谓过失犯的实行行为，正如忽视或懈怠结果回避义务而行驶那样，属于实施不被允许的危险行为的一种“作为”。{12}157。立论于传统过失论的观点一般认为，根据新过失论，所有过失犯的实行行为应当是不作为，但是，通过上述分析可以发现，这种责难不尽合理。


　　　过失犯的实行行为，即违反不作为义务与违反结果回避义务的区别，在其他问题的关系上也具有重要的意义。“即使没有实行行为，即便没有违反不作为义务而发生危害结果的情况下，可以否定条件关系的存在。‘不被允许的危险行为’通过履行结果回避义务，作为‘允许的危险行为’而被允许。在这种情况下，即便履行结果回避义务，如果发生危害结果，虽然存在因果关系，由于违反结果回避义务与所发生的结果之间并不存在条件关系，因此，就可以否定结果回避可能性。德国有这样一则案例，麻醉医生本应给患者注射麻醉药A，由于疏忽，却注射了麻醉药B，导致患者的死亡。由于患者即便注射麻醉药A也会死亡，因此，法院否定了条件关系的存在。”{12}158但是，这里成为问题的不是条件关系，而恰恰是结果回避的可能性。


　　　日本有一则这样的判例，行为人在有黄色信号灯而应徐行的情况下，以时速30公里的速度行驶而进入十字路口时，与从左侧高速行驶过来的车辆相撞而导致被害人死亡，最高裁判所根据在上述情况下，即便行为人以15公里的时速行驶，也难免发生相撞结果为由，否定了行为人业务上过失致人死亡罪的成立。在这一判例中，行为人以时速30公里的速度进入十字路口的行为，属于违反注意义务的行为，即不被允许的危险行为，如果刑法中有过失未遂罪的处罚规定，就可以对其进行处罚。但是，裁判所判行为人无罪的理由是即便履行减速义务，由于被害者的高速行驶而无法回避死亡结果的发生，因此行为人无罪。这种结论与前述德国的判例一样，否定的是结果回避的可能性。四、过失违法要素说之提倡


　　　（一）过失并不属于责任要素


　　　将过失理解为违法要素的新过失论认为，过失属于类型性违法要素，即属于构成要件要素。就无过失行为而言，其本身并不存在符合构成要件问题。作为构成要件要素的过失，还可以称之为构成要件性过失。需要注意的是，将过失视为违法要素的部分观点认为，除了肯定作为违法要素的过失之外，一般还肯定作为责任要素的过失。也就是说，“过失责任中的谴责可能性，是以尽管能够期待行为人根据注意，遵照客观的注意义务，预见发生结果，在有预见的场合，就意识到该行为的违法性，并据此形成自己的避免该种结果的动机，但由于行为人没有注意，以致引起了该种结果的反规范的意思活动为根据。这一点结合过失犯的构造来论述的话，就是尽管能认可以违反客观的注意义务为前提的主观的注意义务违反，但是，主观的注意义务违反并不马上就成为过失责任的基础，行为人对结果有预见的话，就会意识到违法性，就会将其作为自己回避结果的动机，因此，尽管行为人能够避免该结果，但是，该行为人不发挥其能力，以致不注意而引起结果的反规范的意思活动的话，其就成为责任谴责的根据。在此意义上讲，违法性意识的可能性就是过失责任基础的责任要素，因此，在没有违法性意识可能性的时候，排除过失责任。”{13}但是，如果将违法性的本质理解为违反规范问题，而将责任理解为根据规范意识制御形成动机的可能性问题的话，就不可能存在作为责任要素的故意，那么，自然也就不会存在作为责任要素的过失。当然，由于行为人欠缺自己的行为属于违法这一认识能力，而无法履行法律规范所要求的客观注意义务时，可以否定责任的存在，然而，这属于违法性意识的可能性而非责任。就作为犯而言，虽然能够不去实施，作为行为的主观能力成为要件，那是作为行为能力问题的违法要素，而且只属于不去实施作为行为的问题，因此，除了极个别的情况之外，并不需要特别身体意义上的能力。当然，在不作为犯的情况下，作为法律规范所要求的积极作为前提，有必要主观作为能力，因此，身体意义上的能力在有影响的限度内可以考虑。行为者的主观能力，可以作为行为能力问题在违法性层面上加以考虑，或者作为责任能力、违法性意识的可能性、期待可能性这一责任要素的存在与否的限度内加以考虑，而没有必要作为责任要素的过失这样一个问题来考虑。{3}121也就是说，“在有责性阶段肯定行为人存在责任能力的情况下，针对有责任能力的行为人来说，法律规范上要求行为人在社会生活中，遵守法律规范中的注意义务。针对过失犯的规范责任，原本可以遵守规范要求而未能做到，因此是对法益侵害的一种谴责。这种情形下的责任构造与故意犯有所不同。过失犯的处罚，是在刑法条文中有特别规定的情况下才能处罚的特殊规定，在有处罚过失犯规定的情况下，以一般人为基准的法律规范，要求通过实施结果回避行为而保护法益，应受谴责的正是没有履行结果回避义务本身。”{14}261由此可见，过失并不属于责任要素。


