违宪审查制度的社会和经济前提（上）

　　主持人：大家好，我们今天的公法论坛现在开始。首先要给大家道个歉，我们论坛在网上的海报把时间错打成了7：30，所以可能会有一些同学会来晚。今天晚上我们非常荣幸的请到著名的民法学家，同时也是非常优秀宪法学者，台湾政治大学的苏永钦教授，来给我们就中国的违宪审查制度做一个交流。苏老师，我想大家应该非常熟悉了，因为这学期他在北大开民商法的课。可能大家不是特别熟悉的就是，苏老师同时也是一位非常优秀的宪法学者。在北大图书馆，可以看到苏老师的两本书，一本是《违宪审查的理论和实际》，一本是《走向新世纪的宪政主义》。我想，关于苏老师在民法学领域的思考，大家可能都已经了解。苏老师是非常有批判精神，同时又非常有实践关怀，又非常有理论思维的一位学者，比如，他对我们中国民法典的批判性思考。今天呢，我们就来听一下苏老师对中国违宪审查制度的建构及理论前提的反思。好，现在有请苏老师。不好意思啊，我忘了一件事，我们今天的论坛是由北大天同和元照法律图书公司一起合作，坐在这边的是元照的副总编聂鑫先生。

　　苏永钦老师：谢谢主持人美言。尊敬的三位很快要点评我的报告的老师，各位在座的老师同学们，大家晚上好！非常高兴北大法学院公法论坛和元照公司安排这样一个机会让我沉浸在两个月来的民法的讲课，拉回到对公法的思考，让我的大脑稍微平衡一下。这个问题我很有兴趣，也一直在研究。但在几天前跟翟老师谈到要做这方面的报告的时候，我也在想，谈些什么东西，对我来讲最稳妥、最方便的方式是介绍台湾的违宪审查制度，可以大言不惭的说，我大概90%可以掌握台湾的情况，我相信给各位也可以提供相当多的信息和对制度的理解，作为一个先例吧。但是，一方面，去年8月份，我有机会到北大来和贺老师对谈，很轻松的一个沙龙，也是谈这个，如果再谈台湾的制度，觉得我有点重复了。再一方面，最近也有不少台湾的同仁到这里来，也是谈这个问题。所以，也许我大胆的，进一步谈一些两岸对这个制度的思考、发展和比较。当然，这是我没有把握的一个比较的领域，对于大陆的制度，我掌握的连十分之一都不到，所以等一下的报告如果不够到位的话，请大家多多包涵！

　　那好，我想我的题目就定在《泛谈违宪审查制度的社会经济条件——从台湾的发展经验来看大陆的制度选择》。出发点，所谓的宪法之治吧，以宪法作为一种治理的基础，我想至少有两种选择。谈到违宪审查，当然从宪法出发，宪法的概念最早是罗马人西塞罗提到，实际上他这个提法延续了希腊人的说法，所谓的宪法，指的其实是一个描述意义的最妥当的一个国家组成方式。这个城邦，它是民主的、寡头的，还是独裁的。早期的宪法指的是一个描述意义的最妥当的国家体系。像今天我们谈宪法，它那样一个规范性的法律应该是后来才发展出来的。规范性的宪政主义是我们今天普遍谈到的，另外我们也谈到民主政治，似乎是一种很强烈的普世化的倾向，似乎是认为是一种理所当然的东西。好像人类已经找到了一个答案，民主政治是一个好的体制。然后，另一方面，它必须要有一个宪法，如果是一个现代国家，大概都有一部宪法，这两个看起来是一个共同追求的东西，它中间有相当程度的悖论，它中间有两方面的理论，宪法理论和民主理论，到今天都还没有办法宣称它已经解决。在谈到宪法之治的时候，这里首先也许可以提出来这样一个隐藏的问题。那么，再进一步看所谓的司法违宪审查，即使是在宪法已经走向普遍规范性的宪政主义主义宪法之治的时候，我们会发现司法违宪审查仍然不是一个普遍被肯定的制度，它始终只是一个选择。也就是说，今天尽管我们看到非常强烈的、快速的司法违宪审查制度的一种发展，在也许19世纪我们看到美国独树一帜，实际上19世界美国这个制度并没有长足发展。也许Marbury  v.   Medison 以后隔了很长，半个世纪，才有一些比较让人注意到的案件。到20世纪，美国才有比较快速的发展，延伸到欧洲，已经是比较晚。从奥地利开始，二战以后，德国、意大利、西班牙等等国家，然后再延伸到亚洲，另外一个高峰是90年代开始，中欧东欧国家，快速的发展。但是，始终你可以看到一些民主国家还是没有，英国、荷兰等等。今天还没有把有没有司法违宪审查作为判断一个国家的自由民主程度的指标。否则，英国、荷兰这些始终排名前列的民主宪政国家就不符合这个要件。所以，也许我们要从这样一个观念出发，它始终是一个选择。

　　两种宪法之治，司法违宪审查其实是第二种的规范性的宪政主义里头，它也未必要经由司法违宪审查来落实一个宪法的规范。所谓的两种的可能的宪法统治，第一种，我杜撰的这个概念是政宪主义，如果英文constitutionlism是宪法之治，我们还可以勉强把它分为两种，一个是以政治来引导宪法，宪法基本上是总结了国家的秩序，它的改变也是随着新的秩序的改变、新的秩序的出现而改变。 所以，对于政治的领导者而言，宪法从来就不是一个需要用来指导它、拘束它的一个法律。它如果还有一些规范性文件是属于它的统治阶层以下的，对于它来讲，就是一种正当化的功能。宪法即使表现出来一些超前，与现实有一些差距的话，那也是一个政治的目标而不是具有规范性。我们看到，以社会主义国家的宪法来表现，大概有这样的一种宪法之治。我读到夏勇教授的一篇文章，他里面区分了三种宪法：一个叫革命宪法，一个叫改革宪法，还有一个他称作宪政宪法。他所说的革命宪法和改革宪法都可以归到这种的宪法之治，宪法基本可以归到确认一个国家的政治发展、经济发展状态的一个文献。从这个三分法我想到一个德裔美国学者鲁恩斯坦（Karl Loewensten），他写的一本宪法学的书，他里头有一个著名的三分法：世界上的宪法大概有三种，一种是名目宪法，一种是语义宪法，名目宪法是不具有规范力的，语义宪法具有规范力，但是只有形式规范力。语义宪法就是依照执政者的需要，它会去改变宪法，来迎合它的需要。所以，实际上没有规范力。这个宪法它并不会任意的去违反、破坏，但是它会适应政治的需要，随时去修改宪法，这种宪法就是语义宪法，所以，你可以想，它没有形式的规范力，但语义宪法没有实质的规范力。这里它都可以归到一种用来合理化、正当化政治统治的现状的一个文献。那么，在议行合一的理论，当然社会主义国家的宪法， 最多允许的司法制度大概就是一种工具性的宪法解释。由政治秩序最主要的载体在全国人民大会来承担这样的一个工作，来实践所谓的议行合一。如果还有某种的违宪审查，它不是司法性格的，它是国会主导的，而且最多只给予非政治层次的下级规范，比方地方法规，或者行政部门的一些决定，不给予议会自己，最高国民代议机关自己产出的决定，而是下级的决定。这种宪法之治里头，它对宪法赋予的功能，我们可以看到，几乎没有司法违宪审查的空间。

