牵连犯的中止形态研究

【摘要】牵连犯的中止形态，是指行为人在实施具有牵连关系的犯罪中，在实施目的行为、结果行为中自动放弃相应犯罪或者自动有效地防止相应犯罪结果发生的情形。牵连犯的中止形态处理应当结合本国的相关刑事立法规定来具体分析。就我国而言，对此问题应分以下四种情形来具体分析：实行从一重处罚的牵连犯的中止形态；实行数罪并罚的牵连犯的中止形态；实行从一重从重处罚的牵连犯的中止形态；实行独立法定刑的牵连犯的中止形态。
【关键词】牵连犯；中止犯；从一重处罚


　 根据我国刑法第二十四条第一款的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。那么，在行为人实施具有牵连关系的犯罪中，其中止形态该如何认定呢？例如，行为人为了实施诈骗犯罪而伪造国家机关公文，在伪造国家机关公文后，行为人又基于己意中止了犯罪，没有进一步实施诈骗犯罪。此时，对行为人是应以伪造国家机关公文罪的既遂论处，还是应以诈骗罪的中止犯论处呢？根据我国刑法第二十四条第二款的规定，对中止犯应当根据“是否造成损害”分别情形实行减轻处罚或免除处罚，而既遂犯则应对相应犯罪承担完全的刑事责任。因此，对于牵连犯的中止形态的正确认定，直接关系到对行为人能否公正地定罪量刑，对刑事司法实践具有直接的现实指导意义。本文将对牵连犯的中止形态的定义、类型及其认定作一浅析，以期对相关刑法理论研究以及司法实践有所裨益。


　 一、牵连犯的中止形态的定义及其类型


　 牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的主要特征是：(1)行为的复数性，即构成牵连犯必须具备两个以上的行为，而且必须具备两个以上的犯罪构成；(2)数行为的异质性，即牵连犯的数个犯罪行为必须触犯了刑法上的不同罪名；(3)数行为之间具有牵连关系，即牵连犯的数个行为之间具有目的和手段的牵连关系或者目的与结果的牵连关系{1}。由此可见，牵连犯本质上是犯了数个犯罪，只是在判决时以一罪科处刑罚。因此，刑法理论上把牵连犯称为“裁判上一罪”或者“科刑上一罪”。例如，日本刑法典第54条第1款规定：“一个行为同时触犯两个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或结果的行为触犯其他罪名的，按照其罪重的刑罚处罚。”{2}我国台湾地区的“刑法”也明确规定，对牵连犯实行“从一重处罚”原则。我国大陆刑法典虽然没有明确规定对牵连犯实行“从一重处罚”原则，但理论上和司法实务中一般都主张对其实行“从一重处罚”原则。刑法上之所以将牵连犯这种本来的数罪作为科刑上一罪处理，主要是认为，“实行某个犯罪之际，通常预想到把在客观类型上归属于其他犯罪的行为作为手段，或者作为所伴随的结果来加以实施，并且行为者也认识到这点，从刑法规范角度看来，与其说对于各个犯罪加以独立的非难，不如说对于整体进行评价，对其加以最重的规范的非难更加合理”{3}。


　 那么，何谓牵连犯的中止形态呢？对此概念，国内外刑法理论上鲜有专门论及。根据笔者的理解，所谓牵连犯的中止形态，是指行为人在实施具有牵连关系的犯罪中，在实施目的行为、结果行为中自动放弃相应犯罪或者自动有效地防止相应犯罪结果发生的情形。根据此定义，牵连犯的中止形态具体可以表现为以下几种类型：


　 （一）行为人在实施目的行为中的中止


　 所谓行为人在实施目的行为中的中止，是指行为人在实施具有牵连关系的犯罪中，在实施完毕手段行为后而尚未实施完毕目的行为前，自动放弃相应犯罪或者自动有效地防止相应犯罪结果发生的情形。例如，行为人为了实施武装走私犯罪活动而实施了盗窃枪支的犯罪行为，但行为人在着手走私犯罪过程中又基于悔悟自动放弃了犯罪。此情形中，手段行为（盗窃枪支）和目的行为（走私）形成了牵连关系，也形成了牵连犯的中止形态。


