论聚众淫乱的罪与罚

[摘 要]聚众淫乱和换偶行为都是违反道德并与性有关的行为。非聚众的私密性换偶不是聚众淫乱，是纯粹意义上的换偶，聚众性换偶是换偶更是淫乱。聚众淫乱和非聚众私密性换偶在行为性质、行为结构方式及对社会的影响等方面都不同，刑法对二者的评价也不同。聚众淫乱是犯罪，只有在人性中寻找合理性依据，没有合法存在的空间，是性混乱。非聚众的私密性换偶可以从人性中寻找合理性依据，是性交换，除去刑法规定的三种情形外，都不是犯罪行为。目前刑法规定的聚众淫乱罪比较合理，没有取消和修改的必要，观望说最具有合理性。

[关键词] 聚众淫乱；换偶；性；道德；犯罪；



因聚众淫乱，南京某大学的马副教授和其他21名被告人（其中男14人，女8人）被认定构成聚众淫乱罪。据此聚众淫乱和换偶行为再次进入公众讨论的话题。在聚众淫乱和换偶行为引起社会层面讨论的同时，刑法规定的聚众淫乱罪的存废问题也再度引发刑法学者及社会其他学者参与的争论。有学者在法律无需也不应该介入道德领域的基础上主张取消聚众淫乱罪，有学者从社会秩序的角度主张在原有的基础上保留聚众淫乱罪，还有学者持发展的观点主张观望，让社会发展进程中自然选择存废等等。不同的观点都有不同的合理依据。笔者认为，要分析聚众淫乱和换偶行为，分清聚众淫乱和换偶行为的关系后，规范解读刑法对聚众淫乱罪的规定，聚众淫乱罪是否要废除就是个伪问题，没有探讨的必要。分清聚众淫乱和换偶行为的区别和联系，正如马副教授所言：换偶无罪。但是刑法对换偶处罚的是换偶中的聚众行为，换偶是淫，聚众是乱，刑法保护的是按照社会良风美俗所形成的性风俗或者按照社会良风美俗所建立起来的性秩序，处罚的是其乱淫行为。聚众淫乱行为受到刑法的处罚和换偶行为无罪之间没有冲突。

目前中国社会正面临着一个空前的社会转型。市场经济，以及与市场经济相伴的社会流动、城市化、妇女就业、经济的繁荣、家务劳动的减少、婚姻的推迟、性知识的传播、避孕与节育措施的便利等等，这一切都在促成当代中国的性道德、性习俗、性法律以及与性有关的诸多社会问题也正发生急剧的变化。[1]当然，即使在美国，性也不是一个完全受尊重的供公共讨论的题目，…… 性是人类快乐与痛苦、人类制度、政治纷争甚或是民族兴衰道德一个主要来源，它很值得我们付出最佳的智识努力。[2]南京马副教授称换偶无罪，有一定的社会基础，换偶称呼十分贴切，但他却是在偷换概念。马副教授的行为不是真正意义上的换偶而是我国刑法否定评价的聚众淫乱。本文以聚众淫乱行为和换偶行为之间的区别和联系为视角，论述换偶无罪的同时，说明刑法处罚聚众性性放纵行为没有障碍。

一、聚众淫乱罪的存废之争及评析

南京聚众淫乱案发生之前学界就存在聚众淫乱罪的存废之争。该案发生后此争论再次进入人们的视角。关于聚众淫乱罪的存废之争主要存在以下几种观点，笔者将其归纳整理以下四种观点：取消说、保留说、折中说和观望说。

