略论侦查监督工作对新刑事诉讼法的适应

【出处】正义网
【摘要】新刑事诉讼法出台了多项涉及侦查活动监督的新规定，包括指定居所监视居住、细化逮捕条件、羁押必要性审查、非法证据排除等。这些规定可能对侦查监督工作的理念、模式等产生重要影响。侦监工作应从更新观念、制定司法解释、创新工作机制等多方面主动适应新刑事诉讼法。
【关键词】侦查活动监督；新刑事诉讼法；影响；适应
【写作年份】2012年


【正文】

　　2012年3月14日，《刑事诉讼法》修正案历经波折终于获得全国人大通过。从2003年刑诉法修改列入第十届全国人大立法规划算起，已经十个年头了。这次修法也是1996年以来的首次修订，而在此期间，《刑法》已经有了八个修正案，与之相比，刑诉法的修订可谓“十年磨一剑”。虽然民间和学界对此次修法的某些内容仍持有保留意见，但新法确有许多重要突破，不乏“亮点”，更加凸显了打击犯罪与保护人权相平衡的理念，正如陈光中教授所言，“突破应该说是好多方面……应该说有比较大的进步”。但这些法条中的“进步”能否变现为实践中司法的“进步”还有待时间的考验。在这些“进步”中，关于侦查活动监督条款的修改尤其引人注目，这些条款能否有效落实不但直接关系到当事人合法权益的保障，而且必然影响到中国特色社会主义法治的公信力。因此，必须严肃对待和用心落实新刑诉法的规定。

　　一、新刑诉法直接涉及侦查活动监督的主要内容

　　（一）犯罪嫌疑人在侦查阶段委托律师辩护的权利得以确认

　　新刑诉法第三十三条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。第三十四条又对特殊情形下的犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助机构为其提供辩护服务的权利作出规定。这些规定与2007年即以修订的《律师法》规定是一致的，明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段获得律师辩护的权利以及侦查机关保证这一权利的义务，明显不同于现行规定只是把律师在侦查阶段的地位定位为“法律咨询者”或者“提供法律帮助”的规定。

　　（二）强制措施的规定更加具体和严格

　　1.设立了指定居所监视居住的规定，赋予检察机关对特殊监视居住进行法律监督的职责。第七十三条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

　　2.细化了逮捕条件和程序，强化了检察机关审查逮捕的责任。第七十九条列举了五种对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性而应当予以逮捕的情况；规定了“应当逮捕”的情形：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。特别是新刑诉法把原来“发生社会危险性，而有逮捕必要”这一逮捕条件细化为五种情形，为判断犯罪嫌疑人是否有逮捕必要提供了较为明确的法律依据。

　　与此同时，细化了检察机关审查逮捕的程序。第八十六条规定了检察机关在审查逮捕程序中应当讯问犯罪嫌疑人的三种情形，包括对逮捕条件有疑问、嫌疑人要求当面陈述、侦查活动可能有重大违法行为的。此外，还增加了：审查逮捕时可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

　　增加了逮捕后检察机关对羁押必要性进行定期审查的责任。第九十三条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

　　（三）明确了控方的举证责任，设立了非法证据排除条款

　　第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，从而明确了检察机关公诉案件的举证责任。第五十条至第五十九条针对取证、排除非法证据等问题作了明确规定。在侦查、审查起诉时发现有应当排除的证据的，应依法排除，不得作为起诉意见、起诉决定的依据。还赋予了检察机关对非法证据的调查核实权。在庭审中，证据收集合法性的证明责任由检察机关承担。这些规定与两个“证据规定”的内容要求是一致的。把好证据关，首先取决于侦查阶段的工作状况，因此，对侦查取证活动合法性的监督至关重要，这必将给侦查监督的传统工作方式带来巨大冲击。

　　（四）强化了职务犯罪侦查权

　　第一百四十八条至一百五十条规定了检察机关在查办重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件中，决定采取技侦手段的权力（但这并不表示检察机关有权直接实施技侦手段），并对行使这一权力的程序、期限、获取信息的使用范围等问题作了严格规定。新刑诉法第二编第二章第五节、第六节分别对“搜、查、扣、冻”的对象和范围作了重要调整。这些修改在一定程度上有助于解决自侦案件侦查手段单一的困难，但如何对这些侦查活动进行有效监督也对检察机关提出更高要求。