　 （二）行为人在实施结果行为中的中止


　 所谓行为人在实施结果中的中止，是指行为人在实施具有牵连关系的犯罪中，在实施完毕目的行为后而尚未实施完毕结果行为前，自动放弃相应犯罪或者自动有效地防止相应犯罪结果发生的情形。例如，行为人在实施了盗窃财物的目的行为后，为了销赃而着手伪造印章，但在伪造印章过程中基于己意主动放弃了犯罪。此情形中，不仅目的行为（盗窃财物）和结果行为（伪造印章）形成了牵连关系，也形成了牵连犯的中止形态。


　 需注意的是，行为人在实施具有牵连关系的犯罪中，在尚未实施完毕手段行为前，基于己意停止相应的犯罪或者自动有效地防止相应犯罪结果发生的，此时，能否构成牵连犯的中止形态呢？例如，行为人为了抢劫金融机构，而实施盗窃枪支，但在着手盗窃枪支过程中自动放弃了犯罪，从而没有进一步着手抢劫犯罪行为。笔者认为，此种情形不属于牵连犯的中止情形。如前所述，牵连犯的一个重要构成特征就是行为人行为的复数性，即行为人必须实施两个以上的不同犯罪行为，才有可能构成牵连犯。在此种情形中，行为人仅仅只实施了手段行为，尚未实施目的行为，不符合牵连犯中行为的复数性这一构成要件，从而牵连犯的中止形态也就无从谈起。


　 二、国内外相关学说及其评析


　 关于牵连犯的中止形态这一问题，日本刑法学者和我国台湾地区刑法学者有所论及，而我国大陆刑法理论界研究不多。因此，这里对于日本及我国台湾地区刑法学者关于此问题的研究现状作一简要介绍及评析，将为我们解决牵连犯的中止形态问题提供有益的借鉴或启示。日本刑法学者大塚仁认为：“中止犯的效果，当然不及于与中止的犯罪处在并合罪关系上的其他犯罪，也不及于处在科刑上一罪（观念的竞合、牵连犯）的关系上的其他犯罪。例如，以窃盗的目的侵入他人的住居后，即使中止了盗窃，也不免除关于侵入住居罪的既遂的责任。”{4}刑法学者大谷实也持类似见解，认为：“中止行为的效果不及于和中止犯之间处于并合罪或科刑一罪关系的其他犯罪。例如，侵入住宅以后，着手实施盗窃但以后中止的场合，仅根据盗窃罪还不能对侵入住宅罪进行评价，因此，中止的效果不及于侵入住宅罪。”{5}


　 我国台湾地区刑法学者高仰止认为：“牵连犯中其重罪之行为如为中止，应以中止论。反之，如轻罪之行为中止，仍以重罪之既遂犯论。例如意图行窃而侵入住宅，于侵入住宅（轻罪）后，着手窃取财物（重罪）之际，因己意中止，应以窃盗罪之中止犯论。又如意图诈欺而伪造文书，于伪造文书（重罪）完成后，着手实行诈欺（轻罪）之际，因己意中止，仍应以伪造文书既遂罪论断。”{6}刑法学者韩忠漠认为：“牵连犯在法律上乃就其本体之犯罪与其方法行为或结果行为从一重处断（刑法第五十五条后段），仅系处罚上发生合一关系，而非行为合一，与结合犯性质不同，故牵连犯之各项行为应分别论其既遂或未遂，从一重处断。关于此点可分为三种情形言之。（一）牵连犯中已行之行为，于所犯罪名业已既遂，而他行为未遂者，若该行为不罚未遂，则牵连犯即不成立，仅得就既遂之行为论罪，例如欲刺探他人秘密，侵入他人住宅而开拆其封缄之文书，若侵人他人住宅后，因障碍而开拆未遂，或着手开拆而又中止，因刑法不处罚无故开拆文书未遂，故不成立犯罪，牵连犯亦不成立，应论其为侵入住宅罪既遂。（二）如所未遂之行为，罪名较轻，与处断之所从者无关，当乃从已经既遂之行为之较重罪名处断之，例如杀人而遗弃尸体，若杀人后遗弃尸体未遂，杀人罪名较重，遗弃尸体罪名较轻，所未遂者与所从处断者无关，当然从杀人既遂罪处断。（三）所未遂之行为罪名较重，即系所应从处断之罪名者，纵其行为未遂，仍应从该罪名之未遂处断，例如侵入他人住宅而强奸妇女，若侵入住宅后，着手强奸因有障碍而未遂，或因己意中止，仍应从强奸之未遂犯处断。”{7}


