证券回购法律问题

发布日期：2012-11-15 作者：蒋艳超律师

证券回购法律问题

　　关于证券回购的性质认定，有六种观点：（1）国债回购是调剂货币市场和资
金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是
虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人
不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上找到准确的定位，
其就是一个交易品种。（2）传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券
回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担
保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物。证券回购本质上是融资，质押为
回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合
二为一的。（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样
的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。
（5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定
性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能
都是交易的对象，其类似让与担保。（6）标准券制度与清算备付金制度的法律特
征很相似。对两者的处理方式应相同。
　　关于法律关系认定。对证券公司与投资者之间的法律关系以及证券公司与证券
登记结算公司之间的法律关系，存有争议。一种观点认为，两种法律关系有相对的
独立性。应明确证券公司与证券登记结算公司承担各自的职责和责任。另有观点认
为，不能孤立地看客户与证券登记结算公司之间的法律关系，这类案件的起因是因
为客户起诉证券公司，连带认为证券登记结算公司处置了客户的国债，侵犯了客户
的财产所有权。不能简单地割断两者的关系。
　　关于证券登记结算公司是否负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义
务。第一种观点认为，由于目前没有法律规定，故证券登记结算公司未对证券公司
是否具有授权进行审查，不能认定其具有过错。第二种观点认为，在回购账户登记
时，证券登记结算公司不负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。在现
在技术的基础上，证券登记结算公司无法审查客户向证券公司申请作回购登记是不
是客户的真实意思表示，以后也不可能审查。第三种观点认为，应依法确定证券登
记结算公司是否负有审查义务。在法律基本原则之下，坚持按照法律原则办；在没
有法律规定的情况下，不能认定证券登记结算公司必须审查客户是否进行了授权。
　　关于国债回购登记是否可撤销、认定无效。第一种观点认为，如果还未实施国
债回购登记，则可以撤销；否则，不可。第二种观点认为，应在具体环节对解除行
为进行分析，区分不同的环节如交易、结算等环节进行分析。第三种观点认为，不
应允许撤销回购登记、质押登记。
　　关于证券公司盗卖投资者的国债、回购登记及交易行为的效力。第一种观点认
为，将国债回购认定为质押，并没有否认交易关系的效力，只是说质押关系无效。
第二种观点认为，交易过程是不可逆的。如果证券公司盗卖了投资者的国债，证券
公司应承担侵权责任，不应认定交易行为无效，否则会打乱连续交易秩序。
　　关于法律适用，有六种观点：（1）国债回购属于商事法，应适用特别法的规
定。（2）国债回购是典型的民事行为，特别法没有规定，应该适用合同法和民法
的原则。（3）国债回购本身发生在证券市场，应适用证券法的规定。（4）证券回
购是一个交易产品，也是通过交易规则设计出来的。必须基于交易所的现行规则和
交易惯例来评判交易行为的有效性。业务规则优先是证券交易的基本原则，我国香
港地区等地一直遵循该原则。（5）如果认定业务规则优先，那么应对规则的内容
进行研究。（6）在法律适用上，特别法应优于普通法。特别法没有规定的，应适
用普通法，普通法没有规定的，应适用交易习惯。只有在普通法和习惯法都没有规
定的情况下，才适用交易规则。
　　关于案件是否可诉和受理。第一种观点认为，原则上这类以证券登记结算公司
为被告的纠纷不可诉，不应受理。该类行为由行业内部和主管部门解决，法院不应
轻易介入。美国、我国台湾地区等司法机关不介入或少介入，采取仲裁等其他途径
解决。我国目前可考虑暂不受理，即使受理，也应是指定管辖。第二种观点认为，
该类案件应予受理，只是对其性质认定、责任承担等问题有分歧。
　　关于法律责任，有两大类观点：一是证券登记结算公司应承担责任。具体有两
种意见：（1）证券公司盗卖投资者的国债对投资者造成损失，证券公司应承担补
偿责任。（2）证券公司应按其过错承担过错责任。二是证券登记结算公司不应承
担责任。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务