　　　（二）根据客观注意义务限定过失犯成立范围的意义


　　　将过失理解为违法要素的新过失论认为，预见可能性虽然属于过失犯成立的必要条件，但并属于决定性条件。“预见可能性并非预见义务的前提，而是要求结果回避行为时的客观前提条件。也就是说，预见可能性是结果回避义务的逻辑前提。”{14}260作为过失犯中的客观构成要件要素，要求存在客观上没有注意的外部行为。当然，相对慎重的一般人预见到结果的发生，而且在有可能回避结果发生的情况下发生结果的话，可以说存在回避结果发生的义务，在这种情况下，如果违反结果回避义务而发生结果，那么，就可以肯定违反客观注意义务的存在，可见，在很多情况下，预见可能性界限与结果回避义务的界限有可能发生重合。但是，新过失论认为，预见可能性本身是一种允许无限度的具体化和抽象化的概念，并不适合过失的具体认定。另外，即便存在结果预见的可能性，由于法律允许这种行为，因此，并没有赋予结果回避措施义务。


　　　根据客观注意义务，有关限定过失犯成立范围的观点中，备受青睐的是信赖原则。所谓信赖原则，“是指行为人在实施某种行为时，可以信赖被害人或第三者会采取相应的适当行为，如果这种信赖符合社会相当性，那么，即便基于被害者或第三者不适当的行为而导致危害结果的发生，行为人对该结果不必负刑事责任的原则。”[7]这是具体应用“被允许的危险”法理而引申出来的原则，也是基于道路交通中防止危险的发生而强调协助关系而出现的原则，这一原则能够合理地限制交通事故当事人的过失责任。也就是说，如果适用信赖的原则，即便有可能预见危害结果的发生，也可以否定过失犯的成立。虽然有观点认为在信赖的原则的法理中，存在“被害者自我责任或自我答责性”原理，问题是如果上述观点成立的话，这一原则只能适用于交通事故中过失责任的认定，但是，针对要求相互遵守规则以外的第三者发生危害结果时，比如医疗小组共同实施手术时被害人死亡、大型建筑工程或从事危险作业时，如果过路人或附近居民成为被害对象，那么，就不能适用信赖的原则，这显然不尽合理。本文认为，所谓信赖的原则，是指为了尽可能顺利地进行现实社会中不可缺少的共同作业，将有关共同作业者之间的不同分工问题，基于社会规则而适用的一种原则。即在共同作业中，如果是属于他人责任领域的问题，即便行为人从自己的领域也可以“窥见到”存在某种危险，即有可能预见到危害结果的发生，但刑法并不要求行为人的注意义务还包括他人的责任领域。


　　　当然，与信赖原则不同，在有关过失犯中客观注意义务内容的确定问题中，不应否认被害者的自我责任或自我答责性思想有一定的积极意义。比如甲对情绪处于极度低落的乙，并非出于故意，而是由于不慎伤害了乙，其结果引发了乙的自杀身亡结果。在这种情况下，即便能够肯定结果发生的预见可能性，甲也不应负过失致人死亡罪的罪责。{3}122有关这一结论，从刑法并没有将基于过失的自杀教唆作为处罚对象这一规定中也可以得到肯定和认可。


