论窝藏、包庇罪的几个问题

【摘要】本文就窝藏、包庇罪对象、行为、主体、罪过、适用中存在的若干有争议的问题进行了较为深入的探讨。
【关键词】窝藏 包庇 刑罚


　 一、关于窝藏、包庇的对象问题


　 关于窝藏、包庇罪[1]的对象，各国立法例不尽相同。概括起来，主要有以下几种：（1）窝藏、包庇的对象必须是已经被判处特定刑罚的犯罪分子。（2）窝藏、包庇的对象必须是构成特定犯罪的人。（3）窝藏、包庇的对象包括一切犯罪分子，不论其应判或已判什么刑罚，也不论其所犯的是什么罪。（4）窝藏、包庇的对象不限于犯罪人，即使窝藏、包庇的对象没有犯罪，对行为人也要处罚。[2]


　 现行《刑法》规定的窝藏、包庇罪的对象为“犯罪的人”。除此之外，并无其他限制条件。这里的“犯罪的人”不是严格意义上的已经被法院定罪的罪犯，而应广义地理解为包括逍遥法外的涉嫌犯罪人和逍遥法外的罪犯。明知是一般违法分子而故意窝藏、包庇的，一般也不构成犯罪。但现行《刑法》第362条扩大了现行《刑法》第310条规定的此罪的对象范围，将一般违法的卖淫者、嫖娼者纳入了其对象范围。


　 值得研究的是：如果窝藏、包庇的涉嫌犯罪人最终被认定为无罪，那么，实施窝藏、包庇者是否有罪？


　 有观点主张，“犯罪之人，是指已经实施了犯罪的人，即包括已决犯，也包括未决犯，但并不包括实际上并未犯罪而为司法机关怀疑的犯罪的人。”[3]关于“犯罪的人”的含义，存在两种见解：（1）包含基于犯罪的嫌疑而处于搜查或追诉中的人。该说认为，如果要等待确定了真犯人后才处罚窝藏犯人的人，则过迟了；再者，认识到是犯罪嫌疑人却相信不是真犯人而实施窝藏行为的人，是不合理的。（2）仅限于真正的犯人。首先直观地理解本条的“犯罪的人”就应是真犯人；其次，从实质上说，如果不是真实的，无论有何嫌疑，对该人予以窝藏的行为，对司法的侵害不会那么大，前种见解对司法作用进行了过度保护。


　 笔者认为，如果窝藏、包庇的犯罪嫌疑人最终被认定无罪，实施窝藏、包庇行为的人仍然有罪。因为这种窝藏、包庇行为严重妨害了司法机关对案件的查处，浪费了国家大量的人力、物力和财力，在万般无奈的情况下，作为“保护法益的最后手段”的刑法不得不被派上用场。不过，《最高人民法院关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任问题的批复（1989年7月3日）》规定：“……一、根据案件事实，取保候审的被告人确系犯罪分子，如保证人与被告人串通，协助被告人逃匿，视其情节，已构成犯罪的，可根据刑法第162条（指原刑法条文——笔者注）规定的窝藏罪，追究保证人的刑事责任。……”这其中“确系犯罪分子”，说明作为窝藏、包庇的对象的“犯罪的人”必须是真正有罪的人。


　 在对窝藏、包庇的对象的理解上，尚有以下问题值得探讨：


　 一是被判处管制、罚金等不予关押的刑罚的犯罪之人，可否成为本罪的对象？有观点认为其不能成为本罪的对象。[4]也有观点认为，被判处罚金、管制的人，也是这里的犯罪人，对其给予窝藏、包庇的，构成本罪。[5]笔者认为后一种观点更有道理。理由是：其一，窝藏、包庇被判处管制、罚金等不予关押的刑罚的犯罪之人，和窝藏、包庇被判处其他刑罚而予以羁押的犯罪之人一样，都会妨害国家司法机关的刑罚执行活动，从而使得国家对犯罪分子所判处的刑罚无法执行；其二，窝藏、包庇此类犯罪分子，还可能妨害国家司法机关的刑事追诉活动。被判处管制、罚金等不予关押的刑罚的犯罪之人不履行执行义务，情节严重的，可构成拒不执行判决、裁定罪。此时，被判处管制、罚金等不予关押的刑罚的犯罪之人涉嫌犯新罪，当然可以成为窝藏、包庇罪的对象。