第一种观点为取消说，也有学者称之为废除说，提议将聚众淫乱罪取消，此观点以李银河教授为代表。取消说认为关于聚众淫乱罪的刑法规定存在违宪嫌疑。公民对自己的身体拥有所有权，拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，法律尤其是刑法不应该对这一层面的自由加以不恰当的干预。李教授主张取消这项过时的错误的法律，因为一方面错误地惩罚不该惩罚的人；另一方面造成有法不依，从而降低法律在人们心目中权威性。[3]第二种观点为保留说，以屈学武研究员为代表。保留说主张保留聚众淫乱罪，认为现实社会是有一定社会准则要求的，群男群女在一起淫乱，对社会有很不好的示范效应，会引起婚姻家庭和社会的混乱。为了社会整体的稳定，现代社会每个人都要让出一部分的自由给国家。[4]持保留观点的还有不少学者[5]。第三种观点为折中说，以姜涛教授为代表，认为应该理性的划定刑法的处罚范围，“先淡出，再退出”，处罚组织者而不处罚参加者，处罚公开者不处罚秘密者，处罚再犯者为不处罚初犯者。[6]第四种观点为观望说，本说以贾宇教授为代表。观望说认为人们关注“聚众淫乱罪”，讨论它的存废问题，是因为对法律的评价方式。对行为评价方式的转变而发生变化。通过社会的进一步开放，这种罪名取消的可能性很大。作为立法的规律来说，现阶段全国人大做出决策，取消该条规定的可能性不大。[7]

取消说主要是从人性和自由的角度寻找取消聚众淫乱罪的依据。取消说认为聚众淫乱罪的刑法规定是“中世纪”性质的过时的法律。大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的法律，对于在实践中实际上已经不再实行的法律，应当及时予以取消，以维护法律的权威性和严谨性。李银河教授近一步论证认为取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱。而且在一个现代社会中不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。[8]李教授不是法学家，是研究性的社会学家。聚众淫乱罪的刑法规定并没有完全剥夺人们性的权利和自由，而恰恰在用刑罚保护人们社会生活中最为隐私的部分。她从人性和自由的角度寻找取消聚众淫乱罪的依据有一定的合理性。但是笔者认为这种合理性不能与构建和谐稳定的社会秩序相违背。公共自由的实现有赖于对个人自由的一定程度的限制。试想每一个人的自由都不被限制的情况下，没有人可以自由的享受自己的自由而不被他人的自由干涉。社会的稳定与和谐发展，是让每个公民自由最大化，但是最大化的自由不是没有限制的自由。最大化自由的前提是社会和谐和稳定。同时李银河教授提出的因为法律规定没有实际实行而取消的说法也比较牵强，法律的存废不能以实际是否实行来作为标准，否则南京聚众淫乱案将是对取消说根本上的否定。

保留说从个人和社会的关系上提出刑法应该保留聚众淫乱罪，有利于稳定家庭和社会。保留说注重社会法益的保护，主张将个人法益中的一小部分让渡而保持社会的和谐和稳定，保留说注重社会法益的保护。保留说具有合理性，但是保留不应该是终点。随着社会的发展，人们观念的改变，如李银河教授所言，有大量普通公民不时参与违背其规定的活动和行为的情况发生时，保留聚众淫乱罪没有意义的情况下应该取消该罪。美国存在公然猥亵罪，法律禁止夫妻在公众场合做出猥亵的行为。因为美国法律认为公开场合这些行为会给未成年人起到不好的示范作用。日本刑法的规定更为严格，只要是使不特定或者多数人能够认识的场合下就达到公然性的要求，比并不要求实际上已经被不特定或者多数人认识到。因为本罪的规定不是为了维持性的道义观念，防止社会道德的颓废，而是保护现实社会生活中已经形成的性风俗或者性秩序。当然猥亵行为的实质，随着时代的变化而变化，猥亵的判断标准也应当随此而改变。[9]由此可知，在保留的基础上，对行为的判断标准进行关注，性风俗改变后的行为入罪则没有意义。但是目前的我国对聚众淫乱行为的判断标准没有改变的情况下保留说具有现实意义。