　 由以上论述可以看出，日本和我国台湾地区的刑法学者对牵连犯的中止犯认定的基本原理是一致的，即对牵连犯的各个犯罪行为应分别论其既遂或未遂（包括中止未遂）。这一认定原理无疑是正确的。因为牵连犯事实上还是数个犯罪，其不像结合犯那样被刑法规定为新的一个犯罪，只是在裁判时当做一罪，故对牵连犯的中止认定应当以各个犯罪分别独立认定。


　 遗憾的是，日本学者的论述只是阐明了牵连犯的中止形态认定的基本原理，即中止犯的效果，不及于处于牵连关系上的其他犯罪，而并没有对牵连犯的中止形态该如何具体处理作出论述。例如，在侵入住宅以后，着手实施盗窃但以后中止的场合，到底是以侵入住宅罪的既遂论处还是以盗窃罪的中止论处或者以侵入住宅罪和盗窃罪数罪并罚呢？对此，该学说并没有提供明确的答案。


　 相对而言，我国台湾刑法学者对牵连犯的中止形态认定除了阐述基本原理之外，还对牵连犯的中止形态处理根据具体不同情形作了区分，这也为我们解决牵连犯的中止形态问题提供了有益的经验。但是对牵连犯的中止形态的具体认定除了以中止犯的基本原理为指导原则外，还应当结合本国的相关刑事立法规定来具体分析。例如，我国台湾地区刑法规定对未遂犯的处罚是以有特别规定者为限，如果刑法对于某一犯罪没有规定对其未遂犯的处罚，那么，该犯罪行为如果是未遂（包括中止未遂）则就不构成犯罪，从而也就无法和其他犯罪行为成立牵连犯。因此，我国台湾地区刑法学者在讨论上述的牵连犯的中止情形时，就必须区分这种情形。而根据我国刑事立法的规定，对未遂犯以实行处罚为原则，自然也就不存在因犯罪行为未遂不能成立犯罪，从而无法与另一犯罪成立牵连犯的情形。因此，在谈论我国大陆地区的牵连犯的中止形态问题时，也就不存在我国台湾地区刑法学者所讨论的这一情形，即：牵连犯中已行之行为，于所犯罪名业已既遂，而他行为未遂者，若该行为不罚未遂，则牵连犯即不成立。再如，日本和我国台湾地区的刑法，均是明确规定对牵连犯实行“从一重处断”原则，而我国大陆刑法总则没用明文规定对牵连犯实行“从一重处断”原则，只是理论上认为应从一重处罚，但我国大陆刑法分则中也对少数牵连犯明文规定实行数罪并罚等其他处罚原则。因此，我们在论述牵连犯的中止形态具体处理时，还应考虑不实行“从一重处断”原则的牵连犯的中止形态该如何处理。因此，对于牵连犯的中止形态处理，我们也不能完全照搬我国台湾地区刑法学者的解决方法。