　　（五）有关讯问活动的规定更加完善

　　新刑诉法对讯问犯罪嫌疑人的时间、地点、步骤等作了具体要求。如拘留或逮捕后应当立即送看守所羁押，至迟不得超过24小时，讯问必须在看守所内进行等。特别是第一百二十一条关于讯问全程同步录音或录像的规定，是对近年来司法实践经验的总结和法制化，也是许多冤案错案“逼迫”出来的保障被讯问人员合法权益的不得已的手段，这既对侦查人员的讯问能力提出新的挑战，也对讯问活动的合法性提出更高要求。

　　（六）设立了对部分违法侦查活动向检察机关的申诉机制

　　新刑诉法第一百一十五条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员五类行为之一，有权向该机关申诉或者控告。对处理结果不服时，可以向检察机关申诉，检察机关为申诉的审查处理机关。这里需要注意的是，有关人员不是对所有的侦查行为都有权提出申诉或者控告，而只是当认为司法机关对人或物的强制措施适用不当时才能提出申诉或者控告。

　　以上是新刑诉法直接涉及侦查监督的主要修改内容，除上述几点外，新刑诉法的其他内容也涉及到对侦查活动的监督，如审查起诉、提起公诉、审判、刑罚执行监督制度的调整等，当然以侦查阶段为基础，受侦查阶段工作情况的影响。事实上，刑诉法作为规制刑事诉讼活动的基本法律，几乎每项规定都直接或间接地涉及对侦查活动的监督问题。

　　二、新刑诉法对侦查监督工作的重要影响

　　刑诉法的修改绵延十年，立法机关、司法机关、学者、律师、社会公众均参与其中。法律的修改过程也是各方面博弈的过程，围绕着修法，各有关部门在学者的智力支持下研究、建议、争论，动用一切资源影响立法过程；民间，尤其是网民，也在学习、探讨、各抒己见，各种观点交相辉映。自2011年8月30日，全国人大常委会向社会公布刑诉法修改草案征求意见后，短短一个月内，就收到80953条意见，而2005年，物权法立法过程中，仅收到来自公众的11543条意见。可见，刑诉法的这次修改，社会参与程度之深。如此长时间、大范围的修法过程，必然对司法机关、社会公众的法治意识、司法理念、司法体制等产生深刻影响。笔者以为，新刑诉法对检察机关侦查监督工作的重要影响有以下五个方面。

　　1.把侦查监督等同于审查批捕的观念将被推翻。长期以来，检察机关将主要精力放在了捕前审查工作上，对批捕前的审查相当重视，其中，又特别重视审查犯罪嫌疑人可能被判处刑罚的情况和案件证据是否充分，有的甚至在批捕程序中执行过高的证据标准，不够判实刑不批捕。但与此同时，又对批捕后侦查机关变更强制措施的情况和侦查活动的合法性监督不力，以至批捕工作显得比较随意，有损检察机关权威性。实务部门的有些同志至今仍习惯把侦监部门称作“批捕处（科）”，片面认为，侦监部门的工作就是批捕，除此之外，对侦查活动的监督就没有多少工作可做了。但是今后，律师在侦查阶段即可担任辩护人，检察院提起公诉需向法院移送全部案件材料，庭审中检察机关对侦查活动和证据的合法性负举证责任。因此，要保证案件质量，仅仅把好审查批捕关远远不能适应刑事诉讼法的这些重要变化，那种把侦查监督基本视同于审查批捕的观念无法适应司法制度的进步。

　　2.对审前羁押进行司法控制的观念将取代传统思维。在我国，由于受传统观念的影响，许多司法人员也认为，一个人既然犯了罪，其行为就属于“敌我矛盾”的范畴，将犯罪人当作“敌人”看待，因此，对犯罪嫌疑人采取逮捕强制措施后想当然地就可以将其羁押两个月甚至更长时间，而不论是否有必要羁押和羁押这么长时间，再加上拘留、审查起诉、补充侦查的时间，一名犯罪嫌疑人不论最终是否被定罪或量刑轻重，都有可能在审判前被羁押半年以上。一方面，刑讯逼供、“躲猫猫”等严重侵犯人权的问题几乎都发生在审前羁押阶段，给我国本就脆弱的法治肌体造成难以愈合的伤疤；另一方面，由于关押时间过久，一些轻罪、过失犯罪的嫌疑人在看守所对社会产生怨恨情绪或受重罪犯、惯犯的“感染”而“学坏”，出来后从事更加严重的犯罪，给社会造成更大危害。这些问题都警示我们必须认真改革审前羁押制度。新刑诉法要求检察机关在逮捕后仍要对羁押必要性进行持续审查，这虽不是引进发达国家的司法审查制度，但过去那种“抓了就关”的观念必将被摒弃，取而代之的将是对羁押性强制措施进行司法控制的理念。