折中说虽说是观点的折中，但是折中基础不同，同为折中说还是存在区别。目前折中说分为两种观点：一为建立在保留聚众淫乱罪的基础上的折中；另一种观点为建立在取消聚众淫乱罪的基础之上折中。据此折中说可分为以下两种情形：第一为保留折中说，第二为取消折中说。保留折中说认为应该对现行刑法规定的聚众淫乱罪进行修改。认为聚众淫乱罪在法理上存在着刑事立法者价值衡量观的失衡、道德干预的过度、对性自由权的不正当侵犯、法益受损、违背刑法谦抑思想以及与无被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而驰，因此应该对之加以完善。建议处罚以牟利为目的组织进行聚众淫乱活动的行为以及情节严重的公然进行淫乱活动的行为。[10]取消折中说是建立在“先淡出，再退出”的基础之上，要求理性的划定刑法的处罚范围，提出部分行为非犯罪化处理。实际上对现行法律的批判是建立在对现行法律规范解读基础上。“刑法典是刑法学人的圣经，缺乏对刑法条文的透彻分析和整体把握，就不可能真正理解刑法，很多刑法问题，都应该规范的加以理解。”[11]对刑法三百零一条第一款规范分析后可知，目前刑法针对聚众淫乱行为的规定已经比较规范和理性。“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”的规定本身就已经明确了刑法的理性和处罚的范围。在聚众性的犯罪中，聚首者也即组织者一般情况下是被认定为首要分子。而刑法处罚的也仅仅是聚众进行淫乱活动的首要分子和多次参加者。非首要分子和仅仅参加三次以下的聚众淫乱者不是刑法处罚的对象，会因不符合刑法规定的主体条件而被排除在刑法的处罚范围之外。因此有些学者提出的修改意见中，部分不是建立在对刑法规定规范解读基础之上。

观望说建立在对我国刑法关于聚众淫乱罪的规范解读基础上，最具合理性。观望说认为聚众淫乱罪的取消与否与社会的发展具有密切的关系，聚众淫乱罪是否取消会因对行为评价方式的转变而发生变化。取消目前刑法规定的聚众淫乱罪的可能性不大，但不排除随着社会的发展而变化。人们对“聚众淫乱”行为的理解和宽容，取消和继续保留的可能性都存在。笔者认为，在此基础上观望说最具有合理性，随着时代的发展变化，开放程度的加强，我国的性道德、性习俗以及与性有关的诸多社会问题也发生急剧的变化，赋予目前刑法所认定的聚集多人进行的淫乱活动以合法的内涵也是存在一定可能性，甚至从称呼上用“性聚会”或者其他名词将“淫乱活动”、“聚众淫乱”等取代，性法律的改变也就顺理成章。但是事物发展具有两面性，不能认定我国的性道德、性习俗以及与性有关的诸多社会问题只是单向的发展，保留和法律规制的趋紧也是存在可能。观望说符合事物发展的的规律，切合法律发展的方向。聚众淫乱毕竟在目前的法律框架下，不论在国外还是国内都是性放纵，没有限制的公开性放纵都不为目前国内外的性道德和性习俗或者性秩序所容忍。放纵是个人的事情，公开涉及公众，特别是未成年人的身心健康。与日本刑法规定公然猥亵类犯罪目的一样，不是为了维持性的道义观念，防止社会道德的颓废，而是保护现实社会生活中已经形成的性风俗、性秩序及社会和谐稳定。观望说是对目前我国刑法规定的聚众淫乱罪认可基础上的观望。



二、聚众淫乱和换偶行为的实质

聚众淫乱和换偶行为是两个不同的范畴。换偶包括聚众淫乱情形，但还有聚众淫乱所无法体现的部分，即换偶有只违反道德不违法的情形存在。聚众淫乱只有在人性中寻找合理性依据，在刑法上没有合法存在的空间。

（一）不同性质决定两行为的法律评价不同

从行为层面分析，实质上和形式上的聚众淫乱和换偶行为都存在不同，聚众淫乱的行为可以分为两方面：一是聚众行为；二是淫乱行为。“聚”是指会合，集合。“众”本义为众人、大家之意。聚众的基本解释是指聚集群众；把许多人聚集在一起。淫是指性行为放纵，乱是指没有秩序；淫乱是指在男女关系上态度或行为不正当。聚众淫乱就是指许多人，一般是三人以上，聚集在一起进行法律上认定的不正当男女关系行为。聚众淫乱行为具有换偶所不具有的公然性。我国台湾地区没有聚众淫乱罪规定但是有和日本美国同样的公然猥亵罪的规定，其所谓的公然，“乃不特定人或多数人得予认识之状态。不以己有认识为必要，仅有认识之可能性即已足。”[12]其台湾地区规定的猥亵行为是广义，包括奸淫在内的一切色欲行为。像脱衣舞表演、性交表演或者暴露生殖器都包括在内。