　 三、牵连犯的中止形态的具体处理


　 如前所述，对于牵连犯的中止形态的具体处理，虽然日本以及我国台湾地区刑法理论上的相关研究成果为我们解决这一问题提供了有益的启示，但也不能完全为我们所生搬硬套。笔者认为，根据我国大陆刑法理论上的中止犯、牵连犯理论以及相关刑事立法规定，我国牵连犯的中止形态的具体处理，应当具体分为以下几种情形来论述：


　 （一）实行从一重处罚的牵连犯的中止形态


　 虽然我国刑法总则对牵连犯没有明确规定相应的处罚原则，刑法分则对大多数牵连犯的处罚原则也没有作明文规定，但无论是刑法理论上还是司法实务中，一般主张对牵连犯实行“从一重处罚”原则，当然刑法分则少数条文明文规定实行数罪并罚等其他处罚原则的除外。在以“从一重处罚”为处罚原则的牵连犯中，由于涉及到重罪与轻罪的区分和选择问题，因此，其中止形态的处理应具体情形具体分析，具体论述如下：


　 1．在牵连犯中，其重罪实施已经既遂，而行为人在实施另一轻罪过程中基于己意自动中止犯罪或者自动有效地防止了既遂结果的发生，则根据“从一重处罚”原则，只须直接以重罪的既遂定罪量刑即可。例如，行为人为了走私珍贵文物而盗窃一批珍贵文物，盗窃文物后，行为人在着手实施走私后又基于己意及时中止了走私文物的行为。根据刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定，盗窃珍贵文物的，最高可处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；而根据刑法第一百五十一条关于走私文物罪的规定，最多是处5年以上有期徒刑，并处罚金。因此，该情形中，对行为人直接以盗窃罪这一重罪的既遂定罪量刑。


　 2．在牵连犯中，其轻罪已经实施完毕，而行为人在实施另一重罪过程中基于己意自动中止犯罪或自动有效地防止了既遂结果的发生。此时原则上应以重罪的中止犯论处。但值得注意的是，在此情形中，重罪因为中止而减免其刑罚后的处罚有可能反而轻于轻罪的既遂的法定刑，那么，此时应以重罪的中止犯论处还是以轻罪的既遂犯论处呢？对此问题学者有不同认识。有学者认为：“如中止未遂罪部分为较重罪名，且有处罚未遂犯之规定，纵使较轻罪名已经既遂，且其法定刑度重于较重罪名因中止未遂减免其刑后之刑度，仍应依牵连犯从一较重之该罪名按中止未遂减免其刑。”{8}。也有学者持相反意见，认为：“如所中止之后行为因减轻或免刑之后果，而较前行为之既遂为轻，则应从前行为之罪刑处断。至中止犯之减刑或免除其刑，应按正犯之主刑为标准，予以减轻或免除，非依未遂减轻后再作中止犯减轻。其与所包含轻罪之刑比较，应就重罪之法定本刑减轻后之最高度至刑免除之刑度内，与轻罪之法定刑比较之。”{9}笔者赞同后者的观点，理由如下：


　 首先，牵连犯的“从一重处罚”原则中重罪的确定，是指先将牵连犯中的各个犯罪行为的自身性质、事实、情节及其危害程度决定各自应当适用的法定刑之后，再将各自应当适用的法定刑进行比较轻重后，选择重罪论处。而犯罪行为的情节自然包括未遂、中止等情节。


　 其次，对牵连犯之所以实施“从一重处罚”原则，最终目的仍是为了实现罪责刑相适应原则。如果按照第一种观点对刑罚的轻重判断只是机械地以法定刑为比较标准，而不考虑具体犯罪的加重减轻等情节，则有可能无法实现罪责刑相适应原则。以我国刑法为例，行为人为了故意杀人而盗窃枪支后，在着手实施杀人过程中基于己意自动中止犯罪，也没有造成损害结果。此时，如果按照第一种观点的适用方法，只能以故意杀人罪的中止犯论处，因为故意杀人罪是重罪，盗窃枪支罪是轻罪。（根据刑法第一百二十七条规定，盗窃枪支罪的基本法定刑是处3年以上10年以下有期徒刑，而根据刑法第二百三十二条规定，故意杀人罪的基本法定刑是处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。）另外，根据我国刑法关于中止犯的规定，由于行为人没有造成损害，只能依法对其免除处罚。而在另一案件中，行为人只是为了自我防身的目的而实施了盗窃枪支的犯罪行为，依法应当以既遂犯论处，即处3年以上10年以下有期徒刑。显然，第二种行为无论是客观社会危害性还是行为人的主观恶性方面均要轻于第一种行为，但第一种情形中如果仅仅因为其中一个犯罪行为有中止就可以使整个牵连犯免除处罚，确实有违罪责刑相适应原则。