　　　（三）客观注意义务之类型化


　　　根据我国刑法第15条的规定，所谓过失犯，就是行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，由于疏忽大意或过于自信而没有预见，以致发生危害结果的情形。因此，“应当预见”是过失犯成立的前提。所谓“应当预见”，包括以下两种含义：一是预见义务，二是预见能力。就预见义务而言，在我国的刑法理论界，基本达成了共识。一般认为，来自法律或者规章制度的预见责任只应限于法律或者规章制度的规定。针对超越行为人的合法或者符合规章制度要求的行为可能产生的危害结果，行为人不负有预见义务；来自职务要求的预见义务，只限于行为人所从事的职业或所担负的职务而产生的预见义务。对在职权范围内的正常活动可能产生的危害社会结果，行为人负有预见义务；来自公共生活准则所产生的预见义务，只限于一般人都能意识到这种行为是违反公共生活准则的情况之内。针对超出合乎公共生活准则的行为所产生的危害后果，行为人不负有预见义务。{6}175但是，有关预见能力，即根据何种基准判断行为人对自己行为可能产生的危害结果是否有预见，在中外刑法理论中主要有以下几种观点的对立：


　　　1．主观说。这种学说又称个人标准说，将行为人本人的注意能力作为违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而未能认识，产生了侵害法益的结果。依此确定违反注意义务，称主观标准。[8]


　　　2．客观说。这种观点认为，客观注意是以实行行为的客观方面为基础的，作为其要件的客观预见性以及回避结果可能性，应当从客观立场出发，以一般人为基准来进行判断。{13}151在我国的刑法理论界，也有倾向于这种学说的观点。比如有观点认为，特定一类人在该种场合下能够预见，行为人属于该种特定人员时，就可以说应当预见。{15}


　　　3．折中说。这种学说认为，行为人的能力比一般人高的情况下，就以一般人为基准；比一般人低的情况下，则以行为人为基准。这是日本的通说，也是我国的通说。[9]


　　　4．能力区别说。这种观点认为，应当将意味着对某种事项的意识集中的“注意”与其结果的“预见”（认识）区别开来，针对前者可以以一般人为基准，对后者则可以以行为人本人为基准。{16}也就是说，基于规范心理因素的，比如疏忽大意、过于自信等，以客观为基准；而基于生理因素的，比如疲劳、酩酊、兴奋等，以行为人本人的主观为基准。


　　　上述四种观点，实际上是“主观说”和“客观说”之间的对立，所谓“折中说”不过是“主观说”的一个变种，“能力区别说”则是根据具体情况，“适用主观说”或“客观说”的主张。从预见能力是行为人个人的事情，其有无完全取决于不同个人的具体情况来看，应当以各个行为人的注意能力为基准加以判断的主观说当然有其合理性。问题是，如果完全按照主观说，极有可能带来缩小过失犯的处罚范围，有可能导致为过失犯开脱的结局。首先，根据“主观说”的理解，以当时具体条件下行为人本人的能力和水平为基准，会出现行为人是否具有预见能力，完全由行为人自己决定的局面。比如行为人平时就是一个粗心大意的人，没有预见到会发生某种结果的情形下，法律有可能对其无能为力。其次，有可能出现打击先进、鼓励落后的局面。比如，甲和乙同为工人，甲没有积极钻研，因此业务水平低，而乙则相反，勤奋钻研，业务水平高。针对同一工作上的事故，按照甲的业务水平，具有预见能力，应以过失犯论处，这显然不尽合理。同样，完全采纳客观说又会怎样呢？预见能力是主观的判断能力，其有无必须根据不同个人的情况来加以认定。如果以一般人为基准加以判断的话，在行为人自身的认识能力较低，达不到一般人认识能力程度的时候，就会出现强人所难的结果。{7}281由此可见，在有无预见能力的判断基准上，不能单纯采纳“主观说”或“客观说”。