　　另外一种宪法之治也许就是我们常常看到的西方的宪政主义，它是让宪法在政治秩序之上的，国家被认为是某种的社会契约，也就是宪法是一种被统治者在交出统治权或者承认统治权之前，想象中的一种合意。然后，这个国家就变成了一个受宪法拘束的规范性的存在。原来的一个政治力量，因为宪法而转化为宪法上的一个政治力量，因此包括议会包括所有任何其他机关只能够按照宪法来运作。宪法规范的对象恰恰就是那个政治秩序最主要的行动者。这个解读，我想就是夏勇教授三分法里头，他认为的我们中国大陆现阶段是一个宪政宪法，它是一个有完全规范力的宪法或者鲁恩斯坦所说的第三种规范宪法，也就是西方国家所有的宪法。 第二个，我们看到，即使认为宪法对政治体系，政府过程、个别政府机关的行为有完全的拘束力、规范力，仍然不能下一个结论说它必须要有司法违宪审查制度

　　我们可以看到，至少有三种选择，三种不同的态度。第一种，它还是不认为需要有一个司法审查，我想英国是一个典型，它最先进入某种的宪法状态，人民逼迫国王，让统治者接受某种拘束，是从英国开始，这是我们都熟悉的一个过程。它的人权宪章，它到今天仍然认为司法违宪审查是不必要的，它到今天也没有一个系统的、完整的法典叫做宪法。它有大量的单行法、大量的宪法习惯，是所谓的不成法宪法国家。在它的理念里面，宪法的制定、修正、监督和运作的主体是同一个，也就是唯一的一个，就是国会，就是它的下议院。在下议院里头，决定了宪法的内容，也决定了宪法的落实。它们决定宪法的精神在哪里，它们决定法律，所以宪法是一个不规范性的法律。但是，它是自动实践的，而不需要透过一个司法机关来执行，这是第一种态度。第二种态度，它也许不是把国家的机关集中在国会，把国会作为一个唯一的、最优越的机关。但是，从正当性的角度，它认为司法缺乏一个民主最主要要素，即多数决，多数的决定，多数的同意。因此，即使民主的制度运作有障碍的时候，它也只能透过更多的民主来解决，这是从正当性的角度去质疑的，这个方向相当多，我们也许可以以批判法学做一个代表。比如美国一个宪法学者，他写了一篇文章叫《把宪法从法院拿出来》，实际上这个批评几乎是随着违宪审查的扩张而扩张，包括在中东欧的扩张，我们看到这种检讨同样存在。我们听到说让法官来统治我们这样的质疑，我们也听到这几年出现了一个说法，叫juristcracy，而不是democracy，是一个法律人的统治，对于司法审查的过度扩张这类质疑越来越到，但是全面否定并不多，也许可以从这个角度来看。那么，更早在德国呢，二战前，讨论这个问题很多，著名的辩论卡尔？施米特和凯尔森，他们之间的辩论在问：谁是最高宪法的保护者，谁应该扮演这个角色？施米特在这个辩论里头持的立场是很清楚的，不应该是法院，他是从功能的角度来否定一个司法机关有能力或适当来扮演这个角色。因此，他也否定了司法违宪审查。对于法官功能的妥当性上的疑虑，我想法国到今天依然可以作为一个典型，当然我们在书上也提到法国有司法违宪审查，那是宪法委员会，去这样界定的时候。宪法委员会能不能清楚的界定为司法违宪审查也是一个可以讨论的问题。基本上它有这样一个问题，对于它的司法妥当性的质疑。所以，在一个规范性的宪法之治的国家社会，未必都会走向某种司法违宪审查，它会从不同角度去考虑这个问题。当然我们看到，趋势是刚刚开始时讲的，从美国、欧洲、西欧大量的出现，然后影响到亚洲，影响到中南美洲到中东欧，这是一个普世的发展。所以，你可以研究，宪法有规范性，为什么会导出有一个司法机关，或者许多司法机关来做这件事情。有一个很简单的逻辑，也是从1803年Mabury v Madison开始的逻辑，就是你必须把法律交给法官独立审判，而法律是有阶层的，最高位阶的宪法也是法律，所以低位阶的法律违反宪法，独立审判的法官他没有别的选择，他就不适用那个法律了。那么，凯尔森的规范阶层理论基本上是从不同角度得出的一样的结论，也就是法律规范是有阶层的，作为一个基本规范的宪法，是后面的下位阶法的效力的来源。也许最适当的就是由法官来做这样的一个审查。不过，凯尔森非常强调法律以下位阶的规范，它是违法不是违宪，经常把法律以下位阶的规范的违反性错误的定性为违宪，称之为非真正违宪。凯尔森的推论有时候不认为这是个违宪的问题、合宪性控制的问题。跟他不同的，不是从规范的逻辑来推论，比较从实体的、价值的角度来推论，认为宪法代表最基本的一个共同生活价值的决定，这个决定拘束所有的行宪的机关，甚至修宪机关，推到极致的话，连修宪者都要受最原初的制宪者所做的价值决定的拘束。所以，违宪审查是涉及到所有规范实体的内容，从法律以下到行政命令、行政处分、人们的一些司法上的决定，它都在宪法的基本价值决定的拘束下，整个法秩序都宪法化，比前一种制度更全面的把司法违宪审查的功能扩张到一个全面的程度。也许我们可以把布鲁斯阿克曼，他的一个看法，看作一个更大的扩张，他认为，所谓的宪法和政治可以用我们人民来联系起来，来突破卡尔？施米特制宪修宪的曲折。不仅是像德国的这种理论，就是宪法制定了以后，它就拘束了整个国家的每一个环节。他认为，还有可能再去改变。宪法有可能通过我们人民再一次的苏醒，再一次的辩论而产生新的变化。形式上是修宪，实质上是制宪。宪法还是能够拘束我们所有的政治力量。所以，它的违宪审查，最高法院作为我们人民的代言人，它的审查甚至突破了第二个理论的一个极限。实际上，我们看，对违宪审查的肯定实际上也有不同的切入，不同的理论基础。当然，我们也许看到另外一种折衷的态度，对于隐藏在民主政治和宪政主义之间的悖论，有一些在两者之间寻求一个中间点，比如John Ely所主张的，主张的是一种所谓的代表性的补强，司法违宪审查必须谨守它的分寸。那么，另外一位重要作者Cass Sunstein，他所强调的司法的功能，及其地位、限制，他提出的几点提议。那么，另外几位最新的制度主义或者就是制度主义学家，他们看到的宪法，他们认为  它也不是你可以完全可以选择的，你的社会制度走向的是一个多元式的民主，共识的民主或者说是一个多数决的民主。我想这里包括一个政治学家萨托利他提出的看法。另外，写了民主类型的那个Arend  Lijphart，他的书上也做了这样的整理。他说，违宪审查反映的是一个政治的体系。也因此可以解释，像英国这样的一个民主体制，它并不适合、也发展不出来司法违宪审查。这是从另外一个角度去看，两者是一个选择。我想，到这里啊，我只是想在前提上，在进入主题谈到中国的选择时候，先看看理论的、绝对的诫命，我们所面对的，我们必须走上这条路，实际上，发展到今天，它是有多样的可能性的。