有学者认为我国刑法规定的聚众淫乱罪中的聚众淫乱,是指聚集男女多人一起性交,群奸群宿或者跳裸体舞等,主观方面是故意,且具有淫乱的目的。[13]此为学界主流观点，笔者认为随着社会的发展变化，而且有的国家已经认同同性恋及同性婚姻合法。使得聚众淫乱的主体不应该仅仅限制在男女异性之间，同性之间的群奸群宿行为也应该包含在本义之中。因此，聚众淫乱应该是指聚集多人一起性交、群奸群宿或者跳裸体舞等,主观方面是故意,且具有淫乱的目的。对聚众淫乱的行为分析可知，行为人客观上不仅实施了有异于被普遍人接受的与性有关的行为，而且在地点的选择、隐蔽性接受程度等也异于常人。其主观上是故意，故意实施异于社会大众通常可以接受的方式，故意的内容是通过实施异于社会大众的性行为方式来获得自身最大的性满足，目的性非常明确，而构成聚众淫乱罪是有着严格犯罪构成要件的要求。聚众淫乱罪是指聚集三人以上的多人或者多次参加，集体进行淫乱活动的行为，构成本罪的，仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者，其他的人不作犯罪论处。

而换偶又被称为换妻，古称易内，网络空间存在的换妻俱乐部，都是以男人的视角来审视，是男尊女卑的残留，但笔者认为确切的称呼应该为换偶，原指两对或两对以上夫妻互相交换配偶进行性交。但随着社会的发展，并非仅仅发生在夫妻之间，用情人换别人配偶的情况也常常出现。因此，换偶确切的定义应该是指两对或两对以上伴侣互相交换性伙伴的行为。每对换偶双方之间都存在非婚姻关系的性行为。

事实上我国古代早已存在这种非寻常的性方式，《左传·襄公二十八年》记载庆封与卢蒲嫳易内之事，清杜乡渔隐《野叟闲谭》也记载兄弟交换配偶的事。从文化的角度来解读，换偶不仅仅是一种性交易，它具有相当的社会含义。李银河教授认为“换妻无关道德”，首先此说法本身就有问题，其把换偶活动中的女性放在一种被动的位置，似乎女性是被动地被换来换去，是男性主宰换偶活动，实则不然。首先，目前的社会是一个二元社会，同样在换偶这个群落中也存在着二元结构，表面上是男人在换妻，实际上男人在换妻的同时自己也被换；表面上是男人在主宰着换偶的活动，实质上是女人在投关键的一票，没有女人同意，换偶的活动是没法如期进行。按照实际所起的作用，应该叫换夫更适合；其次，换偶的定位有问题，换偶有多种行为方式，以合法与否为例，可以分为合法和非法的换偶。合法的换偶没有问题，合法的换偶就是两对夫妻在法律的框架之内，以法律允许的方式进行，各自解除婚约离婚后再重新交叉组合组建成新的家庭，这是法律允许的。非法的换偶不仅仅是与道德有关，而且是被有的国家和地区的法律否定的，重者可能触犯刑法。之所以这样说，因为用道德来评判，非法换偶是通奸行为，在有的国家和地区用法律来审视是犯罪行为；第三，不能孤立地理解这句话。李银河教授是中国第一个研究性学方面的女性社会学家，不是法学家。她只是从人性的角度，运用社会学的知识去看待换偶，仅仅从婚姻、家庭和性上来考虑换偶的正当性，但是李银河教授说的换偶是刑法规制之外的领域，婚外性行为在我国古代是犯罪，1997年刑法也把部分婚外性行为当做犯罪处理，如刑法第二百五十九条规定“破坏军婚罪”，规定如果一方明知对方是现役军人的配偶而与之长期通奸、同居的，则构成了“破坏军婚罪”。 刑法第二百五十八条规定重婚罪，即自己已婚、或对方已婚、或双方均已婚，而自己和对方公开以夫妻的名义同居的，根据最高人民法院及最高人民检察院的司法解释，此种行为算作是事实婚姻，以重婚论。还有和未满14周岁的幼女发生性关系的，以强奸论处。以上这三种情形下的行为在我国就是犯罪。还有国家和地区把所有的通奸行为不做区分，全部当做犯罪加以惩处，这种情况以穆斯林国家和地区为例证。从上面三个方面说明“换妻无关道德”的说法有可供商榷之处。

