司考民法钟秀勇名师讲义：合同的成立

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司考民法钟秀勇名师讲义：合同的相对性、合同的转让

2013年司法考试合同法重点法条

2013司考民法之违约行为的形态

2013司考民法：情势变更

一、要约与要约邀请（★★★）

（一）要约的构成要件

1．要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。所谓特定人，即外界能客观确定的人，不要求受要约人了解何人为要约人。例如，设置自动售货机出售货物，前来购物者即使不知要约人为何人，不妨碍自动售货机为要约。

2．要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。希望订立合同的意思存于要约人内心，尚未对外表示者，不够成要约。受要约人既可以是特定的一人或数人，例外地也可以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共汽车都是向不特定的受要约人发出的要约（见【例1】）。

3．要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意思与效果意思。该意思的有无，原则上依照客观标准，依理性的受要约人的通常理解予以认定（见【例2】）。

4．要约的内容必须具体而确定。所谓"具体"，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。例如买卖合同的要约具备标的物、数量即可谓内容具体。所谓"确定"，指要约的内容明确，而非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。

【例1】甲与妻子乙在家中商量，将自家的汽车以30万元的价格出售给朋友丙。不料，甲，乙的说话被在墙外的丙偷听到。丙觉得这笔生意不错，愿意玉成其事。丙等了很久，不见甲、乙有何动静。为防节外生枝，丙给甲、乙发了一封信，要旨是："我，丙，同意以30万元的价格购买您们的汽车。"甲、乙接到该信后未置可否。①对特定人发出的要约，须依序经过三个阶段，才能生效：（a）作成要约（使其客观上存在）；（b）作出（向相对人所在方向发出）；（c）到达（非对话方式作出）或被了解（对话方式作出）。②甲、乙对丙的要约尚未作出，要约就不可能生效，丙无承诺的资格。③丙给甲、乙写的信只能算一个要约。故甲、乙与丙的买卖合同尚未成立。

【例2】①甲给乙写信，载明："愿以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。"甲的意思表示包含买卖合同的主要条款，且有受拘束的意思（乙若承诺，则买卖合同成立），故甲的意思表示构成要约。②甲给乙写信，载明："正在考虑，以30万元的价格将自己去年购买的那部汽车出售给乙。"甲的意思表示包含买卖合同的主要条款，但不具有受拘束的意思，故甲的意思表示构成要约。

【概念辨析】 【对特定人的要约】VS【对不特定人的要约】要约都是有相对人的意思表示，未对相对人作出的，要约不可能生效。根据相对人是否特定，要约分为对特定人的要约和对不特定人的要约（悬赏广告、到站的公共汽车、自动售货机、构成要约的商业广告均为对不特定人的要约）。二者的核心区别有两点：①生效时间不同。对特定人的要约，自要约到达相对人或自相对人了解时生效。对不特定人的要约，自作出时生效。②要约失效的情况不同。对特定人的要约，受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。对不特定人的要约，部分受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约并不失去效力。

（二）要约邀请（★★★）

《合同法》

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不能成为承诺的对象。承诺的对象必须是正在生效的要约。根据《合同法》第15条，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等意思表示均为要约邀请。但有例外：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。司法考试喜欢考的情形是：以广告作出旨在订立买卖合同的意思表示，若符合要约的要件（特别是须包括买卖合同的主要条款：标的与数量），应认定为对不特定人发出买卖的要约。

【概念辨析】 【招标公告】VS【拍卖公告】（1）拍卖：①拍卖公告为要约邀请；②竞价为要约（有更高竞价出现，该竞价即失效）；③拍定为承诺。④根据《拍卖法》第52条的规定，拍定虽为承诺，但拍定时合同尚未成立，合同于签订成交确认书时成立。（2）招标：①招标公告为要约邀请；②投标为要约；③定标（决标）为承诺（"开标"不具有合同法上的意义）。④根据《招标投标法》第46条的规定，定标时合同尚未成立，合同于签订书面合同时成立。

（三）商品房的销售广告和宣传资料的性质（★★★）

《商品房买卖合同解释》

第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

【真题研习】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？（08年·卷三·54题）

A．赵某有权要求退房

B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任

C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款

D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

【答案】ABD

（四）悬赏广告（★★）

《合同法解释（二）》

第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外。

《合同法解释（二）》第3条追随台湾的立法体例，将悬赏广告定性为向不特定人发出的要约，相对人完成指定的行为为承诺（该承诺无须通知，自完成指定行为时生效），从而在当事人之间成立悬赏广告合同。发生悬赏广告合同之债，悬赏人须按在广告中的承诺履行义务。