　　在越来越多的国家走向司法违宪审查制度的时候，我们也要问，它到底给我们带来了什么好处，带给这个体制什么好处？也就是它到底有什么样的功能？这里也有非常多的讨论，我做了一些简单的整理。如果是在一个不具有规范性的宪法的时候，它其实有某种有限度的审查，它的唯一的功能就是合理化政治现状，当然这是一个微不足道、不是那么重要的东西。但是，在一个具有规范性格的宪法的时候，而且它也建立了司法违宪审查制度，也就是把宪法相当于把宪法司法化，那么，它可以发挥相当多的功能。但是它的功能严格讲，并没有超出一般司法权的功能，也就是一般的民刑事审判、行政审判大概都具有一些功能，那么司法违宪审查，其实不管采取德国式还是美国式的，它的功能并不异于一般的司法权的功能。只不过它之所以受到重视，只不过是司法的标的，审判的标的是一个最高位阶的宪法。

　　好，我们接下来看它的功能。我整理了三个最重要的功能：与一般的司法权一样，第一个是中性化——转移的功能。就像一个民事案件、刑事案件，它影响到若干的当事人，转到法院以后，可以有一个缓冲的作用， 冷却这个冲突，让生活的秩序确定下来继续往前走。国家和人民的冲突，或者国家机关之间的冲突，这种中性化——转移的功能毫无疑问是更凸显。所以，在一个宪法上违宪审查的程序，在正常的情况下，它会冷却集体冲突，或者排除一个体制僵局。尤其是在新兴民主国家， 你有的时候看到国家好像突然整个体系停转，我们很担心这个机器停下来。司法审判是有这样的一个功能。那在一些特殊的情况，宪法其实是找不到答案的。它还是把它塞到宪法程序里头，强制冲突双方对话，然后让法官在最后，在不得已的情况之下，去做一些宪法的补充，来解决这个问题。我们看到这个功能，我想如果以台湾的经验来讲，在2000年的核四案是一个蛮明显的例子。2000年的时候，新执政的民进党为了实践它的选举承诺，把新建一般的核市场停下来，就是说把已经通过的预算案停止执行。它到底可不可以、有没有权利，在没有经过国会的同意之下来做这样的一个决定，这引起很大的争执。国会拒绝行政院长去做施政报告。后来就是由行政院提到司法院大法官，在那里解释，经过几个月的找一些专家、两照表示意见等，国会跟行政院可以照常它的运作。最后作出了一个看起来两边各打五十大板的决定，诸如此类的戏码，这可以看出它的这样一个功能。司法违宪审查常常是扮演这样一个角色，我们可以看到，1973年，西德和东德签订了一个和约。73年宪法法院作出一个决定，它这个冲突是非常非常大的，整个西德社会几乎沸腾起来，但经过这个司法程序，把整个冲突画上句点。

　　第二个功能我把它称之为合理化——稳定的功能。司法违宪审查它可以发挥让社会政治秩序稳定下来、统一价值的功能。就如一般的司法程序一样，是非常重要的功能。它去合理化某个制度，或者国家制度，不管是国家胜诉还是人民胜诉，这个判决本身都具有确认一个法律秩序的合法性，或者是去处某一个瑕疵，然而肯定某一个制度的合法性，这样的一个合理性稳定的功能，还有统一价值的功能。我说它有一个正常情况，减缓多数决的多变性。也许我们可以从系统理论的大师鲁曼的一个理论出发， 他非常强调一个现代社会的法律特色就是可变性的，不同于传统的法律，相当程度由习惯发展出来。现代社会法律由国会，你要给它什么内容，它就有什么内容，法律具有多变性。在他的理论描述的是一个，现代社会是一个不断的分殊化的一个社会，去反映一个社会不同的利益、不同的价值，不断的分殊化。那么，如果这样发展下去，那个社会就变得非常的不稳定。具有某种的爆炸性。那么，把宪法，违宪审查引进来，也就是把宪法所定的基本人权或者一些基本的价值、基本的原则变成拘束立法者的原则，可以使得、甚至用司法习惯来控制法率，可以使得国会的多变性或者分殊性可以得到减缓，可以减少一个社会过度复杂化。这个也就是我们讲的稳定的功能，用宪法的规定来稳定社会。对于一个追求稳定的市场经济体制，这个价值是绝对不能低估的。如果一个市场的参与者完全不知道明天国会会通过什么法律干扰了你的投资计划，那一个市场经济是很难维持下去，所以司法违宪审查有一个高度的稳定功能。