（二）保证社会秩序下的个人自由

聚众淫乱犯罪化与否是自由和社会秩序之间博弈的结果。众所周知，自由的本质是摆脱一切外在或内在的束缚。“具体自由”是自由的最高形式，但是只有建立在平等基础上的自由才能够被长久的实现。从个人自由与公共自由的张力和复杂性层面进行系统思考，个人自由与社会公共自由之间存在平衡，这种平衡体现在制度层面即为自由和社会秩序之间博弈的结果——行为是正当符合道德的要求，还是违法失范乃至犯罪。公共自由的实现有赖于对个人自由一定程度的限制，这种限制也是对个人自由最大化保障的必要手段。

聚众淫乱追求没有一切外在或内在束缚的性自由，是一种自由的最高形式——具体自由。但是聚众淫乱所追求的最高形式的“具体自由”——性自由，也必须建立在平等基础上才能够被长久的实现。“性自由包括个人表达其全部性潜能的可能性，因而它排除生活中所有形式的性强迫、性剥削、性辱虐，无论何时，也无论出于何种情况。”[14]而聚众淫乱式的“性自由”是一种性剥削，是个体追求自由的同时在剥削他人的自由，特别是存在合法婚姻的伴侣一方参加聚众淫乱时，这一点表现的更为明显。这种情形下的聚众淫乱行为实质上是一种聚众的通奸行为，被有的国家刑法认定为犯罪，其破坏已经建立起来的社会秩序，最为直接的体现为对涉事双方婚姻家庭的影响。而换偶行为保证最低限度的社会秩序，换偶各方在追求建立在平等基础上的自由，行为在表面上遵守着国家所制定的社会规范。在这个意义上，换偶比聚众淫乱的社会规范意识比较明显。刑法明文规定聚众淫乱为犯罪而为之，行为人反规范的意识比较明显，虽都是在追求个体自由的最大化，聚众淫乱行为人的社会危害性比换偶要更为严重。因此，个人的性自由是在首先保证社会秩序的前提下的有秩序的自由，它必须在法律规制的范围内进行宣泄。

（三）共同认可的价值观和行为的规范考量

从社会学层面分析换偶行为和聚众淫乱行为的性质可知，每一个正常的社会都有组成一个社会共同体的核心要素，就是共同体成员所共同认可的价值观以及建基于这种价值观之上的共同的行为规范。[15]目前的社会已经建立的健全的性风俗或性秩序。性行为本来具有非公然性，某种行为即使不具有非公然性，但也是有限度的，违反了非公然性的原则或者超出了一定的限度，就侵害了健全的性风俗或性秩序。[16]让不特定或者多数人可能认识到聚众淫乱行为的存在时行为就具备了公然性，破坏我国已经建立起来的性风俗或性秩序。虽然聚众淫乱行为和换偶行为实质上都破坏了建立在共同体成员所共同认可的价值观基础之上的共同的行为规范。但是换偶行为形式上在赞同社会共同体成员所共同认可的价值观和遵守建立于这种价值观之上的共同的行为规范，而聚众淫乱行为从形式和实质两个方面对共同认可的价值观和行为规范进行破坏和违反。因此换偶行为是一种有限度的个人性自由的追求和实现，而聚众淫乱行为则突破了社会秩序保留的底线。换偶行为由道德规范调整而聚众淫乱行为是犯罪行为。

（四）刑法规范层面的规范分析

由于客观方面的行为放在换偶行为的对比中进行研究，本罪的主观方面为故意不存在争议，在此不再赘述。笔者对聚众淫乱罪刑法规定的规范分析即从刑法的主体规定和客观方面进行。