　　　本文认为，有关过失犯理论的中心议题，应当是将伴随一般刑法条文不明确的过失犯的不法构成要件的内容，尽最大可能予以具体化。当然，这也是在过失犯的领域内，尽最大可能满足罪刑法定原则和根据规范所要求的一般预防原则之所需。因此，有必要在理论上为客观注意义务的类型化而构筑具有指导性意义的认定基准，在此基础上，有必要明确客观注意义务在社会生活中类型化的具体内容。问题是，明确类型化了的客观注意义务本身是一个极为困难的事项。一般认为，所谓客观注意义务，是基于处于行为人立场的一般人应当遵守的基准，但是，这里所指的“一般人”是一个极为含糊的基准。即便说一般人，这里的一般人不应是国民全体，而应是限于该领域的人，而界定这限于该领域的人本身又是一个问题。比如脑外科手术时所要求的客观注意义务，不应根据内科医生或医生以外的能力和技术为基准制定。另外，越是考虑行为时点的具体情况就越应将注意基准个别化、相对化。在设备齐全的大医院进行日常治疗的医生的注意义务与在突发事件中医生严重不足的情况下，不分昼夜进行治疗的医生的注意义务不应相同。同样，在现实生活中，基于不同的社会生活领域，如果基本上不存在“行动基准的类型化”这种意识，那么，界定一般人所要求的注意义务本身不仅极为困难，也不具有现实性。再有，主流观点认为，即便是客观注意义务，除了行为时一般人能够认识到的情况之外，还要考虑只有行为者本人知道的事项。比如事先知道自己驾驶的车辆刹车装置存在问题，与完全不知到自己驾驶的车辆刹车装置存在问题，在这两种情况下，显然不应对行为者要求同样的注意义务。同样，在拳击和柔道训练中，如果一方明知对方身体存在某种缺陷，那么，就不应要求与并不知道对方身体存在某种缺陷的行为人相同的注意义务。{3}123-124有关这一问题，在我国的刑法理论界，也有观点认为：“在有无预见能力的判断上，首先，应当以‘行为人所属领域的一般人’为标准，判断行为人是否有预见能力。在其所属领域的一般人能够预见的场合，就可以说行为人具有预见能力。当然，行为人的年龄、职业以及其他认识能力、行为能力也要考虑在内。在这些事情的基础之上，以一般人为标准加以判断。这主要是因为过失犯往往是从事业务活动的人实施的，或者是一般人违反日常生活中的重要注意义务而实施的，处于该种地位的人，必须具有这种注意能力，否则，就不能从事该项工作。在行为人所属的一般人能够预见的时候，应当说，行为人就应当能够预见，否则，就会陷入主观说的窠臼；在行为人所属的一般人都难以预见的时候，就应当说，行为人没有预见，否则，难以避免客观说的弊端。”{7}282当然，针对上述有关客观注意义务的观点，难免会受到针对“超过一般人能力的人”不尽公平的批判。


　　　由此可见，从理论上讲，客观注意义务本身极为不明确。那么，在过失犯的认定中，是否就应当放弃客观注意义务的类型化呢？如前所述，所谓客观注意义务的类型化，无非是将刑法承认的，针对一般国民要求遵守的行动基准予以明确化。如果否定这一点，针对过失犯而言，意味着放弃明示行动基准，进而否定罪刑法定主义的妥当性而放弃通过规范的一般预防论，最终只能主张绝对报应论的妥当性。当然，立法者在刑罚法规中将犯罪行为类型化时具有相当大的裁量权，而这种裁量权中并不存在理论意义上的类型化基准。有关这一点，比较各国刑法条文便可知，各国刑法典中有关犯罪行为的类型化有各种类型，从理论意义上讲，并非哪一个国家的类型化正确，哪一个国家不正确。同样，针对立法者无法进行类型化的过失犯而言，法官根据具体情况完全可以对其进行类型化。这不过是基于经验而得出的结论，并不存在严谨的理论根据。相同的行为通过反复，具有共性的事项可以成为类型性要素，而特殊的事项作为非类型性要素，在类型化的过程中被舍去。[10]