可是，悬赏广告合同看似简单，实则有重大问题存焉。①完成指定行为的人相对人为无、限制民事行为能力人或者相对人完成指定行为时不知有悬赏广告存在的，应如何处理？这就是两个例外规则（见【例3】和【例4】）。②两个以上的人完成指定行为时，谁有权获得报酬（见【例5】、【例6】和【例7】）？

【例3】甲饲养的藏獒走失，甲遂于街区张贴启事，声明："如有发现并送还者，酬谢3万元"。乙不知甲所发启事，发现并送还于甲。①乙虽然在完成指定行为之时不知甲发布的悬赏广告，但乙完成了指定的行为，乙有权请求甲支付报酬3万元。②相对人于完成指定行为时不知悬赏广告存在的，其报酬请求权不因此受影响。

【例4】甲饲养的藏獒走失，甲遂于街区张贴启事，声明："如有发现并送还者，酬谢3万元"。钟某8岁的女儿不顾钟某的强烈反对，找到该狗并送还甲。①钟某之女虽为无民事行为能力人，但其完成了指定的行为，钟某之女有权请求甲支付报酬3万元。②完成指定行为的人为无、限制民事行为能力人的，其报酬请求权不因此受影响。

【例5】甲发布悬赏广告，声称："解答此谜语者，奖励3万"。乙、丙、丁分别于3月1日、3月2日、3月3日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。①仅最先完成的乙享有报酬请求权。②如甲善意地向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙不得请求甲向自己支付报酬，乙有权请求丁返还不当得利3万元。③如甲向丁支付报酬时为恶意，甲向乙支付报酬的义务并不消灭。④两个以上的人先后完成指定行为的，仅最先完成的人享有报酬请求权。

【例6】甲发布悬赏广告，声称："解答此谜语者，奖励3万"。乙、丙、丁分别在各自家中于3月1日解答成功。丁最先通知甲，并领取报酬。①乙、丙、丁同时完成指定行为，共同对甲取得报酬请求权，实质上为连带债权。②如甲善意向最先通知的丁支付报酬，甲支付报酬的义务消灭，乙、丙不得再请求甲向自己支付报酬，乙有权请求丁返还不当得利1万元；丙也有权请求丁返还不当得利1万元。③如甲向丁支付报酬时为恶意，甲向乙、丙支付报酬的义务并不消灭，乙、丙各有权请求甲支付1万元。③两个以上的人同时完成指定行为的，共同取得报酬请求权。

【例7】甲发布悬赏广告，声称："解答此谜语者，奖励3万"。乙、丙、丁单独无法解出，于是戮力同心，共同攻克，终于协力于3月1日解答成功。丁背着乙、丙率先通知甲，声称自己单独解出，并领取报酬。①乙、丙、丁共同完成指定行为，共同对甲取得报酬请求权。②其他法律效果同【例6】。③两个以上的人共同完成指定行为的，共同取得报酬请求权。悬赏人善意向最先通知者支付报酬的，其支付报酬的义务消灭。由最先通知者对其他共同完成者负担返还不当得利的义务。

二、要约的生效、撤回、撤销、失效（★★★）

《合同法》

第十六条 要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

第二十条 有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

【例8】甲给乙发了一个短信，曰："我把你上次看到的那个Iphone5以8000元的价格卖给你。"乙收信后立即回复道："去死吧你！想钱想疯了！"第二天，考虑了一夜的乙变了主意，给甲发短信曰："你昨天卖手机的意见，我完全同意，一切按你说的办。请即刻交货。"甲接到短信后未置可否。①甲、乙的买卖合同未成立。②原因在于，乙拒绝要约的通知到达甲后，甲的要约已经失效了，乙不再享有承诺的资格。

三、承诺规则（★★★）

《合同法》

第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（一）承诺的构成要件（★★★）

1．承诺的构成要件有五：①承诺只能由受要约人作出。②承诺必须向要约人作出（承诺也是有相对人的意思表示，且为对特定人的意思表示）。③承诺的内容应当与要约的内容一致（根据《合同法》第30条，承诺人对要约的内容作出实质性变更的，承诺无效，只能视为新的要约；根据《合同法》第31条，承诺人对要约的内容作出非实质性变更的，除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约作出任何变更的，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。）（见【例9】）。④承诺必须在承诺期限内到达要约人（根据《合同法》第28条，承诺期间届满后，承诺才到达的，为承诺的迟到，无效，视为新的要约；《合同法》第29条规定，承诺人于承诺期间作出承诺的通知，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为承诺的迟延，除非要约及时通知不受承诺的约束，该承诺有效。）。⑤承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同（具有受拘束的意思）。（见【例10】）。

