论片面共同正犯的成立依据

【内容提要】片面共同正犯所要解决的是对知情者一方能否适用“部分行为全部责任”的原理，即对客观结果承担全部责任的问题；“部分行为全部责任”的要求不是片面共同正犯成立的前提，而是共同正犯的归责原则；从行为共同说、因果共犯论的角度出发，片面共同正犯只要客观上具有物理因果关系和单方面的意思联络就可以成立。
【关键词】片面 共同正犯 部分行为

一、司法实践中片面共同正犯争议问题的核心所在
　　我国实务界的通说观点只承认片面帮助犯，否认片面共同正犯。否定的主要原因在于片面共同正犯自身有单独的可罚性，即便不予承认也不会有处罚漏洞。笔者试图通过以下案例进行详细说明。
案例1：某丙看到某甲拿刀追杀某乙，也想同某甲一起杀某乙，于是在暗中设置障碍将某乙绊倒，使其无法继续逃跑，某甲追上某乙用刀将其杀死。
案例2：某丁看到某甲在拿刀追杀某乙，也想同某甲一起杀某乙，于是在暗中用枪射击某乙，结果打中某乙的腿部，某乙因突然中枪无法逃走，遂遭某甲用刀杀死。
对某丙、某丁如何处理，这就涉及片面共同正犯问题。案例1中的某丙成立片面帮助犯。在片面帮助犯的场合，帮助行为自身不具有可罚性，认定为共犯是追究其刑事责任的唯一途径，所以，不得不把片面帮助犯纳入共犯范围。⑴在案例2中，如果不承认片面共同正犯，丁的行为有以下几种处理方式。
其一，单独犯罪说认为某丁构成故意杀人罪（未遂）。如果主观上没有犯意的相互联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。⑵但是在本案中，正是由于某丁的加工、补充行为，才使甲的杀人行为得逞。某丁的行为与某乙的死亡结果具有因果关系，某丁也有与某甲一起杀乙的意思联络。对某丁仅以未遂处罚难脱重罪轻判之嫌。刑法遵循分配公正的原则，刑罚的轻重应该与罪行的轻重相符合。这既适用于普遍的、法律的规定，也适用于个案的判决。⑶
其二，间接正犯说认为某丁构成故意杀人罪（既遂）。该说认为“片面共犯”行为实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为，完全符合间接正犯的成立条件，直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍。⑷但一方面，片面共犯利用的并非是没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为，而恰恰利用的是有故意的他人的犯罪行为；另一方面，如果是片面帮助犯的场合，作为间接正犯处理明显加重了帮助者的刑罚，并且片面从犯与间接正犯的概念不相符合。⑸
其三，扩张的间接正犯说认为某丁构成故意杀人罪（既遂）。我国传统的间接正犯概念进行外延扩张后，所谓片面的共犯，实际上都可以纳入间接正犯的范畴，尽管在这些情况下被利用者已经构成犯罪且与利用者的罪质相同，有时甚至利用者也有一定的实行行为。⑹但有疑问的是，片面共犯既存在片面共同正犯，又存在片面帮助犯和片面教唆犯，如何把片面帮助犯和片面教唆犯也扩张为间接正犯？如果承认扩张的间接正犯，共同正犯也就失去了存在的价值。
其四，片面帮助犯说认为某丁构成故意杀人罪（既遂），是片面帮助犯。行为人虽然成立片面帮助犯，但并不妨碍对其在犯罪中作进一步的考量，由于行为人起了重要作用，所以完全可以作为主犯进行处理，不会轻纵犯罪分子。⑺但是，我国刑法明确规定对帮助犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。如果帮助犯要按主犯处理，则公然违反了我国刑法的规定。既然行为人起了主要作用，为何只是帮助犯？如果将正犯行为认定为帮助行为，就意味着正犯与帮助犯没有区别，实行行为失去了定型性。
可见，无论将片面共同正犯认定为单独正犯、间接正犯还是片面帮助犯均有不妥之处。这是因为“片面共同正犯对不知情的他方的实行行为有清楚的认识，并且正是在这种认识的基础上，一方面将对他方的认识纳入到自己的犯罪故意中，从而表现出更大的主观恶性；另一方面，在客观上又以此种认识和意志指导和支配自己的行为，去利用、加工他方的实行行为，事实上将自己的实行行为纳入到他方实行行为中，并且的确也是以此实现了自己的犯罪意图。”⑻所以，某丁应当构成故意杀人罪（既遂），是片面共同正犯。由此可见，在司法实践中对片面共同正犯问题不能仅仅着眼于能否追究刑事责任，应当基于学理上的分析，在坚持罪刑均衡原则的前提下，寻求合理追究刑事责任的途径。