　 二是被宣告缓刑的犯罪之人以及被假释的犯罪分子，可否成为本罪的对象？对此应作具体分析：（1）如果其在缓刑、假释考验期间未被发现有漏罪、也未涉嫌新罪，行为人对其予以窝藏、包庇的，不构成窝藏、包庇罪，因为，窝藏、包庇此类犯罪分子虽然会妨害公安机关对他们的“考察”、“监督”活动，但由于此类“考察”、“监督”活动不具有刑罚执行的性质，因而对此类犯罪分子予以窝藏、包庇，不会侵犯本罪的客体，从而也就不构成本罪。（2）如果其在缓刑、假释考验期间被发现有漏罪或者涉嫌新罪，行为人明知此情况而对其予以窝藏、包庇的，构成窝藏、包庇罪，因为会妨害司法机关对所漏之罪以及所涉新罪的追诉活动。


　 二、关于窝藏、包庇罪客观要件的几个问题


　 （一）窝藏行为之理解


　 何谓窝藏？我国原刑法典未作界定。1979年刑法修订时，新刑法将窝藏罪中的“窝藏”一词界定为：“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”。对此学者有不同理解。有观点认为，它是指“提供隐匿处所、财物的目的是为了帮助犯罪分子逃匿。”[6]也有观点认为，其“具体可分为：①提供隐藏处所，通常表现为将犯罪人留宿于家中，也包括为犯罪人包用客房、借赁房屋、介绍至亲友处隐藏。②提供财物，资助或协助犯罪人逃匿，如提供路费、宿费，给隐藏起来的犯罪分子送水、送饭等。③帮助其逃匿，主要是指提供便利条件帮助逃匿，如为犯罪分子带路、指示逃匿的方向、路线、地点，提供交通便利等。”[7]


　 笔者认为，立法者实际上将窝藏行为分成了两类：一类是为犯罪的人提供隐藏处所、财物之行为；另一类是其他帮助犯罪的人逃匿的行为。第一类行为是窝藏行为的常见形式，所以立法者首先将其列举出来；但实践中，窝藏行为的表现形式多种多样，立法者不可能在法条中一一列举，所以用“帮助其逃匿”的兜底式表述予以概括。“提供隐藏处所”，是指为防止犯罪之人被发现，向其提供藏匿场所的行为。至于行为人将犯罪之人藏于何处，藏匿的处所是否为行为人所有、管理等等，在所不问。窝藏的实质在于，通过对犯罪人的藏匿行为，使犯罪人不能或难以被发现，从而使其逃避法律惩罚。有观点认为，“提供隐藏处所，不仅是指为犯罪之人提供具体的住处，还包括为犯罪人指示逃匿方向、路线、藏匿地方等。”[8]笔者认为，为犯罪之人提供住处，是“提供隐藏处所”；向犯罪之人指明具体的隐匿之地，由其直接前往隐匿，这也应当算“提供隐藏处所”。不过，仅仅为犯罪之人指示逃匿方向、路线，不应属于“提供隐藏处所”之范畴。


　 何谓“提供财物”？所谓“财物”，是指“钱财和物资”。有人将这里的“财物”仅仅理解为“资金”[9]，这显然是错误的。有观点认为，所谓提供“财物”，是指“可以是给犯罪分子提供财物、食品，也可以是为犯罪分子提供交通工具或伪造、提供有关证件等。”[10]笔者认为，“食品”以及“交通工具”已经被包括在所提供的“财物”的范围之内，将二者与“财物”相并列，实属不妥。提供有关证件是否算提供“财物”？应当说，从广义的角度讲，将其包容于内未尝不可。