2．承诺期限的确定。承诺必须在承诺的期限内到达。（1）首先，要约确定了承诺期限的，依照该期限。（2）要约人未确定承诺期限的，分两种情况：①以对话方式作出的要约，相对人应"即时"承诺（当事人另有约定的除外）所谓"即时"，指尽其客观上可能的迅速而言，应根据一般交易观念加以确定。比如，以电话为要约，电话突然中断，马上再拨通而为承诺，应认为即时作出承诺。再如甲邀乙至餐馆就餐并磋商合同，甲在席间提出要约，乙在离席前作出承诺的，也应认为系即时承诺（见【例11】）。②以非对话方式作出要约，承诺期间为要约生效后的合理期限。

【例9】甲公司向乙农场发了一份订购棉花的要约，关于甲、乙履行合同的期限，要约均用"农历某月某日"表明。乙给甲发出的承诺于承诺期限内到达，表示完全同意甲的要约，但乙在承诺中将要约中提出的甲、乙的履行期限均改为"与农历对应的""公历的某月某日"。①《合同法》第30条规定："受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。"②乙虽在承诺中将履行期限由"农历计算法"改为"公历计算法"，但履行期限并未变更，乙的承诺未对要约作出实质性变更。乙的承诺有效。

【例10】4月1日，甲给乙写信说："把我的A房屋以300万元的价格出卖给你"。乙当日回信说："如果我老婆没意见，就这么办。"4月3日，乙给甲发短信说："那个事，我老婆没意见"。①乙4月1日的回信不构成承诺，因无受拘束的意思。②乙4月3日的回信构成承诺，甲、乙的买卖合同于4月3日成立。

【例11】甲、乙吃饭时，甲对乙说："这个手机5000元卖给你，你看怎样？"乙顾左右而言它，到分手时一直未作反应。三天后，乙给甲发传真表示同意，甲未置可否。①甲以对话方式给乙发出要约，甲未确定承诺期限，双方又未约定承诺期限，乙应即时承诺。②乙的承诺三天后到达，属于迟到的承诺。承诺无效，视为新的要约。甲、乙的买卖合同尚未成立。

（二）承诺的生效（★★★）

《合同法》第25条规定："承诺生效时合同成立"。除非法律另有规定，承诺生效时，合同成立。承诺生效的时间因承诺方式的不同而不同：

1．以对话方式承诺。受要约以对话方式（相对人可以同步受领。如当面谈话、打电话、将书面的意思表示当面交给对方等）作出承诺的，自要约人"了解"承诺内容时，承诺生效。

2．以非对话的通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓"到达"，指到达要约人控制的范围，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问。

3．采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。

4．意思实现。当事人以非对话方式订立合同，根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知的，受要约人可以通过作出特定的行为来承诺（如向自动售货机投币购物；再如完成悬赏广告指定的行为；又如当事人之间有系列交易，没有交易的承诺均未作通知。等等）。自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出的"承诺的行为"，通常是履行行为，如预付价款、将订购的货物投邮、装运货物、在工地上开始施工等。

5．以单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。

（三）承诺的撤回（★★★）

《合同法》

第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

承诺的通知发出后，承诺人可以反悔，方法是撤回承诺，要求有二：①发出撤回的通知；②撤回的通知先于承诺或者与承诺同时到达要约人。

承诺撤回的效力：阻止了承诺生效，合同未成立。须注意：承诺只能撤回，但承诺不可撤销。因为承诺生效后，合同就成立了，此时如欲干掉合同，只能解除或者撤销合同。

四、合同成立的时间与地点（★★）

（一）合同成立的时间（★★）

原则上，承诺生效时，合同成立。但有两个例外：①法律规定或者当事人约定订立书面合同的，合同自最后一方在合同书上签字、盖章、摁手印时成立。须注意：这一例外本身还有例外。根据《合同法》第36、37条，法律规定或者当事人约定订立书面合同，没有订立书面合同，一方履行主要义务，对方接受的，合同成立。②当事人约定签订确认书的，自最后一方在确认书上签字、盖章、摁手印时合同成立。

（二）合同成立的地点（★★）

《合同法解释（二）》

第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

合同成立的地点：（1）原则：①承诺生效的地点为合同成立的地点。②采用书面形式（包括确认书）订立合同的，最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手印的地点为合同成立的地点。（2）例外：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，以约定的签订地为合同成立的地点（《合同法解释（二）》第4条）。

【真题研习】．张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（10年·卷三·11题）

A．甲地 B．乙地 C．丙地 D．丁地

【考点】C

五、合同主要条款与合同的成立（★★）

《合同法解释（二）》

第一条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

前面谈到，承诺生效时合同成立。当事人约定或者法律规定采用书面形式订立合同的，自最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手印时合同成立。当事人约定签订确认书的，自最后一方在确认书上签字、盖章或者摁手印是合同成立。这是关于合同成立的过程性描述。