我国理论界反对片面共同正犯的视角很广阔，既有来自于社会生活的经验，也有来自于立法上的考量，更有共犯理论上的分析。反对理由如下：第一，现实中几乎不可能发生。有观点认为：“片面实行犯在实践中是不可能发生的。”⑼从生活逻辑上讲，“在共同实行犯罪的场合，一方正实行犯罪，另一方以实行行为在现场相助，彼此还不知情、无沟通的情况十分罕见。”⑽第二，片面共同正犯不符合我国共同犯罪的立法规定。刘艳红教授认为，在我国，成立共同犯罪以行为人主观上具有“共同故意”为必要前提，因此，“片面共犯”的提法与共同犯罪的定义在逻辑上是自相矛盾的。⑾“是共犯就必须有两个以上共同犯罪人，而不可能只有‘片面’的一人。”⑿第三，片面共同正犯在理论上根本不存在。也有观点认为，理论上讨论的个别片面共同正犯案件，实际上不是正犯而是帮助犯。⒀还有观点认为，相互之间没有意思联络的人，即便在自己单方面地具有和他人一起实施共同行为的意思，但在他人没有这种意识的场合，就无法形成共同的意思联络，也无法营造一种强化各个人的犯罪心理的内部氛围，不具备实行“部分行为全部责任”条件，因而也不可能作为片面共同正犯加以处理。⒁
就否定理由而言，笔者认为不能以现实中没有案例或者案例少为由来否认理论上的成立，过去不发生并不意味着将来不发生，只要理论上能成立，现实中就有发生的可能性。所以第一点理由不能成立。需要注意的是，既然提出的观点是“片面共犯”，强调的是“片面”，就不可能再完全拿我们目前刑法中的“共同”的一般标准来衡量，不然就没有必要进行研究，正是因为它特殊，所以我们要重新考虑它的合理性。按通说的理解，共同犯罪主观上要有共同的故意，客观上要有共同的行为，成立范围明显过于狭窄，很多问题不能得到妥善解决。如果把共同犯罪理解为违法形态，成立与否只需要判断客观上是否存在共犯关系，根本不需要考虑责任，一切问题便迎刃而解了。因为在违法层面，片面共同正犯就是二人以上共同实施的违法行为，就是客观上互相利用、互相补充彼此的行为，共同导致结果的发生，其中每个共犯人的行为都与结果的发生有因果关系，至于是否有共同故意，那是责任问题，在违法层面根本不用考虑。如此理解共同犯罪、片面共同正犯完全符合共同犯罪主体“二人以上”的规定，可见第二种理由还有解释的余地。认为片面共同正犯在理论上不存在的观点有些僵化，如果都评价为片面帮助犯，本身就混淆了正犯与帮助犯的区别，否定了实行行为的定型性。另外，如果承认片面帮助犯，就意味着帮助者与被帮助者不需要有意思联络。既然如此，就没有理由要求片面共同正犯必须有意思联络。换言之，如果承认片面帮助犯，就没有理由否认片面共同正犯和片面教唆犯。所以第三种理由应当被否定。笔者认为“部分行为全部责任”不是认定共同正犯成立的前提而只是其适用的归责原则，因此也就不能用“部分行为全部责任”来决定片面共同正犯的成立。片面共同正犯的关键问题在于对片面知情者能否适用“部分行为全部责任”来追究全部责任，而不是用该原则来决定是否成立片面共同正犯，不能倒果为因（后文有详细论述）。
承认片面共同正犯的观点认为，共同犯罪是违法形态，共同正犯在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为在客观构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪。在“意思联络”方面，也不要求行为人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有一般意义上的意思联络即可。而且，这种意思联络可能是片面的，亦即存在片面的共同正犯。⒂
