2013司法考试民诉法重点解读：共同诉讼

一、必要共同诉讼

(一)法律规定的必要共同诉讼的情形

1.挂靠关系。《民诉意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人。

2.个体工商户业主与实际经营者不一致的。《民诉意见》第46条第2款规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

3.个人合伙问题。《民诉意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代理人;被推选的代理人，应由全体合伙人出具推选书。该情形需要与《民诉意见》第40条规定的合伙组织作为当事人参加诉讼相区别。合伙组织具有三个必要因素：第一，合法成立;第二，有一定的组织机构和财产;第三，不具备法人资格。(2010/三/40)

4.企业法人分立问题。《民诉意见》第50条规定，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

5.借用关系。《民诉意见》第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

6.保证合同关系。《民诉意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人，可只列被保证人为被告。”根据该条文，在当事人对保证责任形式未作出明确约定时，即推定为一般保证责任。这一点与《担保法》第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定有所不同，根据新法优于旧法、基本法的效力高于司法解释效力的原则，在当事人对保证责任形式未明确约定时，应当按照《担保法》推定承担连带保证责任。

7.继承遗产关系。《民诉意见》第54条规定：“在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”但是，在遗产继承诉讼中，如果被遗漏的部分继承人对遗产主张遗嘱继承权，则就该遗产的继承部分，该主张遗嘱继承权人为有独立请求权的第三人。

8.代理关系。《民诉意见》第55条规定，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。

9.共有财产关系。《民诉意见》第56条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。

此外，民事实体法中关于连带责任的规定也是确定必要共同诉讼人时经常适用的：

1.共同侵权案件中的共同被告。

2.从事住宿、餐饮等经营活动引起的纠纷。最高人民法院《人身损害赔偿解释》第6条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。(2010/三/46)

(二)标的的共同

特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为

(三)必要共同诉讼人的关系

内部关系：其中一人的诉讼行为经其他人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。(民诉法第53条)注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。(意见第177条)

(四)必要共同诉讼人的追加

《民诉意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”

《民诉意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 ”

《民诉意见》第211条规定：“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”

注意：

1、人民法院可依职权追加必要共同诉讼人，且追加时区分为实体权利人与义务人。

2、注意二审与审判监督程序中的追加：即调解不成的，发回重审，以保证当事人的上诉权。

二、普通共同诉讼人

注意普通共同诉讼人的独立性：诉讼行为独立、特殊情形独立、裁判结果独立