洗钱罪上游犯罪的范围之认定

【出处】《河北法学》2012年第7期
【摘要】洗钱犯罪的上游犯罪规定较为笼统，不能简单将刑法第191条所规定的情形与相应的章节罪名机械对应，应该区分相应章节中的注意规定与法律拟制不同对待。另外，犯罪所得及其收益也是极为重要的判断标准，对其认定上需要具体情况具体分析。
【关键词】洗钱罪；上游犯罪；犯罪所得
【写作年份】2012年


【正文】

引言

近年来，随着江苏省经济快速发展，金融犯罪呈上升趋势，而洗钱犯罪是其中较为高发的犯罪之一。自97年刑法修订新增加洗钱罪以来，洗钱罪先后历经两次修订。2001年12月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（三）》第7条对本条进行第一次修订。在1997年“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”基础上增加了洗钱的对象“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益”。2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》则进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。随着这两次的修订，在司法实践中，新的问题不断出现，如何正确界定洗钱罪的上游犯罪的范围，便成了司法实践部门所必须面对的一道难题。

有学者直接将刑法第191条中规定的上游犯罪与刑法中的章节名称相对应[1]。另有学者对此持不同看法，认为需要具体情形具体判断，比如那些由犯罪性质决定并不能产生非法所得的犯罪则不应在此范围，非法持有毒品罪、非法持有原植物种子、幼苗罪、包庇毒品犯罪分子罪等便属此种情形[2]。可是上述这些讨论都没有就洗钱罪的上游犯罪范围展开详细的讨论，这就导致司法实践中碰到这样的问题时，依然难以寻找理论上的支持。因此，有必要就洗钱犯罪的上游犯罪的范围展开具体、详细的讨论。

本文首先就上游犯罪范围判定中存在的一些共性问题展开分析，然后就各个具体情形展开详细讨论。

一、几个判断标准

在对洗钱罪的上游范围具体探讨前，有一些基本理论问题需予以澄清。

（一）关于注意规定

在洗钱犯罪上游犯罪的规定中，有些对应的章节中存在注意规定，如果笼统地把相关章节的所有罪名直接认定为上游犯罪，恐怕不太合适。例如，在破坏金融管理秩序罪中，第183条第1款所规定的职务侵占罪，原本属于侵犯财产罪一章中的内容，现在放在此处，只是为了提醒司法者引起注意，因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占罪的构成要件。在这种场合，就不能将职务侵占罪也视为该节的一个罪名，从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。还有第196条信用卡诈骗罪里也存在类似规定。第196条第3款规定的是“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，依照该规定，行为人在盗窃他人信用卡后在自动取款机（ATM）上取款的行为，按照文义解释，毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为（这一点和盗窃信用卡后对自然人使用不同，后面还会详细讨论）。就该行为而言，既不符合诈骗罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。因此，就盗窃他人信用卡并在ATM机上取款的行为而言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。

（二）法律拟制

对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪也是需要探讨的问题。

首先，如果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的某个罪名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。因为法律拟制的结果就是要将该罪按照拟制后的罪名进行论处，在此种情形下的涵摄并没有违反罪刑法定原则的要求。

其次，在上游犯罪所规定的相应章节中，某些条文所规定的犯罪事实可以被评价为上游犯罪中的具体个罪，但经过法律拟制后变成不属于该章节的罪名，而是要按照其他非属于洗钱上游犯罪对应章节的罪名进行论处，对于此种情形是否依然属于洗钱罪的上游犯罪便成为问题。例如，在行为人盗窃信用卡后并对自然人使用的场合，就使用信用卡而言，属于冒用他人信用卡，本来应该成立信用卡诈骗罪，可是刑法却规定应按照盗窃罪论处，就此而言，可以说该规定在此种场合便属于法律拟制，而非注意规定。换言之，盗窃信用卡并对自然人使用的行为原本属于信用卡诈骗罪，但刑法却赋予其盗窃罪的法律后果[3]。既然该行为原本就属于上游犯罪范围中的犯罪构成，将其评价为上游犯罪便也符合法律规定。