　　但，另外一个极端的情况，社会本身是一个急速转型的时候，它对于一个转型是否还不确定，一个革命是否成功的社会，它有另外一种可以发挥稳定的功能。研究转型的学者往往称之为民主的巩固问题，那我想以台湾来讲，大法官解释发挥的民主巩固的功能最好的例子就是499号解释，也是在2000年做的一个大法官解释。那个解释是简单的案情，就是我们的国民大会，就是修宪的机关，突然修改宪法。我讲“突然”，是真的很突然。我记得很清楚，是在1999年9月3号的半夜，他们就开会突然表决说我们的一读到三读全部用不记名的方式。然后，闪电般的，第二天我们就看到我们的宪法被修改了。前面当然有一些讨论，可是那个内容没有人想到会这么快的通过。那个内容当然它有它的一套理由，不过，那个内容是说到2000年四年任期届满的国大代表，可以延长两年四十天再届满。它们是修宪机关，而且以四分之三的票数，通过了这个宪法修正案。当然它有一套理由，可结果是一个在任的国会议员给自己延长了两年多的时间，这样一个问题是非常棘手的。如果它可以这样做，那你无法保证两年以后，它是不是可以再用无记名投票再延长两年。没有人可以控制它，也就是说，把权力交给它的人民其实已经不知道。因为他走出国会，他会说，是他们干的，我投的是反对票。可能全部都是反对票，出来却是四分之三以上赞成。一个典型的新兴民主国家会犯的错误，就是这样的错误。当然，这个争议最后没有一个政党认账，大家一起申请大法官解释，这样的修宪是不是错。大法官面临的一个难题是，我可以审查最多到法律有没有违反宪法。现在已经通过总统公布的，就是宪法，我还有什么东西来审查宪法。施米特有一个理论说，宪法里头有更核心的东西，那个基本决定是连修宪都不可以违反的，但是我们的宪法没有讲，哪一个条文是基本决定，不能违反。所以，大法官是把从天上掉下来的理论，把施米特的理论当成理论，宣告那个修宪是违宪，不管它的论证过程、程序有什么样的问题。从结果、功能来看，它确实发挥了巩固民主的功能，也就是说，走回头路的一个机会没有了。另外，你可以看中东欧国家新建立起来的司法违宪审查制度，你可以看，它们不断的把比例原则引进来。这是一个非常强大的控制立法行为的一个原则，其结果是让立法机关受到很大的拘束，可以因此使政府体制或国家秩序变得高度的稳定，这是第二种重要的功能。

　　第三个功能跟第二个功能是恰恰相反，看起来很矛盾，同一个机关由两种相反的功能。但研究司法权的人都知道，司法权一方面是保守，一方面是替代主流的思考，有时候回走前一步，它有一种去调适的功能。假如说，社会推动国家去做一些政策的改变，而因为某个原因反而碰到保守的主流力量，就由司法机关去回应社会运动。这样的例子我们看到，在美国，民权运动是比较典型的一个代表。在其他国家可以看到，回应社会运动，加速社会变迁，跟前面可以看到的刹车功能搞好相反，它是油门功能。在国家的体制改变的时候，它需要作出很多调整，作出很多决定，但是那个政治力量卡在那里，不能很快做决定，司法机关插手进来，去加速它的转型，通过司法的功能加速淘汰跟宪法的功能不符或过时的制度或法律，那也是发挥了这样一个功能，加速转型的功能，就是我们讲的油门的功能。

　　在台湾来讲，我们可以找出不少这样的例子，大法官解释里头，比如，1990年的国会的解释，说第一届的国大代表没有经过改选，必须集体退出。那个不是它的功劳啊，不是它自己主动这样做，是在社会风起云涌的压力之下， 但是可以改变的机关动作很慢的时候，它先做一些改变。或者另外一个领域，妇女平权，在很多的社会运动里头，在台湾，妇女运动是最出名的，她们知道除了在街上去游行以外，如何去走司法这条路，去敲大法官的门，改变了整个民法的亲属继承的一些重要的原则性的一些规定。这个都是通过司法解释去调适，在一个国会，国会大多是男性，要求他们很快做一些改变不是那么容易，它可以通过司法解释做到。美国我想最好最有名的例子就是新政时期，在整个主流意识已经改变，不再是自由放任的古典自由主义经济，而是强调国家干预。但是，最高法院起初是反对的，到后来，它在社会压力和政府压力之下，它改变了。它改变的方法很简单，宪法是一样的，它怎么调整，它通过它对宪法的解释，认为你所采取的一些原则是可以建立在不同的基准上的。所谓双重基准理论对国家在经济领域的干预，是宪法上的规范力应该减弱，不像在政治领域。这就是很典型的通过司法解释去调整国家的规范，而让整个社会的变迁可以比较顺畅的触变的功能。这是三个司法违宪审查去发挥一个宪法的规范力如果适当的话，它会发挥相当大社会规范的功能。那我们看到成功的例子，不同的方式、不同的制度，但是同样成功的，比方美国是一个例子。大家都肯定发挥以上功能，如果一个成功的例子，在新兴的制度里头，一般都注意到像匈牙利，它的司法违宪审查发挥了相当大的功能，在转型过程里头。

　　但是，并不是所有的国家，只要有司法违宪审查制度，就当然发挥这样的功能。我们看到，像日本，当然，这个是主观的评价。可是，前面提到Arend Lijphart《民主类型》那本书里头，他在这本书里头，就把日本比作一个极度的缺乏违宪审查，宪法给它非常大的权力，各个法院都有独立的违宪审查权力，但是几乎没有什么功能，典型的纸老虎。包括最近参拜靖国神社那个案子，我们几乎可以悲观的说，到了再上诉大概就没有了。下级法院说它是违反政教分离，可是到了后面，不管是什么原因，我们不去谈它。不是所有国家有司法违宪审查，它一定可以发挥功能。西班牙的制度相当有功能，但是葡萄牙就没有，同样转型国家，白俄罗斯，没有发挥太大功能，所以，基本上我们必须问的一个问题是：为什么？什么条件，在有的国家它建立了一个制度，它有它的功能。