　　3.对刑事辩护制度的片面认识再次受到“重创”。如果把追诉犯罪看作“矛”，那么刑事辩护就是“盾”，作为“矛”的检警两家，一直对律师参与刑事辩护存在两大片面认识：一是单纯把律师放在对立面，认为律师提供刑事辩护给侦查起诉工作造成障碍，是和司法机关“对着干”；二是消极应对，即自恃自己是国家机关，有强大的公权力作后盾，对刑事辩护制度的新发展逆来顺受，漠视律师的担任辩护人的诉讼权利。其实，2008年新的律师法实施后，即在司法机关引起强烈反响，但有的同志借口律师法和刑诉法不在同一个立法层面，与现行刑诉法规定不一致而继续抱着片面观念不放。这次，新刑诉法从国家基本法律的层面上对律师介入辩护的时间、律师会见程序和阅卷范围、辩护人刑事责任的追究、法律援助条件等刑事辩护制度进行了完善。检察机关必须从建设社会主义法治国家的高度正确认识完善刑事辩护制度的重要意义，那些有悖于诉讼文明发展方向的司法观念将越来越不被接受。

　　4. 促使侦查监督的工作模式产生重大变化。依据现行刑诉法，侦查监督工作主要由各级检察机关内设的侦监部门负责，主要工作内容是审查批捕、接受公民对侦查人员侵犯其人身权或利诉讼权利的控告并进行调查。监督的范围主要是审查批捕前的侦查活动。监督方法是发出纠正违法通知书或提出纠正违法意见。当然，公诉部门在审查起诉程序中也有个监督侦查活动的责任，但不是主要职责，监督手段主要是退回补充侦查以及存疑不起诉。我国的检察机关在法律上没有依据去直接领导或者引导侦查活动，监督方法基本是事后监督，缺乏事前和事中监督，而且发纠正违法通知书和提出纠正意见的监督方式没有强制约束力，监督效力相当有限。新刑诉法在保障律师权利、侦查讯问录音录像、证据合法性、强制措施合法性和必要性等多个方面给检察机关侦查监督工作提出了比以往高得多的要求，涉及侦监、公诉、自侦、控告、申诉，监所等多个部门，但是现行侦查监督工作的执行部门、监督方式、工作范围显然已经不能完全适应这些新要求，检察机关要切实有效地履行侦查监督职责，在工作模式上不得不从目前单一部门、事后、静态、结果监督向多个部门、同步、动态、过程监督转变。

　　5.在侦查监督中，检察机关承担的风险和责任将大幅增加。诚然，新刑诉法赋予检察机关对侦查活动更加广泛和具体的监督权力，检察机关在监督侦查机关的诉讼活动中将更加“有底气”。新刑诉法设立了比较完善的制约侦查权的规定，这是符合法治文明发展方向的。检察机关特别是侦监部门处在侦查监督的关键地位，能否正确行使监督权、将这些规定落到实处，能否对侦查活动进行合法有效的监督又不至于“过度监督”，各方面一定会“瞪大眼睛”密切关注。轰动全国的杜培武、佘祥林等案件，从侦查监督的角度讲，一方面是由于检察机关对当事人申诉重视不够，没有积极履行监督职责造成的；另一方面，也是监督依据有限、监督手段乏力造成的。新刑诉法以多达十五个条文新增或细化了检察机关对侦查活动的监督权力，但权力的增加也意味着风险和责任的加大，比如对指定监视居住的监督权，一旦在执行期间出现刑讯逼供、当事人非正常死亡等问题，检察机关是否承担监督不到位的责任？承担什么样的责任？又如，在庭审中，证据收集合法性的证明责任由检察机关承担，如果法庭认定控方收集证据的程序或手段不合法、严重影响定罪量刑而加以排除，不但检察机关败诉的风险大大增加，而且其中涉及的对侦查活动监督不力的责任恐怕应不止由一个部门承担。