（三）犯罪所得及其收益

在具体判断某个罪名是否属于上游犯罪范围时，犯罪所得及其收益也起到较为重要的衡量作用，如果某个犯罪在行为实施的过程中，完全没有犯罪所得及收益，就不宜将其认定为洗钱罪的上游犯罪。例如，非法持有毒品罪，非法携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪（除帮助行为外），一般不构成洗钱罪的上游犯罪。

通过上述分析，不难发现，犯罪所得及收益在判断某罪是否成为洗钱罪的上游犯罪中有着重要的作用。可是，到底什么是犯罪所得及收益，应该如何认定，这都存在较大争议。

就犯罪所得而言，国内外学者意见都不一致，主要存在狭义和广义之争。狭义的观点认为，通过犯罪行为所获得的财物，不包括犯罪行为所生之物、犯罪行为的报酬和犯罪工具[4]。日本有学者对犯罪所得进行的也是狭义解释，认为犯罪所得是指犯罪取得之物，即犯罪行为之时已经存在，通过犯罪行为由犯罪人所直接取得之物，如诈骗罪中骗取的财物、赌博罪中的赌金等[5]。广义的观点则认为，犯罪所得是指因实施犯罪活动而取得的一切财物，包括犯罪所得之物、犯罪所生之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具等[6]。

应当说，无论狭义说还是广义说都不适合对洗钱罪上游犯罪犯罪所得的解释，狭义说导致范围过窄，广义说导致范围过宽。虽然日本通说采取狭义说，但不能就此认为我国刑法也应该采取狭义说。因为日本刑法在第19条中对犯罪行为所生之物、犯罪行为取得之物、犯罪行为的报酬及犯罪工具均有单独的规定，故而采取狭义说。可是我国刑法并没有就上述几种情形分别予以规定，因此，狭义说不可采。另外，广义说将犯罪工具也包括进来，难谓妥当。总之，对犯罪所得应采取适合我国的合理解释，即犯罪所得应当包括犯罪所生之物、犯罪所得之物及犯罪行为的报酬。当然，犯罪所得不包括供犯罪使用的本人的财产，该财产实际上就是犯罪的工具，例如伪造货币用的纸张、印刷机等财物。

就犯罪所得产生的收益而言，收益的来源必须是“犯罪所得”，而不能是来自于上游犯罪本身，否则便成了犯罪所得而不是收益了。犯罪所得产生的孳息，属于犯罪收益。孳息包括自然孳息以及法定孳息，犯罪所得产生的孳息既包括合法形式产生的，也包括非法形式产生的。例如赃物产生的租金、赃款用于高利贷所产生的利息等均属于犯罪所得产生的收益。犯罪所得的替代物，属于犯罪收益。犯罪所得的替代物，指的是犯罪所得经过转移、变卖、变现处理后的替代物。在此种情形，有争议的是，赃物丧失了同一性后是否还能认定为赃物。当然，赃物丧失了同一性后确实有可能不再能成为犯罪所得，但认定为犯罪所得产生的收益是没有疑问的。

二、上游犯罪范围的具体认定

如前所述，洗钱罪的上游范围的认定，既不能过宽，也不能过窄，而刑法第191条所规定的罪名也不能完全认为是类罪名。对其认定，应当逐个予以检讨。

（一）毒品犯罪

第六章 第七节规定的毒品犯罪，共有12个罪名。如前所述，其中非法持有毒品罪和非法持有原植物种子、幼苗罪因不具有犯罪所得，难以成为洗钱罪的上游犯罪。毒品和原植物种子、幼苗是持有的行为对象，而不是犯罪所得。因为毒品和原植物种子、幼苗等既不是通过犯罪行为所取得，也不是通过犯罪行为所产生。当然，在行为人帮助他人持有毒品或者帮助他人持有毒品原植物种子、幼苗，进而获得报酬时，该报酬作为帮助行为的报酬，可以在认定为持有犯罪的帮助犯的同时，将其所获得的报酬认定为犯罪所得。因此，在该种情形，便可以将持有型毒品犯罪认定为洗钱罪的上游犯罪。