关于合同成立的标准，还有一种本质性描述。即：合同自双方当事人就合同的主要条款达成一致时成立。问题是，什么是合同的主要条款？恰恰是规范这个问题的法律又发生了变化。

在司法考试中，一般只会涉及到买卖合同的主要条款。根据《合同法解释（二）》第1条的规定：①买卖合同的当事人可以约定买卖合同的主要条款（想怎么约定就怎么约定！）②若当事人没有约定买卖合同的主要条款或者要约人未确定买卖合同的主要条款，则买卖合同的主要条款只有标的和数量，价款就不是买卖合同的主要条款。买卖双方就标的与数量达成一致，即可认定买卖合同成立，价款条款依照《合同法》第61、62、125条规定的漏洞补充规则予以填补（见【例12】）。

【例12】甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤，交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见。下列表述正确的有哪些？

A. 甲、乙之间的合同已成立，但尚未生效

B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效

C. 乙应当依照2008年12月1日甲方所在地的市场价格支付价款

D. 乙应当依照2009年10月1日乙方所在地的市场价格支付价款

【答案】BC

六、格式条款的特别规制（★★）

《合同法》

第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

《合同法解释（二）》

第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称"采取合理的方式"。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

【真题研习】刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？ （08年四川·卷三·7题）

A．退票手续费的规定是无效格式条款

B．刘某应当支付300元的退票手续费

C．刘某应当支付180元的退票手续费

D．航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费

【答案】C

七、缔约过失责任（★★★）

《合同法》

第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法解释（二）》

第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

【例13】甲向乙借钱10万元盖房，乙不愿意，碍于面子假装答应。为了表明自己很够哥们，乙对甲说："十五天后你到我家去取，钱没问题。你抓紧时间动工，不要耽误。"甲信以为真，立即开挖地基，购进部分原材料。十五天后，甲前往乙家取钱，乙留下信件曰："我已于昨日赴美留学三年，因学费昂贵，暂无钱可借，请海涵！"甲四处借钱未果，盖房之日遥遥无期。①自然人间的借款合同属于实践合同，乙未交付金钱，甲、乙之间的借款合同未成立。②乙因过错违反了忠实、照顾等先合同义务，并因此给甲造成了合理信赖利益的损失（开挖地基、借款、购买原材料会产生部分沉没资本），应对甲承担缔约过失责任。

【概念辨析】 【缔约过失】VS【合同有效】①过去，我国通说认为，仅在一方违反先合同义务导致合同不成立、无效、被撤销时，违反先合同义务的一方才承担缔约过失责任；如果合同有效成立，就不能产生缔约过失责任。这一说法是不准确的（原因是：大家都在抄）。（a）我们只能说：当事人违反先合同义务的行为往往导致合同不成立、无效或者被撤销。（b）我们也只能说：若合同不成立、无效或者被撤销，因无有效合同，故当事人不得主张违约责任，只能主张缔约过失责任、侵权责任或者不当得利返还。②正确的观点是：即使合同已经成立并生效，只要一方因过错违反先合同义务并给他方造成合理信赖利益的损失，就构成缔约过失责任（见【例14】）。

【例14】北京的甲公司与天津的乙公司约定于某日在海口签订合同。后甲公司董事长应自己女秘书的要求决定改于哈尔滨签订合同，甲公司忘记通知乙公司。结果，乙公司一行八人乘飞机到达海口后才得知情况，辗转到达哈尔滨后愤愤然与甲公司签订了合同。①甲、乙的合同有效成立；②甲公司因过错违反了通知、照顾等先合同义务；③乙公司因此遭受合理的信赖利益损失。④乙公司有权要求甲公司承担缔约过失责任。

【例15】甲公司与韩国的乙公司签订了在南海合作开发天然气的合同，约定由甲公司办理相关批准手续。乙公司将主要设备运往南海开发区域并安装后，甲公司依然没有办理有关手续。①甲的行为构成缔约过失。乙公司有权起诉，要求法院判决由自己去办理有关审批手续。问题：乙为什么不能请求法院判决甲公司去办理批准手续呢？答曰：甲公司违反的是先合同义务。先合同义务的特点是：（a）违反先合同义务的，对方有权请求损害赔偿； （b）但先合同义务不得诉请强制履行。That's why！②如果乙公司未能办理相关手续，则合同未生效，乙公司有权请求甲公司赔偿设备往返费用、装卸费用等实际损失（合理的信赖利益损失）。③如果乙公司成功办理批准手续，合同生效，乙公司仍有权请求甲公司赔偿办理手续的费用等损失（仍为合理的信赖利益损失）。