刑事回避制度的举证责任问题研究

发布日期：2012-11-25 作者：连会有律师

我国《刑事诉讼法》明确规定了回避制度，司法实践中当事人就具体办案人员向公安、法院、检察院提出刑事回避申请的事例和情形也很多。但针对回避事由，法律没有具体规定举证责任的归属，因此，笔者仅就该问题谈一谈自己的看法。
我认为，刑事诉讼中回避制度的举证责任，不同于民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任原则，也不同于刑事诉讼中司法机关承担的举证责任和行政诉讼中行政机关负完全举证责任。回避制度是在诉讼过程中单就相关司法工作人员存在某种特定事由，是否参与案件办理、审查活动的规定，由于提出回避的主体不同、情形不同、回避方式不同，从而存在举证责任不同划分的问题。下面，我从三个方面进行论述：
一、刑事回避制度的举证责任因提出回避的主体不同而不同。我国《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”(具体情形不再列举)。根据该条款的规定，提出刑事回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、当事人及其法定代理人。刑事诉讼当事人的范围，在我国《刑事诉讼法》中有明确规定，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人及单位当事人。在刑事诉讼中，法律都同样赋予了他们请求回避的权利，但基于不同的身份特征，他们的回避举证责任也是不同的。在诉讼阶段犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，由于其人身自由受到限制，因此，对于他们提出的回避申请，其本人可以仅提出申请和理由，而不应负有举证责任，这时的举证责任就应该由检察机关承担。对于其他当事人提出的回避申请，当事人能够提出确实、充分的证据的，检察机关应就回避事由向被请求回避的人员调查核实，必要时可以自行调查，以确定回避情形是否存在。
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关于检察人员自行申请回避，相比于《刑事诉讼法》的规定，《检察人员任职和公务回避暂行办法》规定的检察人员范围较宽，包括：各级人民检察院检察官、书记员、司法行政人员、司法警察、检察院聘请或指派的翻译人员、司法鉴定人、勘验人员。由于这些人员熟知法律规定及回避产生的法律后果，加之从法律规定的立法精神来考虑，遇有法定情形回避也是检察人员的法定义务。因此，在上述人员遇到回避情形时，回避举证责任大多应由本人负责，检察院相关部门负责核实。
二、刑事回避制度的举证责任因提出回避的情形不同而不同。根据我国《刑事诉讼法》规定，检察人员回避有六种情形：(一)是本案当事人或者是当事人的近亲属;(二)本人或他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案有其他关系，可能影响公正处理案件的;(五)接受当事人及其委托的人请客送礼的;(六)违反规定会见当事人及其委托的人。针对以上六种情形，在审查回避申请时也应区别对待：对于第一种情形中是刑事犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或第三种情形的，由于在案卷中都有明确记载，所以举证责任应在于被申请回避的检察人员或承办案件的检察人员;对于第一种情形中检察人员属于除犯罪嫌疑人、被告人以外的近亲属及第二种、第四种情形的，可以由申请回避的当事人提出证据，也可以由检察机关自行调取证据;对于第五、第六种情形的回避申请的举证，除非回避申请人有确实充分的证据，如有被请求回避的人员违反第五条、第六条所列举行为的录音、录像、图片、照片等原始资料的，否则必须由检察机关的相关部门来履行举证责任，因为这两种情形不仅有可能影响到案件的公正审理，还存在检察人员是否存在违法违纪的问题，一旦查实，被申请回避人不仅要回避办理案件，而且还应该受到相应的纪律处分。
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四、刑事回避制度的举证责任因提出回避的方式不同而不同。综合分析法律规定，我们不难看出，我国刑事回避制度实际上包括三种回避，即申请回避、自行回避、指令回避。申请回避是因当事人及其法定代理人提出而发生;自行回避是因公安、检察、法院等案件承办人、参与人本人提出而发生;指令回避是由于存在回避理由而有关人员没有回避，被公安、检察、法院等部门或部门负责人发现后，直接决定其回避。自行回避对于本人来说，在某种意义来说是一种权利，当案件当事人与自己有特定关系，为避免自己被误解、被指责，便于案件得到更加公正地处理，他有权向检察机关或检察长自行请求回避;从指令回避的角度而言，自行回避又是检察人员的法定义务，他必须遵守法律关于刑事回避的规定，主动自行回避，否则检察机关经查证其确实存在法律规定的六种回避情形，就可以责令相关人员立即回避承办该案，并面临着违法违纪问题的处理。最高人民检察院《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》第16条第一款、第三款规定，检察人员在明知具有本办法第9条或者第10条规定的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请不作出回避决定的;拒不服从回避决定，继续参与办案或干预办案的，视情予以批评教育、组织调整或者予以相应的纪律处分。《暂行办法》第17条规定，当事人、诉讼代理人、辩护人或者其他知情人认为检察人员有违反纪律、法规有关回避规定行为的，可以向检察人员所在人民检察院监察部门举报。受理举报的部门应当及时处理，并将意见反馈举报人。因此，指令回避不同于自行回避和申请回避，申请回避、自行回避不一定必然导致相关人员的回避，但指令回避则必然会引起相关人员的回避。从上述规定不难看出，指令回避的举证责任完全在于检察机关，准确地说，应该由检察机关的纪检、监察部门进行必要的调查取证，来证实案件承办人是否具有《刑事诉讼法》规定的六种情形，并依据调查结论决定相关检察人员是否回避。
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