　 （二）包庇行为之理解


　 1．包庇之含义。对于窝藏、包庇罪中的“包庇”行为，法条的罪状表述为“作假证明包庇”。笔者认为，所谓“作假证明包庇”，是指明知是犯罪之人，而作虚假证明对其予以掩护的行为。“作假证明包庇”，可以是掩盖犯罪之人的罪行，也可以是掩盖其去向。在对犯罪之人罪行的掩盖中，可以是掩盖其全部罪行，也可以是掩盖其部分罪行。 2．包庇之表现形式。有学者认为，包庇，应限于向司法机关“提供虚假证明”掩盖犯罪人罪行。[11]也有学者明确指出，包庇是指向司法机关“提供虚假的证明材料”。[12]多数观点认为，包庇的方法不限于向有关机关提供假证明，还包括其他方法。[13]较具权威的观点认为，在刑法草案第33稿中，窝藏、包庇罪的罪状仅仅被表述为“窝藏、包庇”；但在1979年刑法典制定时，“窝藏、包庇”被改为“窝藏或者作假证明包庇”。这样做的立法意图是把包庇的概念明确起来：“包庇不是单纯的知情不举（不作为），而是弄虚作假的积极行为（作为）。”[14]以往的刑法理论，对于“作假证明包庇”作了广义上的解释，即认为包庇除包括有关部门提供假证明外，还应包括其他弄虚作假的方法。实践表明，“作假证明”并不是包庇罪犯的唯一方法。例如，在犯罪分子完成犯罪之后，当场帮助他毁灭罪迹、洗净血衣、掩埋被害人尸体、掩藏凶器等，都是属于帮助罪犯掩盖犯罪事实、逃避制裁的包庇行为，应当以包庇罪论处。[15]这一观点，实际上是把帮助当事人毁灭证据的行为包括于包庇罪之中。笔者认为，在1979年刑法典修订之前，对包庇罪中的“作假证明包庇”作广义上的解释是可以的，但在新刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪以后，就不宜对此再作广义理解。


　 （三）窝藏、包庇罪能否以不作为的方式实施


　 有观点认为，行为人实施本罪采取的是作为的方式。[16]也有观点认为，“发现现行犯的警察故意放走现行犯，属于不作为的窝藏行为。”[17]笔者认为，“发现现行犯的警察故意放走现行犯”，应当以刑法第417条“帮助犯罪分子逃避处罚罪”定罪处罚，而不应以窝藏罪处理。窝藏、包庇罪不能以不作为方式实施。


　 （四）窝藏时间问题


　 窝藏行为因表现形式不同，其所用时间在实践中有长有短。窝藏时间的长短对窝藏罪的定性没有影响，但可影响量刑的轻重。窝藏行为有时在时间上是可以持续的（如将犯罪之人藏于家中数年）或连续的（如知道犯罪之人藏于某处后长达数年为其连续送茶送饭），对其时效的处理，应当按照处理持续犯时效的原则进行。

　 三、有关主体要件的问题


　 在窝藏、包庇罪的主体上，有一问题值得探讨，即犯罪之人本人以及共同犯罪人相互之间能否成为本罪主体的问题。笔者认为，犯罪之人本人不能成为本罪的主体，因为逃避处罚是人的本能，这种场合下，不可能期待犯罪之人不躲藏或者袒护自己，因而，不可能期待其不实施该种行为。共同犯罪人相互之间不能成为本罪的主体，其根本原因也是如此。表面看，共同犯罪人窝藏、包庇同案犯是为了“他人”，但从实质上讲，由于共犯的刑事案件也是他们自己的刑事案件，他们窝藏、包庇同案犯实质上是为了他们自己。当然，“如果共同犯罪人中的某人除了实施共同犯罪之外，还实施了其他犯罪行为，则可以成为被窝藏、包庇的对象。”[18]


　 四、有关主观要件的问题


　 本罪的罪过形式为故意，一般不存在争议。间接故意能否构成该罪？见解不一。有学者认为，本罪“包括直接故意，直接故意是确知对方是犯罪分子，而对其进行藏匿或助其逃跑。间接故意是指行为人不能肯定对方必然是犯罪分子，而只是认识到对方可能是犯罪分子，出于放任而实施了窝藏行为。犯罪的目的是使犯罪的人逃避刑事追究。”[19]笔者认为，窝藏、包庇罪属于目的犯，行为人实施本罪具有明确的目的，即使犯罪的人逃避应有的法律制裁。根据有关刑法理论，目的犯的罪过形式只能是直接故意，而不可能是间接故意。