　　　一般地说，过失犯是结果犯，因此，只有危害结果发生后才能处罚。那么，过失犯的处罚与通过类型化而明示行动基准，并根据这种基准指导行动又是怎样一层关系呢？从违反行为规范的视角而言，行为人没有认识到的危害结果在刑法层面上没有任何意义。人们的行动与基于行动而引起的结果，只有根据人们自己的意思欲想控制时，只有以当时认识到的事项为前提才能对其进行控制。“不许杀人”这一有关故意犯的禁止规范，只是对禁止有意识的杀人行为才有意义。为了防止误将人作为黑熊而射杀的危险发生，将“不许杀人”这一禁止故意行为的规范，要求面临对象错误的行为人遵守毫无意义。针对处于对象错误认识的行为人而言，并不存在有关人的认识，因此，针对行为人来说，“不许杀人”不过是无法理解的命令而已。防止过失行为的实施，就有必要根据具体情况禁止疏忽大意或过于自信行为的另一种规范的制定，而这种规范必须是与行为人的认识相对应的规范。比如摆弄枪支时确认周围是否有人、使用煤气时注意是否漏气、驾车时注视前方等等。“过失犯的处罚之所以轻于故意犯，并非基于‘针对意思决定的非难程度相对低’这一折中法律和道德的理由，而是基于‘通过规范进行控制困难而加重处罚也不会有明显的效果’这一理由。{3}125


　　　总之，就有关过失犯客观注意义务的判断基准而言，行为人在当时条件下尽管可能没有预见，但是，从行为人所属的一般人的立场来看，这种情况，如果应当能够预见，那么，就应当说行为人具有预见。比如行为人在驾车行驶的过程中，由于近视又忘记了戴眼镜，结果看不见前方将行人撞死的情况下，尽管在危害结果发生的当时可以说行为人没有预见能力，但是，由于行为人对自己在驾车行驶时必须戴眼镜这一点具有注意能力，因此，可以说行为人对现实发生的结果具有预见，根据这一点，应当追究其过失责任。否则，就实现不了刑法保护法益、维持社会秩序的目的。与此相反，一般人在当时条件下难以预见的，行为人也可以因为自身认识能力较高而能够预见。这种情况下，只要能够查明行为人确实具有预见能力，那么，就可以以行为人的实际预见情况而追究其过失责任，以体现先打刑法所坚持的责任原则的要求。因此，在有无预见能力的判断基准上，既不应无视行为人的实际情况，以一般人的认识能力来代替其认识能力，也不能只考虑行为人的实际情况，以他本人为标准来说明其有无预见能力，而必须以行为人本人所属的一般人为素材，从一般人的立场出发，加以判断。{7}282也就是说，根据具体情况，判断行为人是否有预见可能性。如前所述，要做到这一点，就需要构筑判例制度。[11]