　　那再我看来，这有很多可以讨论的，我只谈两点。第一点是它的动力是什么东西，推动它，让它很容易建立这样一个制度，让它很容易成功。我想两个地方可以谈，第一个就是对政治力的不信任，如果一个国家一个社会充满了对政治力的不信任的时候，比较容易建立这样一个制度。那这就包括了对多数决的不信任，这反映出了我们法理学上一个永恒的争议，是一个自然法的思想和实定法的思想。当自然法的想法达到高峰的时候，司法违宪审查是容易被接受的。它不太容易相信，任何一个主权者是多数决或者一个寡头的统治者，他的决定一定是对的。另外一个就是多元民主体制下对单一多数决的不信任，它认为必须有多数的、复数的多数决来调适，相互的配合，如果单一的多数决，就会不接受。那么，司法违宪审查就可以在某种程度上，勉强补强原来单一多数决的不足。还有一种不信任是对于联邦的不信任。像很多的联邦国，它对于国家的组成是始终抱着一种恐惧。因此，它也非常有利于交给某种第三人来控制，这是联邦国的这样一个需求。

　　第二个动力就是市场经济，这个是蛮明显的。当你建立了一个市场经济体制的时候，一个重要的条件就是它有高度的可预测性，就是这个体制不会轻易的受到干扰。对于国家对市场经济的干预，所以单一市场经济越完整的时候，它越强调国家行为的可预测性以及适当性和比例性。另外一个，反过来，市场经济也不见得是防御性。市场经济有时候期待公权力介入的时候，它要介入。在市场失灵的时候，其实它是希望国家去管制。这时候，通过一个第三个力量——司法机关去促使国家的介入，或者是合理化国家的介入，是有它的功能，我想以1930年代美国最高法院的发展就可以看出来。所以，不管是对公权力干预的防卫还是对公权力干预的期待，它都反映了在一个成熟发展的市场经济，几乎会一定希望一个完善的司法违宪审查制度。当然这里有一个多强的逻辑性，人们马上会问英国是一个高度发达的市场经济国家，它有其他的相反因素存在。我想，这两种就可以解释为什么多元化程度高的、异质化程度高的联邦制国家或者高度市场经济国家，它特别有利于司法违宪审查。

　　我们也可以看到有一些国家成功是有一些特别的动力，比方美国最先成立这样的一个制度，美国的经验，殖民时期的经验，包括五月花号带来的移民不信任国王，也不信任国会，它对所有的都不信任。在这样一个高度的不信任建立起来的国家，是比较容易孕育高度的司法审查。德国是另外一个例子，德国的成功是源于另外一个经验，做了两件坏事，打了两次世界大战，在二次世界大战的时候，它们犯了人类文明的耻辱，要灭绝一个种族，这些特殊经验不是每个国家都有的。司法违宪审查代表着一种自然法，代表一种价值的确定，也代表一个坏孩子的悔悟，它要向世人表示绝对不会再犯。这些特殊的经验，使它的高度的违宪审查是很容易被人们接受的。如果我们把这两个因素加在一起，会比较容易解释为什么90年代中东欧的国家在转型以后，它不仅建立了司法违宪审查，还建立了司法违宪审查的权限、范围，它赋予的权限几乎超过了我们过去所认为的最高的德国的司法违宪审查。有的国家恨不得把所有的可能的权力都给它，包括德国式的抽象违宪审查，法国式的预先违宪审查。为什么它有这么强的动力，因为它几乎是对于一个新的上台的这些政治力量不信任，他们希望建立一个稳定的市场经济，而且他们有一些非常不愉快的恐惧的过去，也许这能解释为什么90年代会有一个突出的发展。

　　看完它的动力，也许我们可以讲另外一个决定它成功或失败的因素是，制度的因素。制度因素包含了把决定权交给司法机关，社会的对它的信赖，这就涉及到你能不能、有没有建立一个成功的社会保障的这样一个司法机关，这是一个非常关键的。第二个，这些司法者是不是有这样的论证能力去解释一个高度抽象的法律规范，而去对抗有多数决基础的国会，它必须有高度专业的说服力，和能够看得比较远的远见。另外一个就是司法程序要非常的严谨，它必须维持在一个不同于立法程序、不同于行政程序的一个独立的程序，来合理化它的？？，所谓的review，再来去审查它。因此，它这个权力是非常的个案性、专业性、被动性的，而且要有明确的效力。这就是任何司法违宪审查制度上缺一不可的东西，否则它很难成功。

　　那接下来我们看一个很快的问题，就是说在这么多的司法违宪审查制度里头，我们看到发展出两种模式，提到美国模式、奥地利模式或欧洲模式，它的差异有很多的内容，我们可以简单的讲，所有法官都可以审查，没有特设机关。第二个，所有法官都可以审查，而且所有的法官都是受相同的保障。而欧洲模式就是把特定的机关的成员给与比较高的民主正当性，用一种特殊程序，然后不同于一般法官。然后，美国模式的审查原因是个案，而且是附带的。欧洲模式不一定是个案的，是抽象的，而且以违宪为主要的标的。这是一个关键的不同。最后一个不同是美国模式发展出来的审查只有个案效力，在美国即使到了最高法院 它也没有权力宣告一个法律违宪，它只能说这个法律我不适用，因为它只有个案效力。可是在欧洲的宪法法院，它可以宣告一个法律、命令普遍无效这样一个效力。那因此，同样是成功的两种模式，对于一个要做选择的人，你必须知道是哪些社会经济因素，哪些政治因素来决定它的选择。如果没有掌握这个因素，你做了错误选择。即使万事俱备，你还是可能失败。这里我做了一些很简单的说明，因为时间关系，我想就不具体去谈。我们可以看到美国的模式是有它非常特殊的一些基础，这也许可以解释为什么在美国有这么强大的文化影响力之下，90年代中东欧国家，几乎没有例外，只有一个国家学美国，爱沙尼亚学的是北欧，除了一个国家，全部走向欧洲模式，集中违宪审查模式。原因就在正如美国的民主是几乎无法复制的，美国的违宪审查也几乎是无法复制的。