非法提供麻醉药品、精神药品罪也不能成为洗钱罪的上游犯罪。在通常情况下，本罪的犯罪行为都是无偿的，因此并没有犯罪所得。一旦提供变成有偿的时候，则因为具有牟利目的，应按照贩卖毒品罪论处，当然也就成为洗钱犯罪的上游犯罪。

此外，在包庇毒品犯罪分子罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中，如果包庇、窝藏是无偿的，便也难以成为洗钱罪的上游犯罪。只有在包庇、窝藏是有偿的情况下，才可能成为洗钱罪的上游犯罪。

当然，在本节所有罪名中，除了上述几种特殊情形外，其他罪名通常能成为洗钱罪的上游犯罪。

（二）黑社会性质的组织犯罪

对于刑法第191条规定中的黑社会性质的组织犯罪而言，到底是指以黑社会性质组织为主体实施的犯罪呢，还是仅仅指那些在刑法条文中明确出现黑社会性质组织字样的条文？

支持后一种观点的论者认为，从字面看，刑法条文中涉及黑社会性质组织犯罪的条文，仅有第294条，一般刑事犯罪中并未对黑社会性质的组织或者其他人实施产生的刑事责任进行区分；且该条第4款规定，犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，如果认为黑社会性质的组织实施的一般刑事犯罪也是洗钱罪的上游犯罪，实际上是把其他犯罪行为的犯罪所得评价为本罪的犯罪所得，有重复评价之嫌；另外，将黑社会性质组织实施的一般刑事犯罪也认定为洗钱罪的上游犯罪，会扩大洗钱罪的上游犯罪的范围[7]。

可是，上述理由难以立足。首先，刑法修正案八明确规定了黑社会性质的组织的特征，要认定为黑社会性质的组织，必须是该黑社会性质的组织有组织地多次进行其他违法犯罪活动，否则，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。当然，刑法规定，组织、领导、参加黑社会性质的组织，又实施其他犯罪的，数罪并罚。一方面以其实施的故意杀人、贩卖毒品等其他犯罪行为为基础认定为黑社会性质的组织，另一方面又以组织、领导、参加黑社会性质的组织与故意杀人罪、贩卖毒品罪实行并罚，就此意义上而言，本罪确有重复评价之嫌。可是该规定是由立法明确规定的，这里存在的是罪刑法定原则与禁止重复评价原则之间的冲突问题，在此情形，应当优先适用罪刑法定原则，排除禁止重复评价原则的适用。仅以此理由，不能得出黑社会性质的组织实施的一般刑事犯罪不能成为洗钱罪的上游犯罪的结论。

其次，如果认为黑社会性质的组织犯罪仅包括刑法第294条的三个罪名的话，就组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及入境发展黑社会组织罪而言，其本身很难有犯罪所得，而且在包庇、纵容黑社会性质组织罪中，如果行为人是无偿的场合，也很难产生犯罪所得。依照此种观点，事实上只有在包庇、纵容黑社会性质组织罪中且是有偿的情况下，才可能成为洗钱罪上游犯罪，这就严重缩小了犯罪的认定范围。可是，司法实践中，真正要打击正好是以黑社会性质的组织为主体所实施的其他刑事犯罪中犯罪所得的洗钱活动，如果按照第二种观点，则对于黑社会性质组织的犯罪的规定就失去意义。

综上所述，黑社会性质的组织犯罪应该是指黑社会性质组织为主体实施的犯罪。当然，在具体认定时还需注意，能被评价为洗钱犯罪上游犯罪的一般刑事犯罪，应当是组织集体实施的有组织犯罪，而不是组织内部某个成员所单独实施的一般刑事犯罪。

（三）恐怖活动犯罪

在现行刑法规定下，可以认为恐怖活动包括两大类：第一类是组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪；第二类是以恐怖方式实施的一般刑事犯罪。关于恐怖组织活动的犯罪，和黑社会性质的组织犯罪类似，单纯的组织、领导、参加行为以及资助行为并不能带来犯罪所得及其收益，因此，这一类犯罪中，能成为洗钱罪上游犯罪的，主要还是以恐怖活动组织为主体所实施的各种刑事犯罪，当然是要求能带来犯罪所得及其收益的犯罪。