【注释】
[1]尽管我国刑法第15条是有关“过失犯”的规定，但是，在我国的刑法理论界，一直将其作为“犯罪过失”来研究。需要注意的是，过失犯是一种客观行为和状态，是指在犯罪过失心理支配下所引起的危害社会的结果；而犯罪过失则是指导致过失犯结果发生时行为人的主观心理状态，二者并不是一回事。因此，仅仅研究作为行为人主观心理状态的犯罪过失，能否反映出我国刑法第15条规定的过失犯的全貌和本来面目，不能不说是一大疑问。参见黎宏：《刑法总论问题思考》中国人民大学出版社2007年版，第261页。
[2]根据新过失论的主张，过失犯的构造是：客观注意义务，即结果回避义务虽然属于过失行为的违法性，但是，由于将违反客观注意义务的“违法过失行为”类型化了的内容才是构成要件，因此，它应属于构成要件要素。由此可见，新过失论在构成要件层面上注重客观注意义务（结果的客观预见可能性和结果的客观回避可能性），在责任层面上则注重主观注意义务（结果的主观预见可能性和结果的主观回避可能性）。
[3]在我国的刑法理论界，也有观点认为，注意义务即是指为避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为或不作为的义务，这种注意义务是人们参与社会共同生活、进行社会交往、从事社会生产、维护社会稳定和秩序所必不可少的共同行为准则。参见甘雨沛：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版．第161页。
[4]1999年4月23日凌晨，被告人驾驶无牌照的东风牌货车行驶至梅仙线某路段时，将车调头逆向停放于公路的路测，与酒后无证驾乘无牌二轮摩托车行驶到该处的被害人潘某、黄某相撞，造成二被害人死亡，被告人事后驾车逃逸。参见国家法官学院、中国人民大学法学院：《中国审判案例要览(2001年刑事审判卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第117页。
[5]上个世纪60年代以后，随着日本经济的高速增长，公害案件急剧增多，一时成为不可忽视的社会问题。其中，新澙水误病事件、富山疼疼病事件不仅备受日本社会的关注，也引起了世界的广泛注意。但是，公害犯罪不同于传统的刑事犯罪．简单地照搬已有的刑法中的理论恐怕无济于事，新新过失论正是在这种社会大背景下产生的。
[6]比如，在限速20公里的马路上，行为人以时速30公里的速度行驶。路边的小巷子里突然跑出一个企图自杀的人，冲到马路中央，行为人躲闪不及，将该人撞死。事后发现，就当时的情况而言，即使行为人以正常的速度行驶，也难以避免危险结果的发生。但即便如此，行为人的行为还属于交通肇事罪的实行行为。由于按照前述有关过失犯的实行行为的理解，在这种情况下，既有危害结果的发生，同时，行为人又违反了限速规定。但是，将这种行为人难以预见和难以避免的偶然情况视为犯罪，有悖于法律的公平正义之理。同时，我国的相关司法解释也规定，在认定交通肇事罪的情况下，除了要考虑行为所造成的严重后果之外，还必须考虑行为人对发生事故所承担的责任的大小。只有在行为人的违章行为引发了一定的严重后果，并且对这种结果承担主要责任或等同责任的情况下，才能说行为人的行为构成交通肇事罪。由此可见，将“违反规则的行为”一律视为过失犯的实行行为明显不妥。其结果，就是将以发生一定结果作为成立要件的过失犯，统统变成了违反行政取缔法规行为的结果加重犯。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版．第268页。
[7]信赖的原则作为交通肇事罪过失认定的基准，形成于上个世纪30年代德国的判例，在瑞士和奥地利等国家，几乎也是在这一时期出现并得以确立的。上个世纪60年代，日本最高裁判所的有关交通肇事的判例第一次适用该原则，后来，无论是在司法实践中还是在理论上均得到了认可。信赖的原则之所以适用于交通事故领域，首先，是因为在传统观念中，只要有人死伤于交通事故，就会根据结果责任主义的思维方式试图处罚当事者，即基于责任主义立场以过失为由追究当事者的责任占了上风；其次，随着人们自觉地遵守交通规则，完全可以要求其他交通参与者也要遵守交通规则的时机已经相对成熟。因此，如果人们遵守交通规则的观念尚未普及，或因交通环境尚未完备而不能要求其他交通参与者自觉遵守交通规则的情况下，则有必要慎重适用信赖的原则。另外，在适用该原则时，并不能以行为者在主观上相信对方遵守交通规则为基准，而是应当以客观上是否具有相当性为基准。现在，这一原则能否适用于医疗事故和其他施工现场等多人共同作业的情形，有不同观点的争论。参见[日]西原春夫：《交通事故与信赖的原则》，成文堂1969年版，第14页。
[8]这种观点的主要依据是：由于责任是一种个人责任，责任过失应根据行为人自身的情况来确定。主观标准以行为人本身实际具有的知识、能力为依据确定其是否有预见能力，符合责任主义的要求。大陆法系的刑法理论一般认为，主观的注意义务，也是所谓的责任过失的问题。责任过失是以对行为人进行人格的非难为要素的，因此必须以行为人自身的注意能力为基准判断是否存在注意义务的违反。在这一点上，责任过失与违法过失完全不同。不过，具有责任能力的行为人通常也具备社会一般人的注意能力，因此，一般可以说在肯定了存在构成要件性过失、违法过失时，也就存在责任过失。但是，当行为人不具备社会一般人的能力这种程度的能力时，即使认为存在构成要件性过失、违法性过失，也要否定责任过失。因为行为人本不具有一般人所具有的注意能力却被推定具有了一般人所具有的注意能力，而被以过失追究了刑事责任，显然与主客观相一致的理念相背离，是一种客观归罪，而且也使刑法失去了保障人权的机能。例如，盲人拄着白色的拐杖在人行道上行走，撞到了走路的幼儿，并使幼儿负伤。在这种情形中，从该盲人所具有的注意能力来看，就不能认为他存在责任过失。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第251页。
