实行犯中止的认定

【摘要】实行犯的中止分为共同实行犯的中止与单一实行犯的中止。部分实行犯成立犯罪中止，必须达到防止既遂结果发生的效果，但其中止行为与既遂结果未发生之间不需要具有因果关系。当部分实行犯的中止行为解除了其与其他共同实行犯的共犯关系时，即使此后其他共同实行犯的行为导致了既遂结果，实施中止行为的部分实行犯也符合犯罪中止的成立条件，应认定为犯罪中止。单一实行犯只要其在犯罪过程中，自动放弃本人的犯罪行为或者自动有效地防止既遂结果发生，就应认定为犯罪中止，其中止的效果不及于教唆犯与帮助犯。
【关键词】共同实行犯；单一实行犯；犯罪中止；认定


　 一、共同实行犯中止的认定


　 共同实行犯的中止，包括全部中止与部分中止。共同实行犯的全部中止，是指各共同实行犯全部符合犯罪中止的条件，即各实行犯全部自动放弃犯罪或一起自动有效地防止既遂结果发生的一种犯罪形态。如果共同实行犯中的部分人在共同实行犯罪过程中自动放弃犯罪，并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪，其他共同实行犯接受劝说，共同停止实行犯罪的，则共同实行犯均构成犯罪中止，也属于共同实行犯的全部中止。共同实行犯全部中止，只要没有发生既遂结果，就符合中止犯的成立要件，对他们都应按犯罪中止处理，对此，德国、日本、俄罗斯以及我国大陆和台湾地区刑法学理上和实务上认识基本一致，不存在争议。


　 共同实行犯的部分中止，是指只有一部分实行犯符合犯罪中止的条件，而另一部分实行犯则不符合犯罪中止的条件的情形。在共同实行犯部分中止的场合，存在两个争议问题，一是部分实行犯的中止行为与既遂结果未发生之间是否必须具有因果关系；二是部分实行犯的中止行为是否必须达到防止既遂结果发生的效果。下面对这两个争议问题进行探讨。


　 （一）部分实行犯的中止行为与既遂结果未发生之间是否必须具有因果关系


　 这一问题的实质就是：部分实行犯实施了中止行为，但既遂结果未发生并不是由其中止行为所致时，实施了中止行为的实行犯能否成立犯罪中止。关于这一问题，《德国刑法》第24条第2款第2句第一个选择明确规定了“客观不能的中止”，即在共同犯罪中，行为人主动阻止犯罪完成，但该犯罪没有行为人的中止行为也不能完成的，对中止行为人仍应免除处罚。我国台湾地区刑法第27条第2项也明确规定了此种情形的中止，然而，我国大陆地区刑法和日本刑法对此种情形能否成立犯罪中止没有明确规定，因此，在刑法理论上存在肯定说、否定说和准中止说三种观点。肯定说认为，只要行为人实施了中止行为，既遂结果也没有发生，即使中止行为与既遂结果不发生之间没有因果关系，也成立中止犯。否定说认为，犯罪中止以彻底放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生为必要条件，犯罪结果之所以没有发生，必须是由于行为人的中止行为所致，否则犯罪结果未能被阻止，或者犯罪结果虽然没有发生，但却是由于其他原因所致，自动放弃犯罪者就不能构成犯罪中止。[1]有些学者把这种情形的中止称为准中止。


　 笔者认为，有些国家和地区的刑法之所以对这种情形明确加以规定，是因为这种情形确实与我们通常理解的犯罪中止不同，具有特殊之处。因为我们通常对犯罪中止的理解，是中止行为导致既遂结果没有发生，即中止行为与既遂结果没有发生之间具有因果关系。那么，中止行为与既遂结果不发生之间，究竟是否必须具有因果关系呢？从中止犯的减免处罚根据来看，持责任减少说的学者认为，中止行为本身表明行为人的责任非难已经减少，只要行为人有中止行为即可，毋需要求具有因果关系；采违法性减少说的学者因将中止行为看成是结果不发生的原因，故要求中止行为与结果不发生之间必须具有因果关系。我国台湾地区及日本的理论学说及实务见解认为因果关系的存在是必要的。[2]但采违法性、责任减少说的学者认为，不必严格地解释该因果关系，只要犯罪行为没有达到既遂，仍然有违法性减少，甚至有责任减少，故可以承认适用中止犯的规定。[3]从以刑事政策说为基础的综合说看，只要行为人实现了救助、保护法益的刑事政策的目的，就应给予其刑罚减免的优惠，因此，共同实行犯成立犯罪中止并不要求中止行为与既遂结果不发生之间具有因果关系，只要行为人采取适当的措施，积极地消除既遂结果发生的危险即可。笔者主张以刑事政策说为基础的综合说来说明中止犯减免处罚的根据，因此，认为中止行为与既遂结果之间并不需要具有因果关系，这样可以鼓励犯罪行为人及时退出共同犯罪，及时消除共同犯罪的社会危害性。据此，笔者认为，并不需要在立法上明确规定共同实行犯的准中止犯，因为，既然可以通过理论说明实行犯的中止行为与既遂结果未发生之间并不要求具有因果关系，那么，就无须在刑法中增设准中止犯的规定。