从刑法规定进行规范层面分析，刑法并没有对所有的聚众淫乱的行为进行入罪化处理。我国刑法三百零一条规定的聚众淫乱罪是1979年刑法第一百六十条规定的分解、修改而来，是对其他流氓活动情节恶劣情形之一的具体化、法定化。[17]1997年刑法第三百零一条第一款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于聚众进行淫乱活动的行为，刑法第三百零一条第一款规定的犯罪主体范围比较清楚，处罚的仅仅为首要分子和多次参加者。我国刑法规定的首要分子分为两类：一类为在犯罪集团中起组织、策划作用的犯罪分子，为组建犯罪集团、制定犯罪集团的犯罪计划、指挥犯罪集团成员犯罪的犯罪分子；另一类为在聚众性的犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。此类首要分子对整个犯罪过程的整体性、一致性起着协调作用。聚众淫乱罪为聚众性的无被害人的性犯罪，本罪本身的特点决定作为犯罪集团存在首要分子存在的空间较小。首要分子较多体现为在聚众淫乱犯罪活动中起到组织淫乱者进行淫乱活动、策划淫乱活动实施及指挥淫乱顺利进行作用的犯罪分子，如招募参加淫乱的人员，确定淫乱时间，寻找准备淫乱场地，制定具体的淫乱活动安排等为淫乱顺利实行而进行的相关工作。

刑法规定的聚众淫乱罪的主体范围是相对较小的，包容了社会危害性较小的非首要分子和非多次参加者的聚众淫乱行为。非首要分子和非多次参加者的行为同样是聚众淫乱行为，但是刑法选择包容，本身就已经体现刑法的谦抑。在南京马副教授为首的聚众淫乱案中，被处罚的行为人均没有超出刑法规定的主体范围，而且并非都获得刑罚。诸多的学者提出取消本罪和对本罪进行一定程度的修改之时，应该关注到本罪主体范围的限制。主体上的限制，法定刑的设置都体现了我国刑法对部分淫乱行为的谦抑，对聚众性淫乱行为的打击。

聚众淫乱罪的犯罪客体存在诸多的争论，有学者认为是社会良风美俗、有学者认为是社会道德风尚、有学者认为是社会秩序、还有的学者认为是社会管理秩序等等。虽然有诸多的争论，但是对聚众淫乱罪进行体系性的规范解释就可以明确行为所侵犯的客体。聚众淫乱罪处于妨害社会管理秩序类罪中的扰乱公共秩序这一分类罪中。之所以能同属同一类罪或同一分类罪中，本就因为其侵害同一客体，但不能将同类客体当做具体个罪的客体。笔者认为聚众淫乱行为侵犯客体是按照社会良风美俗所形成的性风俗或者建立起来的性秩序。性是个人的私事，但是社会公共秩序是公众建立在平等基础上的共同追求。当个人的自由和社会公共秩序之间产生矛盾，退让的只能是个人的自由。因此笔者认为本罪侵害的是按照社会良风美俗所形成的性风俗或者建立起来的性秩序。否则无法解释在本罪无被害人的情况下，刑法仍要对属于公民个人隐秘的性私事进行规制。



三、聚众淫乱构成犯罪和私密换偶之间的博弈



英国哲学家福柯主张:“在任何情况下，性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。当我们在惩罚强奸时，一个人应当仅仅以人身暴力受惩罚；而不是因为其他原因受惩罚。”[18]这是哲学家的思考，但上升到刑法层面并不尽然，聚众淫乱和换偶虽然都是与性有关的行为，但前者为犯罪行为，后者为道德调整的行为，这体现出刑法对非暴力非聚众性的性行为的宽容。刑法之所以在处罚聚众淫乱行为的同时对换偶行为宽容，从两行为之间的联系和区别可窥一斑。二者的联系在于两者都是与性相关的聚众性行为，且都违反社会道德，但不同点更为明显。