　　三、关于侦查监督工作适应新刑诉法的主要建议

　　（一）清醒认识新法价值，牢牢把握发展机遇

　　1996年刑诉法取消了收审、免于起诉等不合理的刑事诉讼制度，是社会主义国家法治建设的一大进步，但随后几年仍然出现了佘祥林、杜培武、聂树斌、赵作海等重大刑事错案，向公众揭开了侦查机关在刑事司法活动中长期存在的黑幕，让司法机关颜面扫地，如何合理有效地监督规制侦查活动、在社会主义条件下坚持打击犯罪与保障人权并重成为摆在决策者面前的紧迫课题。早在2003年，刑诉法的修改就列入了全国人大立法规划，但由于有关部门在司法理念、部门利益上的博弈非常激烈，在一些重要问题上达不成共识，修法计划没有按预期完成。党的十七大报告提出人权保障、公平正义、宽严相济刑事政策和权力制衡观点，都与刑事诉讼密切相关，而之前提出的社会主义法治理念在全国掀起学习讨论热潮。十七大后，中央政法委启动了新一轮司法改革工作，2009年，刑诉法的修改顺理成章地再次被列入全国人大立法规划，于是有了今年修正案的通过。可见，刑诉法的修改充满艰辛和曲折，但它的价值是巨大的。刑诉法之所以常被人称为“小宪法”，就是因为它与其他任何法律相比，与每个人的人身自由甚至生命权息息相关，没有它，刑法规定的再严厉，也无法施加到公民个人身上。因此，一部完善的刑诉法对保障公民宪法权利、建设社会主义法治国家是至关重要的，而如何全面落实刑诉法的规定和其中蕴含的法治精神，更是对司法机关智慧和能力的巨大考验。诚然，新刑诉法的许多条文规定得相当原则，难以直接运用于实践，在某些问题上也给侦查权力“灵活”运用留下了较大空间，但从另一角度看，这些空间也是检察机关把握发展机遇、积极开展监督的重要领域。

　　（二）抓紧制定司法解释，争取侦查监督主动权

　　新刑诉法2013年1月1日实施，做好实施的充分准备是司法机关的当务之急，出台新的司法解释则是重中之重。如果说，近几年来公检法等部门在刑诉法修改问题上几个回合的博弈是“小试牛刀”的话，那么，接下来修改解释的工作就是“真刀真枪”地干了。现行刑诉法共225条，而“两高”和公安部的规定加起来超过1440条，实际上，有关刑诉法的解释对司法实践的指导意义已经远远大于刑诉法本身了，但这些解释和规定之间难免有相互抵牾之处，由此产生了许多矛盾。多年来，学界和实务界均有人呼吁整合公检法各家的解释和规定，与刑诉法母法统一起来，制定一部全面、具体、可操作性强的刑诉法典。然而，就目前体制而言，这次修法，各部门对这一理念的回应仍旧不积极，下步必然各自出台有利于自己权力运行的解释。但即使这样，也并不妨碍检察机关以社会主义法治理念为指引，依法充分履行法律监督职能，制定符合刑诉法精神的司法解释。比如新刑诉法第九十三条规定了逮捕后检察机关对羁押必要性进行定期审查，但如何审查、何时审查等问题并未明确规定。这看似是法条的粗疏，但正是这样的“粗疏”为检察机关出台相关司法解释留下了必要空间，应该抓住机遇，积极探索建立羁押必要性的审查约束机制。

　　（三）依法完善对强制措施的规制机制

　　1.必须清醒认识新刑诉法第九十三条的立法精神。此条赋予检察机关对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查的职责，对不需要羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。这一规定在立法思想上抛弃了“一捕到底”的传统司法观念，从“构罪即捕”、“一关到底”向“必要逮捕”、“适当羁押”迈进了一大步，对于杜绝超期羁押、刑讯逼供、监管场所暴力行为具有重要意义。但稍加分析就会发现，其实际效果如何还难以判断。原因是：一是没有规定捕后审查的时间和频率。假如逮捕期限临近届满再审查羁押必要性，没有实际意义；二是检察机关审查后发现不需要继续羁押，也只是“应当建议予以释放或者变更强制措施”。“建议”二字没有强制约束力，其效力不会比检察建议更高，不难理解，这样的“建议”对侦查机关影响甚微；三是批捕的机关是检察机关，让检察机关自己审查自己批捕的案件，然后得出不需要羁押的结论，从而否定自己先前的决定，这在情理上很难说得通。更何况，宪法早已明文规定，公民对国家机关有批评和建议的权利，连公民个人都有权批评和建议，试问，即使新刑诉法没有第九十三条的规定，检察机关对羁押必要性提出建议难道有什么不对吗？所以，要实现对逮捕后羁押实施有效的司法控制，不能寄希望于逮捕后再去审查羁押必要性，首要的还是应该把好批捕关。