（四）走私犯罪

在刑法分则第三章第2节中规定的走私犯罪，共计10个罪名。学界对这部分犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪争议不大，不予展开讨论。

（五）贪污贿赂犯罪

就刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪而言，共有罪名12个。那么，刑法第191条所规定的贪污贿赂犯罪能否等同于这里的贪污贿赂罪呢，应当说不能机械对应。前面已经就此问题进行过讨论，当然这里还有几个特殊情形需要进一步分析。

第一，挪用公款罪是否属于上游犯罪？对此，需要具体分析。首先，能够确定的是，被挪用的公款本身不能被认为是上游犯罪的犯罪所得，因为挪用公款只是对其暂时使用而并不是要将其占为己有。例如，甲挪用公款在境外经商，乙在知道真相的情况下帮甲将公款汇往境外，对乙不能以洗钱罪论处。可是，挪用公款行为所产生的收益则是上游犯罪产生的收益，可能成为洗钱罪的行为对象。例如，挪用公款进行正当经营所产生的合法收入，便是洗钱罪的对象。

可是，将挪用公款成立洗钱罪的上游犯罪，是否会违背禁止重复评价原则呢？从刑法规定来看，就挪用公款犯罪中进行非法活动、挪用数额较大进行营利活动的以及挪用公款数额较大超过三个月未还的这三种情形而言，在处罚上完全一样，因此，可以认为刑法对这几种情况之所以作出完全的评价，是因为刑法并未就进行非法活动进行单独的评价，因此，挪用公款进行非法活动的依照数罪并罚的规定论处。可以说，在挪用公款罪中，受评价的仅是挪用行为。如果说这也算是重复评价的话，那么，在洗钱罪的上游犯罪中，就都存在这种重复评价。显然，这与事实不符。而且，刑法在洗钱罪中所评价的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，是一种不同于挪用公款的独立行为，因此，在这里不存在重复评价的问题。

第二，巨额财产来源不明罪是否能成为洗钱罪的上游犯罪？有论者认为，首先本罪的实行行为不是非法取得该财产的行为而是行为人拒不履行说明巨额财产真实来源义务的行为，因此，该巨额财产不是本罪实行行为取得的非法利益，难以评价为本罪的犯罪所得。其次，法院如果能够查清该财产来源的就不成立本罪，如果不能查清，对差额部分而言，法律将其特别规定为“非法所得”是要求行为人对这部分财产履行说明义务，而不能认为该差额部分为犯罪所得[8]。

在巨额财产来源不明罪中，就差额部分而言，实质上就是犯罪人贪污或受贿所得，所谓说不清，其实是不愿说，因而刑法将其规定此罪名，就是为了在处罚上减少障碍，所以，司法推定在这里有其积极作用。刑法明确将其规定为非法所得实质上就是犯罪所得，否则刑法不会将其以犯罪论处，因此，在巨额财产来源不明罪中也存在犯罪所得，其可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。

第三，隐瞒境外存款罪是否能成为洗钱罪的上游犯罪？隐瞒境外存款罪的保护法益是国家工作人员职务的廉洁性及财产申报制度，因此，本罪的犯罪行为表现为行为人对境外存款隐瞒不报的行为。对于被隐瞒不报的存款本身而言，并不是犯罪所得，故而隐瞒境外存款罪不可能成为洗钱犯罪的上游犯罪。可能有人会担心这样会放纵犯罪分子，但这种担心纯属多余。因为，当隐瞒的境外存款数额巨大且不能说明来源的，可以巨额财产来源不明罪论处，也可以成为洗钱罪的上游犯罪；当能够查明境外的存款为贪污或受贿所得时，也可以数罪并罚，此时当然也存在洗钱罪的上游犯罪。

第四，私分国有资产罪、私分罚没财物罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪？这两个罪都表现为行为人违反相应规定，以单位名义将国有财产、罚没财产集体私分给单位里的个人。因此，这些被私分的财物可以认为是犯罪所得。可是，当作出私分决定的单位领导并未分得该财产，而获得私分的个人又不成立本罪时，还能否认定该私分财物为犯罪所得呢？可以认为，只要国有资产流失，而且有人受益，则不论是犯罪者本人受益还是单位职工受益，并无实质区别，可以认为是领导者的犯罪所得，这正如第三者盗窃无论是为自己盗窃还是为别人盗窃均评价为盗窃行为人非法占有一样。因此，这两个罪可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。