　 五、认定中的几个问题


　 （一）冒名顶替犯罪之人能否构成窝藏、包庇罪


　 冒名顶替犯罪之人，是指冒称犯罪的人以为代替的行为。犯罪分子逃亡之后，行为人以自己是真正的犯罪者为由，投案于司法机关。这种行为实际是向司法机关作假证明包庇犯罪的人，对此，应以包庇罪论。在真正的犯罪分子被抓捕以后，行为人以自己是真正的犯罪者为由，将真凶保取出来，自己甘愿承受刑罚的行为是否构成包庇罪？有观点认为，以真正罪犯的名义替代他人承受刑罚的行为，发生在司法机关逮捕、拘留他人之后，所以行为没有具体的危险性。另一种观点认为，该行为对司法程序的正常进行有妨害，侵害了刑事司法秩序，所以成立犯罪。[20]笔者认为，这种情形，其性质同样属于向司法机关作假证明包庇犯罪的人，故而，也应以包庇罪定性。如果行为人一面冒名顶替，一面为犯罪分子提供隐藏处所或者财物，那么前者属于包庇性质，后者属于窝藏性质，故而，这种情形应以窝藏、包庇罪论。


　 （二）“私了”行为能否构成包庇罪


　 私了一般发生在犯罪人与被害人之间，犯罪人满足被害人提出的一定要求，而被害人答应不再对犯罪人予以举报或者追究。根据有关法律规定，自诉案件是允许私了的，但公诉案件不允许私了。违法的私了行为实际上属于一种广义上的包庇。这种包庇行为是否构成包庇罪？有观点认为“考虑到被害人在案件中的特殊地位，这种私了不作为包庇罪来处理。”[21]笔者认为，单纯的私了行为虽然从广义上说是包庇行为，但严格地讲，这种行为并不是包庇罪中的“作假证明包庇”，因为被害人不对犯罪人予以举报或者追究，实际上是一种不作为，而包庇罪中的“作假证明包庇”是一种作为。当然，在案件私了后，被害人在司法机关向其了解案情时，故意作假证明袒护犯罪人的，则构成包庇罪。


　 （三）被窝藏、包庇的犯罪的人教唆他人窝藏、包庇自己能否构成窝藏、包庇罪


　 刑法理论对此存在尖锐的对立：共犯成立说认为，在这种情况下成立共犯。[22]共犯否定说认为，被窝藏、包庇的犯罪人不能成为本罪主体，因而不能与窝藏、包庇者成立共犯。[23]笔者认为肯定说更有道理，其原因在于行为人教唆他人犯罪的主观恶性与教唆行为，已经远远超出了行为人自我逃避处罚的本能而具备了刑罚的当罚性。


【注释】
[1]参见现行《刑法》第310条。
[2]赵秉志主编：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。
[3]高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第486页。
[4]欧阳涛主编：《刑事犯罪案例丛书：窝藏·包庇·窝赃·销赃》，中国检察出版社1991年版，第10页。
[5]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第425页。
[6]杨春洗等主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第534页。
[7]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第912页。
[8]高铭喧主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第486页。
[9]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第425页。
[10]李三宝等主编：《罪名适用新解》，中国人民公安大学出版社2003年版，第663页。
[11]刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（中），人民法院出版社2004年版，第1959页。
[12]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第912页。
[13]陈兴良主编：《罪名指南》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第1010页。
[14]高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第222页。
[15]王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社。1988年版，第663页。
[16]刘生荣主编：《施刑范典》（下），中国方正出版社，第873页。
[17]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第425页。
[18]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第426页。
[19]王作富主编：《中国刑法的修改与补充》，中国检察出版社1997年版，第234页。
[20]周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第426页。
[21]陈兴良等：《案例刑法教程》（下卷），中国政法大学出版社1994年版，第438页。
[22]（日）团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年版，第90页，转自张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第829页。
[23]（日）平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第286页，转自张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第829页。


【作者简介】吴占英（1964—），男，汉族，河北人，中南民族大学法学院副教授、硕士生导师
【文章来源】《法学杂志》2007年第5期