　　在我们讨论违宪审查的选择的时候，也许你要注意到我们常常看到的一些错误，流传的一些问题。比方，他以为欧洲式违宪审查是意味着所有的宪法案件都要到宪法法院去，最代表的德国不是这样，学习德国的台湾不是这样。大部分的案件是所有法院都可以做的，只是它的效力不同、方式不同。只有一个是集中的，就是法律。法律的违宪审查是区别违宪审查两种模式的主要差异。第二个，以为宪法法院不做个案审查，以为它的审查一定是抽象的，许多对欧洲模式的批评都是建立在这样一个误解之上的，都认为欧洲是个集中式的违宪审查，是脱离生活的，它是跟某甲、某乙、你我无关的，它都是去控制一个抽象的法律，这个当然是误解。在德国有95%以上的程序都是个案，他们叫宪法诉愿或者法官提出来的具体违宪审查、具体规范审查，都是个案。还有台湾没有个案的裁判审查，台湾90%以上案件是人民提出来的，是基于个案而发生的法律违宪审查程序 .所以，以为欧洲的宪法法院是高高在上，不处理个案是一个非常大的误解。第三个，以为美国式的分散违宪审查，它的法官权力可以强到宣告法律违宪，这也是一个很大的误解。美国的制度很清楚，违宪审查就是一般的程序，它是在普通的民事程序、刑事程序、行政审判程序，在那里头附带的去做一个决定，看一个法律是不是违宪，能不能适用，它没有权力宣告国会的法律无效。不适用法律，     是因为最高法院确认它违宪以后，自动会把它废弃掉，因为它虽然形式上有效，但是没有一个法院会执行它，只是间接的一个效力。但是对于欧洲集中审查制度，它是以法律是否违宪作为本案的诉讼标的。所以，它可以宣告它而且发生一个立即的或定期的失效的结果，有某种的立法权的性格在里头。美国分散违宪审查是一个纯粹的司法程序，那么我们最后就要问一个发展策略的问题。从前面的讨论可以看到一个非常困难的选择。比方，在民主和宪政的悖论以后，我们如果都还缺一点的话，我们先要进行哪一方面的改善，那这里头有没有一个前提后果的关系。我们也要问，在对宪法的控制里头，我们应该从人权，就是国家和人民的冲突里头，还是从体制，这是国家内部分权的问题。在人权里头，我们从经济人权开始建立宪政主义，开始建立政治人权。我们司法化，就是建立司法违宪审查，还是去完善一个立法违宪审查。如果我们采取司法违宪审查，我们是采取一个集中的制度还是分散的制度，抽象还是具体。因为一个可能的选择，我们去审查低位阶的行政处分、命令，司法判例，地方法规，还是我们立刻就去审查法律、宪法。另外，在我们这里也有一些讨论，司法违宪审查是贯穿公法，还是先去贯穿私法。在这些基本上是你要走，但是怎么去选择，这是个策略的问题。

　　总结到这里，我们可以很快的接近今天的主题，来看一下台湾的经验。台湾的经验，第一个，我们的宪法是有明确的规范性格，从它的前言、若干条文，我们看到它并没有若干限量的一个细则，确认细则是规范性格。实际上，它的规范实质上是不存在的。它是从一个语义宪法，就是鲁恩斯坦所说的宪法向政治力量妥协。在1946、47年开始实施宪法，到1949年到台湾继续实施，一共修改了几次呢？到现在12次吧。就是在民主化之前，修改了5次，也就是它需要的时候就改。国会不要改选 ，那很简单，你就修宪，那国会就可以继续任职。         总统不能连任，他要连任，很简单，他把宪法改了，那就可以连任了。所以， 并不是名目宪法，而是语义宪法。它的规范力实际上被政治力给capture了。第二个，我们看这个经验，大法官从一个擦脂抹粉的角色，也就是从早期的语义宪法时期，做一个合理化的角色，到后来他跟着社会的改变，他去加速民主化的过程。所以，我认为，台湾的大法官的历史定位，我认为他是一个非常聪明的趋势的跟从者，他并不是一个趋势的开创者，他并没有带动政治改革或者是其它的重大改革。但是他可以在社会已经相当程度改变以后，很适时的跳进去，加速那样的改革。所以，透过这个改革过程，他也累积了他的权力，因势利导的累积了一个高度的违宪审查权。

　　那么，社会有什么样的改变呢？第一个是市场经济的改变，市场阶级的快速发展产生了大批的中产阶级，这些中产阶级第一个考虑到的就是宪法给予的财产权，营业自由，诉讼权的保护，你如果从大法官解释的发展可以看出来。所以，人权保护是从这些经济人权开始的。那么，大法官的审查是从低位阶的行政命令、判例开始，然后第一次宣告法律违宪是从第224号解释宣告税法违宪开始，那个已经到了1980年代的后期。也就是说，他是随着这个社会市场经济的发展开始权力的累积，那么社会也在逐渐的从地方选举推到中央选举到全面选举，这种政治改革促使大法官做一些改变。在社会发生剧烈的冲突，然后统治者必须作一些让步，到宣誓做一些政治革新的时候，那时候我们几乎都可以看到有一些让人耳目一新的大法官解释出来。第一个166号解释，宣告一个限制人身自由、扩大警察权的一个法律违宪，那个是在台湾跟美国断交那一年做的。也就是说，整个社会冲击很大，必须作一些改革的宣誓。那时候，大法官就在夹缝中作了一些解释，诸如此类，是随着这些改革来的。那包括刚才提到的166号解释 ，384号解释，已经到了差不多1991年代。