从国内外学者的研究来看，否定片面共同正犯为多数观点。笔者认为，值得研究的否定观点无非是认为片面共同正犯不能适用“部分行为全部责任”原则而不能成立共同正犯。这与共犯的本质密切关联。采取犯罪共同说的大谷实教授认为共同正犯中之所以承认“部分行为全部责任”的原则，是因为各个共同人相互利用、补充他人的行为，以实现构成要件的事实，所以，只要各共同人不具有共同实行的意思，就不成立共同正犯。⒃因此，只有一方意思联络的片面共同正犯自然不是共同正犯。即便采取行为共同说的学者也以此理由否定片面共同正犯。黎宏教授坚持行为共同说，但却认为片面共同正犯“受‘部分行为全部责任’处罚原则的制约”。⒄我国台湾地区学者陈子平教授虽采行为共同说立场，但是认为：“共同正犯之实质处罚根据，系在于各共同正犯者透过部分实行行为所具有之相互补充功能与心理促进功能而惹起法益侵害之结果，因此，若共同者之间欠缺共同实行（相互利用、补充）之意思，则不应有‘一部行为全部责任原则’之适用，而不得成立共同正犯。”⒅
因此，要论证片面共同正犯的成立，就应当仔细研究什么是“部分行为全部责任”。该原则的基础是什么？与共同正犯是何关系？是前提条件还是客观归责原则？对以上问题的不同回答，会导致不同的结论，进而影响片面共同正犯的命运。因此，只有清楚梳理“部分行为全部责任”原则，才能明晰其与片面共同正犯的关系。

二、如何理解共同正犯之间“部分行为全部责任”
　　（一）“部分行为全部责任”是客观责任原则
“部分行为全部责任”原则回答的是为什么在共同正犯之间，即使仅实施了部分行为，也要对全部结果承担责任。我国学者通常认为“部分行为全部责任”既是共同正犯的处罚原则，也是共同正犯承担刑事责任的基础。⒆在追究共同正犯的刑事责任时，应采取“部分行为全部责任”原则。换句话说，共同犯罪的整体性决定了在共同正犯中只要有一人既遂，其他行为人均应以既遂论处。⒇本文不赞成这种理解，在共同正犯中，“部分行为全部责任”原则并不是指一个行为人既遂，全部行为人均既遂的情况，而是要回答在共同正犯中，为什么行为人只实施了部分行为，却要对全部结果承担责任。“共同正犯要对自己的行为所导致的结果负责，同时要对其他正犯所导致的结果负责。”(21)每一个参与的角色都是犯罪共同体中的“伙伴”，做的也都是“自己”的犯罪，共同正犯把其他共同正犯的“犯罪作品”当成自己的“犯罪作品”。(22)因此，“部分行为全部责任”的原则，其中全部责任既不是指主观责任，也不是指作为法律后果的刑事责任，而是指因果责任或客观责任。(23)可以肯定的是，只要成立共同正犯，就适用“部分行为全部责任”，要求各个正犯对客观结果承担全部责任。由此可见，该原则是共同正犯之间的客观归责原则，而不是共同正犯的成立条件。
（二）行为共同说、因果共犯论是“部分行为全部责任”原则的基础
我国台湾地区学者陈子平教授认为，要研究“部分行为全部责任”的基础，应以共同正犯之“共同关系”为课题，正确掌握“共同正犯之本质”。(24)对共犯本质采取不同的学说，对该原则的基础也有不同的理解。犯罪共同说与行为共同说是关于共犯本质对立的两种学说，回答的是二人以上共同实施犯罪，行为人之间到底在哪一方面“共同”，是犯罪的“共同”还是行为的“共同”？
从共犯处罚根据的角度看，责任共犯论和违法共犯论是从正犯与共犯的关系上寻找处罚根据的，而因果共犯论要求共犯与构成要件结果之间必须要有因果关系之存在，而采取以结果为中心之刑法观。(25)因果共犯论认为，因果关系在共犯人之间得到扩张，即便是由其他共犯人的行为所产生的结果，也如同由自己的行为所产生的结果那样，承担相同的责任。这也是共犯论的意义所在。(26)如果说共同正犯的本质在于利用他人的行为来实现自己的犯罪，那么，就不仅仅只有自己利用他人犯罪的情形，相反地，他人利用自己犯罪的情形也是可能存在的。若是从片面的参与者这一方来看的话，“以物理的因果性为基础，就能够肯定和其他的共同者一起惹起了构成要件该当事实这样的关系。这样，作为结果，就可以理解为也能肯定片面的共同正犯。”(27)可见，行为共同说、因果共犯论与片面共同正犯具有天然的契合性。