　 再次，在牵连犯的此种中止情形中，以另一罪的既遂论处，也不违反中止犯的立法宗旨，因为中止犯的法律效果本来就只是适用其所中止的犯罪而言的。在牵连犯中，行为人本来就是实施的数个犯罪，而行为人中止的只是其中一个犯罪，当然也只能就其中止的犯罪依法享受从宽处罚的待遇，其他未有中止事由的犯罪当然不能适用中止犯这一法律效果。


　 由此可见，在牵连犯的此种中止情形中，根据“从一重处罚”原则，其具体处理方式如下：(1)行为人所中止的重罪没有造成损害的，由于对重罪应当依法免除处罚，此时，只能以轻罪的既遂犯论处；(2)行为人所中止的重罪造成损害的，由于对重罪是依法减轻处罚，此时，则应当先将重罪依法减轻处罚后的法定刑与轻罪应适用的法定刑比较轻重，然后再依照处罚较重的犯罪定罪量刑。


　 3．在牵连犯中，如果行为人所中止的犯罪，与已经既遂的犯罪相比，二者的法定刑轻重相等时，则应以既遂的犯罪定罪量刑。虽然行为人实施的两个犯罪的法定刑相等，但对中止的犯罪应当依法减轻或免除处罚，因此，就所中止的犯罪而言，其减轻或免除处罚后的刑度肯定轻于另一罪的既遂。例如，行为人为了招摇撞骗而伪造国家机关证件，伪造好国家机关证件后，其又自动中止了进一步实施招摇撞骗的犯罪行为。根据我国刑法第二百八十条关于伪造国家机关证件罪的规定以及刑法第二百七十九条关于招摇撞骗罪的规定，伪造国家机关证件罪与招摇撞骗罪的法定刑是完全相等的。因此，此种情形中，对行为人应当直接以伪造国家机关证件罪的既遂犯论处。


　 （二）实行从一重从重处罚的牵连犯的中止形态


　 除了对大多数牵连犯实行从一重处罚原则外，我国刑法分则某些条文还规定对牵连犯实行从一重从重处罚。例如，刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定定罪从重处罚。根据刑法的相关规定，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的最高刑度也只是处2年以下有期徒刑或者拘役，而盗窃罪的最低刑度都是处3年以下有期徒刑或者拘役。可见，此种牵连犯就是实行从一重从重处罚。那么，实行从一重从重处罚的牵连犯的中止形态该如何处理呢？笔者认为，从一重从重处罚首先要解决的也是重罪与轻罪的区分和选择问题，然后再在重罪中从重处罚。因此，实行从一重从重处罚的牵连犯的中止形态的具体处理方式和实行从一重处罚的牵连犯的中止形态处理方式完全一样，在此不再赘述。


　 （三）实行数罪并罚的牵连犯的中止形态


　 我国刑法分则某些条文还规定对牵连犯实行数罪并罚。例如，刑法第一百九十八条规定，以故意造成财产损失的保险事故骗取保险金，或者故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。类似的条文还有刑法第一百五十七条，该条规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”