第五，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？首先，刑法中的贪污贿赂犯罪并不等同于贪污贿赂罪，这在前面已有论述，故而不能将贪污贿赂犯罪等同于第八章的贪污贿赂罪。其次，从文意解释的立场出发，将非国家工作人员受贿罪认定为第191条的贪污贿赂犯罪并不违反罪刑法定原则。综上，非国家工作人员受贿罪可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。

在这里需要一并讨论的是，职务侵占罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪。有人认为，根据《联合国反腐败公约》，规定了包括贿赂行为、贪污、挪用或其他方式侵犯财产，影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂和私营部门内的侵吞财产共八类腐败犯罪，而第23条规定对于洗钱罪“各缔约国均应当至少将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪”，因此，私营部门内的贿赂、贪污犯罪如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等也应纳入我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围[9]。应当说，上述观点从国际法的立场进行论证颇有一定的道理，但是却没有考虑到刑法的特点，即无论如何，不能违反罪刑法定的原则。就职务侵占罪而言，其与贪污系属两个完全不同的概念，从语义上而言，职务侵占罪无论如何不能被解释为贪污罪。因此，职务侵占罪不可能成为洗钱罪的上游犯罪。

第六，行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪？在进行贿赂行为时，行为人是在支出，就这部分而言，无论如何不能成为犯罪所得。但是，行为人行贿的目的在于获取不正当利益，只要该不正当利益属于物质性的利益，就可以评价为犯罪所得，此时，该犯罪就能成为洗钱罪的上游犯罪。

（六）破坏金融管理秩序犯罪

在刑法分则第3章第4节共计30个罪名。这些罪名基本上都可以成为洗钱罪的上游犯罪，只是在认定犯罪所得上需要注意。例如，在高利转贷罪中，行为人所套取的金融机构的信贷资金并不是犯罪所得，因此，协助高利转贷的行为人将贷款转入其他账户的，并不属于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，不成立洗钱罪。再者，违法发放贷款罪、违法运用资金罪、背信运用受托财产罪、吸收客户资金不入账罪等罪中，行为人违法发放的贷款、违规运用的资金、以及吸收的客户资金均不能认定为犯罪所得。此外，逃汇罪中的外汇也不是犯罪所得。

（七）金融诈骗犯罪

在刑法分则第3章第5节的规定中，共有8个罪名，均可成为洗钱犯罪的上游犯罪。存在争议的是，信用卡诈骗罪第3款盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的规定，依照前述，在盗窃信用卡并在ATM机上使用的，构成盗窃罪且属于注意规定，不能成为洗钱罪的上游犯罪。当盗窃信用卡并对自然人使用时，由于属于法律拟制，其行为可以被评价为信用卡诈骗罪，因此属于洗钱罪的上游犯罪。




【作者简介】
李齐广，淮阴师范学院法学院讲师，清华大学法学博士，研究方向：法学方法论、刑法学。黄佩娟，浙江省杭州市西湖区人民检察院党组成员、副检察长，研究方向：刑法学。


【注释】
[1]徐舜岐．洗钱罪初探[J]．河北法学，2004，（4）：71．
[2]王作富．刑法分则实务研究·第三版[M]．北京：中国方正出版社，2006．581．
[3]张明楷．刑法学·第4版[M]．北京：法律出版社，2011．714．
[4]张永红，徐瑞．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为对象[J]．河南科技大学学报（社科版），2008，（6）：103．
[5][日]大塚仁．冯军译．刑法概说·总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．453． [6]胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义·第二版[M]．北京：法律出版社，2004．62．
[7]曾文波．洗钱罪基础理论问题研究[D]．吉林大学法学院，2007．21．
[8]陈禹桐．论洗钱罪[D]．清华大学法学院，2010．31．
[9]马长生，辜志珍．论刑法修正案（六）对洗钱罪的扩容[J]．河北法学，2007，（9）：123．