　　2. 严把审查批捕关，完善审查批捕程序。严格落实逮捕条件，制定更加详细、更具可操作性的司法解释。对确需逮捕的坚决逮捕，可捕可不捕的原则上不予批准逮捕，保证批捕或不批捕的决定都经得起法律和事实的检验。笔者以为，在审查批捕环节，需完善之处主要有三点：一是从严把握逮捕条件特别是“有逮捕必要”的五种情形，注重逮捕必要性审查。围绕待证事实和逮捕必要性要件掌握证据标准，重点审查证据合法性，保证逮捕措施准确适用；二是审查讯问全程同步录音（录像）资料。确定讯问的时间、地点、过程是否合法。可考虑出台司法解释，规定对某些案件，侦查机关在提请批准逮捕时必须提交相关讯问录音录像资料；三是主动听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见。建立相对公开的审查机制，必要时可听取被害人的意见。这既是了解侦查活动是否合法、保障当事人诉讼权利的内在要求，也是检察机关加强自身监督、提高司法公信力的客观需要。

　　3.尽快建立审前羁押必要性审查机制。审前羁押在二战前非常普遍，但二战以后各国都意识到这种剥夺犯罪嫌疑人人身自由的措施过于严厉，因此对审前羁押进行了严格的控制，羁押的适用对象一般仅限于重罪案件，有的国家还对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪可能判处的刑期有明确的要求。[1]新刑诉法给检察机关探索建立中国自己的审前羁押必要性审查机制提供了可能。首先，在实践中用好用足法律条文，及时总结经验。目前可采取一些措施细化审查羁押必要性的工作流程，如：审查批捕环节主动听取犯罪嫌疑人及其辩护律师对羁押的意见；增加羁押必要性书面说明意见，作为审查逮捕案件卷宗的组成部分；批捕书附加羁押理由的内容并告知被批捕人；疑难案件的批捕由办案人提出意见、检委会决定等。其次，侦监部门与公诉部门建立羁押必要性协同监督机制。审查逮捕是刑事诉讼中靠前的阶段，在当前体制下，侦监部门难以掌握案件批捕后的发展情况，也就难以在批捕后继续审查羁押必要性。对此，侦监部门公诉部门应加强案件信息交流沟通，两部门案件承办人应负责案件批捕后的全程动态，公诉部门应将案件进展情况和羁押必要性审查意见反馈侦监部门，以便侦监部门及时跟踪审查。再次，笔者建议制定司法解释，检察机关在作出批捕决定的同时，根据案件需要，附逮捕后的羁押期限，侦查机关应当遵守检察机关批准的羁押期限，如果期限届满不能侦结案件需对嫌疑人继续羁押的，必须在期限届满前报原批捕的检察机关批准。

　　4.探索建立被羁押人员生存状态监督机制。新刑诉法规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，实际情况是，大多数犯罪嫌疑人会“招供”，从而“证实自己有罪”。事实上，除极少数情况下“招供”是出于真心悔罪外，大多数“招供”是犯罪嫌疑人屈服于某种强力的结果，而“向强力屈服，只是一种必要的行为，而不是一种意志的行为；它最多也不过是一种明智的行为而已。”[2]在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人面对的是司法机关的“强力”，一旦被羁押，更是面对侦查机关的“强力”，而刑讯逼供则是“强力中的强力”，在这一“强力”面前，绝大多数人是不堪一击的，除了屈服，别无选择。羁押是最容易出现刑讯逼供、造成冤假错案的环节。但是，羁押场所是封闭的，刑讯逼供极难被证明，因为“它自身隐含着‘保险丝’或‘避雷针’，具有某种自我保护和逃避惩罚的本能”[3]。因此，建立被羁押人员生存状态监督机制，对被采取拘留、逮捕等羁押性强制措施的犯罪嫌疑人的生存状态实施动态监督对于检察机关审查言辞证据合法性是十分必要的。值得一提的是，讯问同步录音（录像）就是让侦查机关的“强力”暴露在监督者面前的一项合理措施，除此之外，人们几乎无法判断嫌疑人的“屈服”是“意志”的行为还是“明智”的行为。下步在执行新刑诉法过程中研究论证和探索建立被羁押人员生存状态监督机制应是一个重要发展方向。




【作者简介】
朱明，单位为山东省人民检察院。


【注释】
[1]王以真.外国刑事诉讼法学(新编本)[M].北京:北京大学出版社,2004.63.
[2][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆,2003.9.
[3]崔敏.求真集[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.356.