第一，二者的性质不同。我国刑法理论界主流观点认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，侵犯了公共生活的健康正常状态。[19]由于聚众淫乱人数多，场面大，在“公然”的性交流过程中显得淫而乱，其行为达到了刑罚制裁的程度；而非聚众的换偶行为是秘密进行的，不具有公然性，社会危害小，仅是受道德批判、舆论谴责的行为。第二，二者的行为结构、方式不同。在行为结构上，聚众淫乱分两个层次，首先为聚众行为，其次是聚众后的淫乱行为；但是换偶行为结构单一，没有聚众犯罪中的“聚众”行为，其行为目的是为交换配偶而进行性行为。在行为方式上，换偶中存在双方或者多方，在交换时是一对一对两两私密进行，一般情况下，男女人数对等，但聚众淫乱的方式为三个或三个以上不特定多数人之间进行性活动。第三，二者的社会影响不同。张明楷教授认为如果聚众淫乱行为是基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害公众对性的感情，则不应属于刑法规定的聚众淫乱行为[20]，但是私密状态下的换偶和聚众淫乱有本质的区别，私密状态下换偶是道德层面上的越轨行为，其社会影响较小，是社会的暗流。在日本，没有聚众淫乱罪，而有猥亵罪，如SUNDAY娱乐事件、查特莱事件等判例提出了判断是否构成猥亵罪的三个原则：完全为了兴奋或刺激性欲、通常损害人类正常的性羞耻心、违反善良的性道德观念。[21]聚众淫乱行为符合这三个原则，其行为完全是为了兴奋或刺激性欲、违反善良的性道德观念，其社会影响大，但是私密状态下进行换偶行为就没有损害人类正常的性羞耻心，社会影响就小。第四，刑法对二者的评价程度不同。聚众淫乱在刑法评价体系中没有合法存在空间，不处罚非聚众者和非多次参加者，并不是其行为合法，只是其行为不违法，不违法行为不等同于就是合法行为。刑法谦抑性要求刑法对严重的聚众淫乱行为进行处罚，严重的罪量标准就是要求聚众淫乱罪的主体是聚众淫乱活动中的首要分子和多次参加者。换偶是个人的私事，社会暗流，囿于道德，无关法律。

结论



聚众进行的换偶和聚众淫乱行为与我国目前的性法律和性道德背道而驰，破坏了按照社会良风美俗所形成的性风俗或者建立起来的性秩序。性是一种权利，道德是一种价值观，个人的权利不能违反社会共同的价值观，不能逾越社会的道德底线。目前的中国，计划生育使得性和生殖分离，虽然“不论我们个人的喜好如何，我们的性法律和性道德必然会（实然而不是应然）随着社会条件的变化而变化”，[22]人们在追求卧室中自由的同时，不要忘记，影响着性法律和性道德的性文化是一个渐变的过程。个人行为违反了整个社会坚守的道德底线，将会受到法律的制裁。和谐婚姻需要激情，离不开浪漫，更需要面对平淡与理性坚守。私密性换偶是纯粹的个人私事，但真正灵与肉的交融是换偶和聚众淫乱行为都永远无法达到的巅峰，每个人都应该在法律和制度规制下享受自己的性福。



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[1]理查德·A·波斯纳著，苏力,译：《性与理性》，中国政法大学出版社2002年版，第12-13页。

[2]理查德·A·波斯纳著，苏力,译：《性与理性》，中国政法大学出版社2002年版，第12-13页。

[3]李银河：《对取消聚众淫乱罪的解释》载于《法制资讯》2010年第4期。

[4]屈学武：《聚众淫乱罪与刑法过剩无关》载于《法制资讯》2010年第4期。

[5]欧爱民：《聚众淫乱罪的合宪性分析——以制度性保障理论为视角》载于《法商研究》2011年第1期。

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[7]贾宇：《聚众淫乱罪暂不应废除》载于《法制资讯》2010年第4期。

[8]李银河：《对取消聚众淫乱罪的解释》载于《法制资讯》2010年第4期。

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[11]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第1页。

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[20]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第776页。

[21]西田典之著，刘明祥、王昭武译：《日本刑法各论》，武汉大学出版社2005年版，第272-274页。

[22]理查德·A·波斯纳著，苏力,译：《性与理性》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。

作者简介:许健（1973—），男，汉族，江苏宿迁人，江苏淮阴师范学院法学院讲师。