　 （二）部分实行犯的中止行为是否必须达到防止既遂结果发生的效果


　 这一问题是指，当共同实行犯中的部分人自动放弃犯罪，并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪，但终因力所不及，未能阻止既遂结果发生，对自动放弃犯罪者能否依犯罪中止处理。也就是说，部分实行犯成立犯罪中止是否必须以有效防止既遂结果发生作为条件，当部分实行犯的中止行为没有奏效时，能否成立犯罪中止。关于这一问题，主要存在客观说、主观说与区别对待说三种不同观点。客观说认为，中止犯罪行为的实行犯必须使其本所参与的共同行为不致发生既遂结果，才能成立犯罪中止。亦即共同实行犯中的一人或数人，假如自愿中止犯罪，则必须有效阻止共同行为的实施或有效地防止既遂结果的发生，始能成立中止犯。[4]主观说认为如果共同实行犯中的一人或一部分人中止了自己的实行行为，并努力阻止共同犯罪预定的危害结果的发生，即使危害结果最终发生了，也不能再认为该行为人成立共同实行犯的既遂。[5]区别对待说认为，在一般情况下，共同实行犯中一人既遂全体均为既遂，某一共同实行犯成立犯罪中止，必须以阻止其他共同实行犯继续实行或者有效地防止犯罪结果的发生为必要条件，仅仅停止本人的犯罪行为是不够的。但在犯罪行为具有不可替代性质的个别犯罪中，例如强奸、脱逃等，共同犯罪人想要中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。在这类犯罪中，虽然是共同实行犯罪，但每个人的行为又具有其相对的独立性和不可替代性，法律惩罚的是其犯罪行为。在这种情况下，只要自动中止了本人的犯罪行为，即使没有制止他人实行犯罪，也应以犯罪中止论处。[6]此种观点实际就是认为，在犯罪的实行行为具有不可替代性的亲手犯的情况下，部分实行犯可以单独成立犯罪中止。[7]


　 笔者认为，客观说不考虑各共同实行犯在共同犯罪中所处的地位和所起的作用的差异以及不同犯罪实行行为性质的差异，而一概奉行“部分实行全部责任”、“一人既遂，即为全体既遂”的原则，不符合共同犯罪的实际情况，也不能公正解决亲手犯的犯罪形态问题。主观说认为只要中止了自己的实行行为，并为防止犯罪结果发生付出了真挚努力就可以成立犯罪中止，不符合共同犯罪原理，也不符合犯罪中止原理。区别对待说的基本观点是正确的，但其将强奸罪纳入亲手犯的范畴，与实行行为理论相悖，因为强奸罪中的手段行为与目的行为一样，都是刑法分则规定的实行行为。此外，区别对待说的观点还需要进一步补充。因此，笔者认为，关于部分共同实行犯成立犯罪中止的要件，必须结合共同犯罪和犯罪中止的基本原理，考虑各共同实行犯在共同犯罪中所处地位和所起作用的差异以及不同犯罪实行行为性质的差异来加以确定：(1)在共同犯罪中处于核心地位和起着主要作用的“主要实行犯”，除了自动停止自己的犯罪行为外，还必须阻止其他共同实行犯继续实行犯罪或者有效地防止既遂结果的发生，才能成立犯罪中止。(2)在共同犯罪中处于从属地位和起着次要作用的“次要实行犯”，除了自动停止自己的犯罪行为外，只要采取其力所能及的措施，如通知侵害对象、报警等，自动解除了自己与“主要实行犯”的共同实行关系，就能成立犯罪中止。对其后其他实行犯基于新的犯意和共谋而实行犯罪导致的既遂结果不承担责任。因为，部分实行犯在既遂结果发生前基于自己的意志实施中止行为，并解除了自己与其他实行犯原有的共同实行关系时，其实施中止行为后的既遂结果是由其他实行犯基于新的犯意和共谋导致的，与实施中止行为的实行犯之先前参与行为没有因果关系，因此，其还是符合犯罪中止要求没有发生既遂结果这一成立要件，应直接按犯罪中止处理。(3)在亲手犯的场合，只要本人停止自己的犯罪行为，就可以成立犯罪中止。亲手犯是指实行行为无法通过他人来实施，而只能自己亲自实施的犯罪。亲手犯的实行行为具有不可替代的性质，其犯罪既遂具有相对独立性，只有其本人完成了刑法分则规定的构成要件行为，才能达到犯罪既遂。因此，当部分亲手犯自动放弃本人的犯罪行为时，其本人所追求的既遂结果就不会发生，符合犯罪中止要求没有发生既遂结果的条件，应认定为犯罪中止。可见，部分亲手犯犯罪中止的成立，并不以制止其他亲手犯继续实行犯罪为必要。