　　那么，另外就是民主化以后推行的政治改革，而且是全面的体制的建立这样一个多数决的基础上，这时候出现了政党的竞争，机关之间的冲突，争议不断的出来，副总统可不可以兼任行政院院长，立法院改选行政院是不是要总辞，诸如此类，还有核四案。差不多有七八个重大的冲突，都使得大法官有机会介入，去审查宪法机关的行为，去审查法律、政治、宪法、修宪案本身，这些过程里头他都是被动的，而且是随着社会民主化的脚步去累积他的权力。他是一个非常聪明的趋势的跟从者。两岸发展是另外一个高度敏感的政治领域，两岸国家定位、发展，大法官并没有做出太多大胆的决定。这是台湾政治上一个几乎不可碰触的东西，造成大法官在这里非常的保守。但整个来看，他能够在今天得到那么大的权力，他甚至可以控制到宣告一个宪法规定违宪，一个几乎是超越了德国宪法法院那么大的一个权力。是因为他一路来，这中间特别应该提到的是1982年的一个解释，这个解释改变了整个大法官解释的制度，原因就在于，在这个之前，人民就已经可以申请解释。比如，1958年人民已经有申请权，但是没有多少人愿意去敲大法官的大门。理由很简单，因为申请的结果是为他人作嫁。如果大法官确实宣布某个法律、命令或判例是违宪的话，个案是不溯及救济，不发生任何溯及后果，是向后救济，因此，就变成人民没有诱因去做。其实呢，一需要解释，如果大法官宣告，如果人民申请解释成功的话，那个个案可以提起再审。从那以后，整个解释制度改变了。主要的客户不再是机关，而是人民。我刚刚讲，90%以上案件是人民送进来的，那也把整个人权的规定整个都活化了，因为人民申请以来都是人权的案件，大法官有很大的发挥的余地。所以台湾的经验我总结有以上这些分析可以参考。那它是从行政命令和司法判例这个层次开始，向法院、法律推进。

　　另外一个值得提醒的，就是台湾采取的是一个明确的集中违宪审查。但是就如刚刚讲，常常被误解，大法官并没有独占所有司法违宪审查制度。普通法院在我们是两种法院，一个是民刑事法院，一个是行政法院，它都可以去独立审查行政命令，而不是法律，行政部门的决定有没有违反宪法，而不是违法法律，是违反宪法。我们可以找到一个最早的例子，1960年，行政法院有一个判例，认定台湾省政府的一个行政命令是违反宪法。但是，公法上的这个违宪审查开始得很早，司法关系的违宪审查大概是到90年中期，从一个劳动法的案例，金融机关有一个单身条款。普遍的金融机关在雇佣女职员的时候有一个契约，里面有一个条款，里面说如果你结婚，你就离职。那个条款过去曾经有人以违宪为理由申请它是无效的，但是法院说这是私法制度，契约自由。到了90年代，最高法院作出一个决议说，这样一个条款是侵害了人民的工作权跟男女平等。所以，我们看到，普通法院跟行政法院都已经有较高的宪法意识，也鼓励律师去提出这个论点，所以在普通法院层次，不是只有大法官，随着宪法意识的提高。但是，宪法意识的提高主要的来源还是大法官的解释，大法官创造出一些比例原则，法律保留原则等等鼓励法院层次的法官、律师去做违宪审查。

　　如果问我的评价，台湾的司法违宪审查绝对不是失败的制度。如果客观的、外国的学者给予的评价即便是一个高度的评价，但是它绝对不是可以认为已经是一个非常成功的制度。我认为它有相当多的瓶颈，至少有三个吧。第一个是民主正当性的。当他的审查的大部分对象，大部分都是一个民选的国会来制定或修改法律以后，大法官所受到的挑战也越来越严峻。它的妥当性也是一个大的问题，尤其是在政党轮替以后，尤其是民选的，它的组织能不能保障它的独立性和中立性，我们有很多地方可以去检讨。因为时间关系，不讲了。再一个就是它的论证方法的说服力，如果你跟美国的法院德国的法院或者其他国家的一些法院来谈，大概没有太多可以称道的地方。大体上，写得很长，大概都是去抄这些国家的一些理论。如果你去质疑，它根本已经超出了我们宪法的文本，是从天上掉下来的一个宪法理论，很难找到一个很好的回答，这是宪法本土化的一个问题。所以，台湾司法违宪审查有一定的功能，但是它也碰到相当大的、明显的瓶颈。

　　对于大陆的问题，我只能很小心的说，我的理解也是真的很有限度的。这个第一个问题我想是宪法的定位的问题，以我的解读的话，中华人民共和国宪法倾向于“以政领宪”的定位。它的序言里头有这么一段话：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保护宪法实施的职责。所以，宪法只是描述现阶段的国家发展状态、生产关系的现状，那么，大家必须在这样一个情况之下去维护宪法。那么，这个状态改变了，宪法可能就理所当然的也要改变。

　　第二个大陆的宪法是采取民主集中制，贯彻议行合一。大家可以看，所以它也压缩了，几乎没有司法审查的空间。我们可以看1993年跟1999年的修正，其实已经找到了夏勇教授所说的宪政宪法的曙光。我们可以看到，序言里面提到了，这个状态将稳定下去，将长期处于社会主义初级阶段，它不再变动，它肯定它是一个长期的社会主义初级阶段，要求我们在这个阶段建设有中国特色的社会主义道路。更重要的是，它强调这个国家已经是一个规范性格的法治国家，也就是说包括宪法在内，它应该是可能被违反的，可能被包括最主要的政治力量违反，而且它应该遵守，包括法律在内都不应该和宪法抵触。所以，在我看来，第一个矛盾，宪法定位，在我看来已经作了一些改变。比较难克服的应该还是民主集中制的问题。在这里，人们需要这方面的理论做一些突破。如果寻找它的先例的话，在社会主义国家里面，南斯拉夫和波兰是两个我知道先例。它们认为，在民主集中制的体制下，它们成功的建立了司法违宪审查的机制。如果我们不从宪法本身的障碍来看，那么我们要问，哪里来的动力建立这样一个制度，我觉得现阶段可能最清楚的就是市场经济的发展。市场经济的发展必然会大幅度提高人民对诉讼权财产权保障的一个需求。因此，如果由各个法院从低位阶的规范，开始去作违宪审查来回应这个需求，应该是合理的，而且是符合现代社会的发展。那么，人权，从各主观人权再扩张到客观人权的内涵、一种价值，从公法的人民对抗国家，到人民跟人民之间主张宪法权利，也就是我们说的第三人效力的问题，这个可能会是后面一个阶段的发展，是比较适当的。这里我看到我们的一些讨论，比方2001年齐玉苓诉陈晓琪和她的学校的这个案子，最高人民法院的一个批复，它是把宪法上的受教育权认为可以作为一个司法侵权责任的基础。从这个理念来看，我想是应该同意多数学者的看法，它不是一个合理的论证。但是，之前1988年有一个批复是涉及到雇工合同里头有一个条款是“工伤概不负责任”，这个批复里头认为，这样一个条款违反宪法，但是有人就认为这样一个批复是不恰当的，因为认为它是一个纯粹的私法的违反，不涉及到宪法，我倒是觉得这是一个很好的例子。把一个私法关系去宪法化，它应该是一个合宪法律解释，它不仅违法法律，而且违反宪法。那但是我们从这个方面的争议可以看到，这个宪法私法化是蛮复杂的，也许不是现阶段可以合理找到答案的一个问题，也许可以从公法的宪法化开启。