　 在上述牵连犯中，由于刑法明确规定实行数罪并罚，故牵连犯中的各个犯罪无论是犯罪构成还是定罪量刑均是独立的。因此，其中止犯的认定也以各个犯罪是否构成中止形态来分别认定，然后再按照数罪并罚原则进行处罚。例如，行为人故意造成被保险人死亡，在着手实施保险诈骗行为后，又基于己意自动中止了犯罪行为，则应当依法按照故意杀人罪（既遂）和保险诈骗罪（中止）分别定罪量刑后再实行数罪并罚。


　 （四）实行独立法定刑的牵连犯的中止形态


　 我国刑法分则某些条文还对牵连犯规定了独立法定刑。例如，刑法第三百二十一条规定，在运送他人偷越国（边）境中，以暴力、威胁方法抗拒检查的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。显然，这是对该种牵连犯以一罪论处并规定相对较高的独立法定刑。那么，对于规定了独立法定刑的牵连犯的中止形态该如何处理呢？笔者认为，此种牵连犯的中止形态处理应分别情形而论：

　 首先，如果行为人在实施牵连犯罪中自动中止犯罪而又没有造成损害的，此时，应对行为人所中止的相应犯罪免除处罚，但对其构成的其他犯罪仍应依法追究刑事责任。刑法对此种牵连犯规定了独立的法定刑，这只是针对其既遂形态而言的，而且刑法对其规定的独立法定刑相对较高，故对其既遂形态以其中一罪论处也符合罪责刑相适应原则。但在此种牵连犯中如果存在中止情形而又没有造成损害时，若仍机械地以该法定的其中一罪的中止论处而免除处罚，则无法实现罪责刑相适应原则。例如，行为人在运送他人偷越国（边）境后，又着手以暴力、威胁方法抗拒检查，但在着手暴力、威胁行为后又及时主动放弃了犯罪，同时也没有造成损害。此时，如果仍机械地对此种牵连犯按法定的一罪看待，对行为人依照中止犯的处罚规定依法给予免除处罚，显然，这样处理有违罪责刑相适应原则，甚至造成处罚上的不公平。因为相对其他仅仅实施了运送他人偷越国（边）境犯罪的人而言，此种牵连犯毕竟实施了两个犯罪行为，其主客观社会危害性都重于前者，如果仅仅因为其中一个犯罪行为存在中止就可以免除所有犯罪行为的处罚，则显失公允。


　 其次，如果行为人在实施牵连犯罪中自动中止犯罪而又造成损害的，此时，应以刑法对此种牵连犯规定的独立法定刑为基准直接对行为人依法予以减轻处罚。由于相对此种牵连犯其中任何一种犯罪的基本法定刑而言，刑法对其规定的独立法定刑都相对较高，因此，以该相对较高的独立法定刑为基准实行减轻处罚，就可以做到罪责刑相适应，也不会发生处罚不公或放纵犯罪分子的不利后果。例如，行为人在运送他人偷越国（边）境中，以暴力、威胁方法抗拒检查过程中自动放弃犯罪但又造成损害的，对行为人直接以运送他人偷越国（边）境罪（中止犯）论处，根据具体情形，以7年以上有期徒刑这一刑度为基准实行减轻处罚。


【参考文献】
{1}吴振兴．罪数形态论[M]．北京：中国检察出版社，1999.
{2}张明楷.日本刑法典[M]．北京：法律出版社，1998.
{3}[日]野村稔．刑法总论[M]．全理其，何力译.北京：法律出版社，2001.
{4}[日]大塚仁．刑法概说（总论）[M]．冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003.
{5}[日]大谷实．刑法总论[M]，黎宏译．北京：法律出版社，2003.
{6}高仰止．刑法总则之理论与实用[M]．台北：五南图书出版公司，1997.
{7}韩忠谟．刑法原理[M]．台北：台湾大学法学院，1997.
{8}柯庆贤．刑法专题研究[M]．台北：三民书局，1998.
{9}洪福增．刑法之理论与实践[M]．台北：台湾刑事法杂志社，1998.


【作者单位】广东商学院法学院 同济大学文法学院
【文章来源】《河南省政法管理干部学院学报》2007年第2期