　 综上所述，部分实行犯要成立犯罪中止，必须达到防止既遂结果发生的效果。


　 二、单一实行犯中止的认定


　 单一实行犯的中止，是指在复杂的共同犯罪中，实行犯基于自己的意志，放弃犯罪行为的继续实行，或者自动有效地防止既遂结果发生的一种犯罪形态。


　 德国刑法第24条第1款规定了单独犯罪的犯罪中止，该款规定：“行为人自动中止犯罪或者主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”第2款规定了共同犯罪的犯罪中止，该款规定：“在数人共同犯罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不因未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，或犯罪的既遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”笔者认为，在德国，对单一实行犯中止的认定，应当适用单独犯罪的犯罪中止的条款。其理由是：从德国刑法关于共犯中止的规定来看，都要求防止既遂结果的发生。在复杂的共同犯罪中，单一实行犯对整个犯罪的发展进程具有支配力，如果没有实行犯的实行行为，共同犯罪就无法达到既遂。即使没有教唆犯或帮助犯的犯罪中止行为，单一实行犯也完全可以主动中止犯罪，从而使共同犯罪结果不发生，不存在要阻止其他共同犯罪人继续实行犯罪的问题。因此，对单一实行犯的犯罪中止，不能适用共犯中止的规定，而应适用单独犯中止的规定。


　 在我国《刑法》中，因没有单独规定共犯中止，对单一实行犯中止的认定，不存在上述关于如何适用刑法条款的问题，只要其在犯罪过程中，自动放弃自己的犯罪行为或者自动有效地防止既遂结果发生，就可以认定为犯罪中止。


　 此外，关于单一实行犯中止的认定，还涉及一个相关问题，即单一实行犯中止的效力问题。单一实行犯的中止效力是否及于教唆犯，即实行犯在犯罪过程中中止犯罪时，教唆犯是否也构成犯罪中止，在我国刑法学界存在着不同看法。第一种观点认为构成犯罪中止，理由是：在被教唆者犯了被教唆罪的情况下，应当把被教唆者的行为的社会危害性程度看作是与教唆者共同造成的，因此，应当根据被教唆者在犯罪过程中的犯罪形态，来相应地确定教唆者的犯罪形态。第二种观点认为构成犯罪未遂，理由是：被教唆者在实行犯罪过程中中止犯罪，是出于教唆者意志以外的原因，因此，教唆者应认为是犯罪未遂。[8]第三种观点在第二种观点上进一步加以分析，认为：“实行犯在犯罪预备阶段或实行阶段中止犯罪时，这种中止，对教唆犯来说，如果是出于其意志以外的原因，那就不符合犯罪中止的条件，实行犯中止的效力不应及于教唆犯。教唆犯应分别以预备犯论处（实行犯在预备阶段中止犯罪时），或者以未遂犯论处（实行犯在实行阶段中止犯罪时）。如果实行犯的中止，也出于教唆犯的意志，教唆犯也应构成犯罪中止。”并认为：“实行犯中止犯罪时，对从犯（帮助犯）的处理，与对教唆犯的处理相同。”[9]笔者认为，第三种观点是正确的。其理由是：中止犯的法律效果具有一身专属性，即只能对中止犯本人减免刑罚。在共同犯罪的场合，一人中止犯罪的，只对该人适用中止犯的规定减免刑罚，而不能对其他共犯者适用中止犯规定减免刑罚。对于这一结论，德、日及我国刑法理论界及司法实务界没有任何争议。[10]对基于自己的意志而中止犯罪的犯人减免刑罚，从刑事政策上来看，是为了鼓励其中止犯罪，因此，只能对中止者作出这种宽大处理，对没有中止的人就不能作出这种宽大的处理，同时，从法律根据来看，中止行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，中止行为人的主观恶性和其行为的客观危害性都减少了，其他共犯者因没有中止犯罪，其主观恶性和行为的客观危害性并没有减少，因此，刑罚的减免不能给予没有中止犯罪的教唆犯和帮助犯。也就是说，实行犯的中止效果不及于教唆犯和帮助犯，单一实行犯中止犯罪时，对于教唆犯、帮助犯来说，如果是出于其意志以外的原因而没有完成犯罪，在实行犯预备阶段构成犯罪预备，在实行犯实行阶段构成犯罪未遂。如果实行犯的中止，也出于教唆犯、帮助犯的意志，则教唆犯、帮助犯也构成犯罪中止。


【注释】
[1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第3版，第594页。
[2]参见余振华：《刑法深思·深思刑法》，元照出版公司2005年版，第114-115页。
[3]该说认为，只要承认故意为主观违法要素，则应该承认中止行为的违法性减少，而己意中止行为因为减弱法敌对性，因此，也不可否认责任减少。参见[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1995年版，第466-467页。
[4]林山田：《刑法通论》（下册）（增订八版）,2003年版，第103-104页。
[5]童伟华：《共同正犯的部分中止问题研究》，载《石油大学学报》（社会科学版）2002年第4期，第79页。
[6]陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第410-411页。
[7]陈兴良：《当代中国刑法新径路》，中国人民大学出版社2006年版，第789页。
[8]转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第3版，第595-596页。
[9]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年第3版，第596页。
[10]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂联合出版1997年版，第424页。

【作者单位】中南林业科技大学
【文章来源】《法学杂志》2010年第10期