[9]这种观点认为，判断行为人对自己行为的危害结果能否预见，应当坚持主客观综合判断的原则。首先要注意到在当时的具体条件下，一般具有正常理智的人对这种结果的发生能否预见，从而做出初步判断。在初步判断的基础上，更重要的是从实际出发，实事求是，根据行为人的年龄、所从事的职业、技术熟练程度、社会阅历、智力发育情况等行为人的主观特征，分析他在当时具体情况下对这种结果的发生能不能预见。相反的情况也是存在的。有时一般人难以预见的，根据行为人的专业知识、业务熟练情况，他却能够预见。参见（马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第356页。）也有观点认为，折中说坚持以主观说为根基，同时将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行相互的反复比较、印证，就为主观说得出的结论的正确性提供了保障，因此，可以说，折中说完全克服了客观说和主观说的不足，而兼具了两者的长处，应当是判定行为人是否具有注意能力的正确见解。参见高铭暄、赵秉志：《过失犯的基础理论》，法律出版社2002年版．第27页。
[10]要做到这一点，就有必要构筑判例制度。由于刑法规范都不可避免地具有某种程度的抽象性和模糊性，而刑法适用的对象又是一个个千姿百态的具体刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑法规定，很难保证刑法适用的正确性。判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑法规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑法规范作出的相对合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑法的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体案件。所谓判例，是指法院在审理案件过程中可以援引，并作为处理同类案件法律依据的判决或裁定。判例最初是审理某一具体案件所作的判决，由于多次被法院裁判时援引，从而使它具有一般规范性文件的性质，成为处理同类案件的法律依据。在英美法系国家，判例是法的重要渊源，但在实际成文法的大陆法系国家，判例则不具有法律效力，只是作为处理某一案件适用法律的参考。在我国，判例不具有法律效力，不是法的渊源，但它对审理同类案件有一定的参考作用。对于上升为判例的某一判决或裁决中的法律规则，不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于此后该法院或下级法院所管辖的案件。只要基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理，这便是“遵循先例”原则。需要注意的是，我国刑法学界部分观点认为，只有英美法系的国家才实行“遵循先例”制度，大陆法系国家则以议会制定的成文法为惟一的判案依据。其实，这是一种误解，因为这种观点被“判例法”和“成文法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治化程度较高的大陆法系国家，比如德国、法国、日本，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2006年版，第124页。
[11]需要注意的是，借鉴判例制度需要有相应的环境和条件。而目前我国直接引进或借鉴判例法制度之条件尚不够成熟。理由是：无论是英美法系国家还是大陆法系国家，能够成为判例的判决是由终审法院作出的，即终审法院的判决才能成为判例。但是，就我国的现实情况而言，最高人民法院乃至高级人民法院基本上不开庭或很少开庭审理刑事案件，写批复、作解释、下指标的现象较为普遍。然而，法院是审判机关，严格意义上的审判是指开庭审判。不开庭审判案件的机关不管怎样也不能叫做法院；只是写批复、作解释、下指标的人无论如何也不能成为法官。如果我们的最高人民法院、高级人民法院不是仅写批复或作司法解释，而是开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院，那么，效果必然好得多。成文刑法得到了法院的详尽解释，判决理由的详细表述促进司法公正，各方当事人与一般公民认可法院判决从而提高判决的权威性，判决的法律根据是刑法而不是司法解释。在此基础上，可以逐步形成上级法院的判决对下级法院判决的指导与约束作用，只有这种终审判决才能称之为判例。

   作者  郑泽善
【作者单位】南开大学
【文章来源】《昆明理工大学学报社会科学版》2012年第2期