　　那这里我们要突破的一个大的问题是，普通法院凭什么包括了行政命令或者是法院的判决，引用宪法，以宪法为基础，去宣告、去控制一个普通法院的判决，或者是行政机关的一个处分或命令，它的基础在哪里？它会不回侵害了人大常委会的宪法解释权和法律解释权？我想，这里头的一个论证基础应该是宪法126条，它明确规定：人民法院可以依照法律规定，独立行使审判权。也就是1803年，马伯里诉麦迪逊的那个案子基本的逻辑，就是从这个条文里出来的。人民法院是独立审判的机关，它依照法律，也许宪法保留给人大常委会一个宪法解释的权力，但并没有否决掉一个不具有一般效力、个案的法律以下位阶（不包含法律），行政命令的权力。因为宪法另外规定人大常委会有一个法律解释权，就是说法院连行政命令都不能控制，我看也有些学者这样主张。那么，法院什么事都不能做。因为法院的任何裁判的前提，就在它可以解释法律以及宪法。所以，法院当然有宪法和法律解释权，只是它的解释权不是最终的，所以它的效力和人大常委会不一样。所以，我们大家可以肯定，在议行合一的体制之下，法律是没有办法由普通法院去作违宪的认定的。但是，法律以下的位阶的规范，在我看来，普通法院基于一个最简单的独立审判权的逻辑，它是可能宣告行政命令违宪，它和人大常委会撤销行政命令的权力也不冲突。因为只有人大常委会能够撤销国务院和地方。决定和命令，但是，它可以有附带的、不适用的权力。它不能够撤销、让它的权力无效，但它可以在本案形成了违法、违宪的确信而不适用。这两者是不冲突的。我们可以从德国、台湾的理论和实践合理化这样一个主张。所以已经有一个曙光，从宪法以降，不是没有可能引入某种的宪法、司法违宪审查。因为，即使普通法院不能够宣告一个法律违宪，但是它可以解释宪法，而把法律解释到一个合宪的方向。这个是在德国、瑞士发展出来一套解释方法，它们叫做“法律合宪解释方法”。如果法院的解释有朝A解释，朝B解释、朝C解释的方向的话，如果C解释会导致违宪的结果，那么它的文义的内涵是可以朝向B解释是不违宪的，这时候它应该朝向B方向去解释。在拉伦兹的法律方法论也提到，法律合宪解释的方法是一个现代法院绝对可以充分利用的一个违宪审查的方法。他讲，只要找到法律的最终的那一点点合宪解释的可能，它实际上就可能把宪法的精神带到了法律里头。某种程度上，它可以做一个部分违宪的解释是有可能的，但这并不抵触人大常委会独占的宪法解释权，这在我看来是更值得在现阶段给法官和律师。

　　台湾最典型的例子是在两岸开放交流以后，出现了一个两岸重婚的案例，有一位邓先生他在大陆成婚了，然后1949年到台湾，以为两年就可以回大陆了，结果三年四年十年回不去。最后，他放弃希望，又结婚了。到1988年，两岸开放交流以后，他回到大陆发现他的原配还在等他，苦守寒窑，这是非常常见的两岸的婚姻的悲剧。最后，他们就开始有一些亲戚的资助继续来往，可是原配后来还是忍不住到台湾法院递状撤销他的第二个婚姻。依照台湾的法律，最高法院也支持原配，因为没有第二个选择，重婚是可以撤销的，所以第二个婚姻可以撤销掉。但是在台湾，所有的人都觉得不合理。因为宪法保护家庭，那个家庭在这样一个特殊的情况，是不是只保护第一个家庭，大家可以想像他的第二个家庭，有孩子、社会关系，他们会是非婚生子女，他们是这样一个状态。所以，它很明显是宪法上一个人权的冲突。最后大法官做了一个242号解释，因为法律已经几乎没有空间，所以它就说那个时候行使撤销权是一种滥用，两岸这种特殊的情况是不可以解释的空间。

　　如果大陆的例子，最近我读到一篇文章提到这样的问题，大概有一千万的黑户，就是民工学校的子女没有办法享有国家教育权的保护。因为他们所上的学校是一个不合法的学校，就认为它是一个宪法上的权利，但是因为法律没有给他一个合法救助的空间，实际上变成法律剥夺了他的宪法上的权利。这个问题如果我们用法律合宪解释的方法去寻找相关法律做合宪解释的空间，包括义务教育法，教育法，它是有可能再宪法上解决这个问题，不一定是没有路可以走。我举这个例子是说明现阶段司法违宪审查的可能性。到这里谈的都是一种分散式的普通法院的违宪审查，这并不表示就走到美国式的分散违宪审查。因为在欧洲集中式的为宪审查，普通法院也扮演很重要得违宪审查的角色。所以，未来再去建立一个高位阶的法律的违宪审查，让一个特殊的机关去做，可能性是有，但是很困难。因为你必须去处理议行合一的问题。在我看来，可能要走修宪这条路。如果要建立某种的宪法法院的话，也有可能在一个议行合一理论的架构之下，其处理可能比较接近的是法国式的预审的，就是在法律公布生效之前，做的违宪审查制度。也就是内建一个司法性格的机关，比如在全国人大里头，比如成立一个主要有法律背景的人所组成的一个宪法监督委员会，让它的成员和担任立法工作的常委分开，把常委会所享有的宪法解释权、法律解释权、撤销权、违宪审查权转移到这个和它平行的委员会。透过人大的内部分权来落实一个现阶段社会主义初级阶段之下的议行合一。让这个机关被动的审查个案的争议，可能是一个未来在我看起来，在现体制之下通过修宪建立一个集中式的司法违宪审查的可能。所以，以上的分散式的下位阶普通法院违宪审查的可能，最终的选择还是要我们前面的思考，宪法要不要落实它这样一个定位，有没有条件去建立一个司法违宪审查，它的可预性、可行性当然都要做一个全面的评估。我的理解有限，在信息不足的情况下所作的一个不成熟的建议。

　　谢谢大家！

　　苏永钦