我国通说观点虽然没有明确提出“部分行为全部责任”原则，但是也从另一角度阐明了该原则的基础，即共同犯罪因果关系的特殊性。共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标相互配合、互为条件的犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生。换言之，这个行为整体是危害结果发生的统一原因，“每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生原因的一部分。”(28)日本学者宫本英修教授认为，刑法上对结果的责任，在理论上常是依存于因果关系而产生的，在理论上以因果关系为充足。因而，“共同正犯的成立的契机也不应该在因果关系之外去寻求。”(29)就此而言，笔者认为“部分行为全部责任”原则的基础一方面在于行为人扩张了自己行为的因果性，将他人的行为纳入到自己行为的因果性当中，行为人的行为在客观上有相互利用、补充的机能，共同导致了结果的发生，可以说客观行为强调物理因果关系；另一方面在于行为人主观上有意思联络，这种意思联络使得行为人之间互相支持、互相促进。
需要注意的是，也有学者将“部分行为全部责任”的基础全部归结为基于“双向意思联络结成的心理因果关系”。例如，黎宏教授认为，从社会心理学的角度，可以说共犯的场合存在一种团体力量。“这种场合下，每人怀揣各自的目的，为了实现该目的而走到一起，形成了一种合力。这种合力反过来强化了个人的意志，使得单个人难以完成的犯罪变得可能。正是这种共同行动的心理力量，使得仅仅实施了部分行为或者没有直接实施实行行为的人，也要对其所参与的全部结果承担责任，这种心理上的相互支持和鼓励成为‘部分实行，全部责任’的基础。”(30)黎宏教授赞成行为共同说，但却否定片面共同正犯。之所以出现这种情况，是因为他把“部分行为全部责任”的基础完全归为心理因果关系。但不管是“共谋”、“共同故意”或者是“意思联络形成的心理因果关系”，其理论基础都是共同意思主体说的“同心一体性”，重视的不是行为人的个人行为，而是行为人的整体意思活动，但这归根结底是共同意思主体说或者犯罪共同说的立场。如果立足于行为共同说，就是另外一种思考角度。行为共同说认为，共同犯罪本质上仍然是行为人的个人犯罪，行为人将他人的行为置于自己行为的延长线上或者是作为自己的行为而加以利用。共同正犯并非因借用他人之可罚性或与他人共同负担责任而受处罚，系由于为了实现自己之犯罪而利用他人行为，形成扩张自己之因果关系影响力之范围，“根据行为之共同，相互将他人之行为视为自己行为之延长而纳入自己之行为，亦因如此，对于所发生之全部结果得归属于各人。”(31)因此，应该首先从行为人客观的、物理的因果关系中寻找依据，而不能将这一原则的基础归为心理因果关系，避免在片面共同正犯的问题上不知不觉陷入犯罪共同说的境地。

三、片面共同正犯的成立不以是否适用“部分行为全部责任”原则为标准
　　对片面共同正犯来说，根本不需要强化各个人的犯罪心理，只需要强化知情者一方的心理，处罚也只是对片面知情者一方适用“部分行为全部责任”原则，使其对客观结果承担全部责任。对于不知情一方当然不适用该原则，原因在于不知情一方始终是单独犯罪，如果让其适用此原则就违反了责任原则。笔者赞成片面共犯理论的出现目的是要在片面共犯情形下修正地适用此原则，即只是对片面共犯人适用该原则。因此，“部分行为全部责任”原则与片面共同正犯的关系仅在于，对于片面知情一方，能否适用该原则对客观结果承担全部责任。详言之，在片面共同正犯的场合，应当首先认定是否成立共犯关系，然后决定是否适用“部分行为全部责任”原则，而不是以是否适用“部分行为全部责任”原则来决定片面共同正犯的成立。
如前所述，“部分行为全部责任”原则的理论基础之一是由意思联络引起心理上的相互影响、支持。通说观点认为意思联络是形成故意的必经阶段。只要有意思联络就可以形成共同故意。“如果是双向意思联络，则形成全面共同故意；如果是单项意思联络，则形成片面共同故意。”(32)从故意的角度看，意思联络是形成故意的必经阶段。但从意思联络的角度看，有意思联络并不必然就形成故意。按照行为共同说，共同犯罪的成立并不要求有共同故意，只需要有意思联络即可。各个行为人一起实施违法行为，并不需要知道彼此行为的故意内容，意思联络完全可以仅停留在意思联络阶段，没有必要发展为共同故意。意思联络是一种客观事实，这种事实的存在形成了一种团体力量，这种力量能够对法益侵害结果产生影响，加大了法益侵害结果，但这并不意味着主观意思能够对法益侵害结果大小的认定具有影响。(33)
笔者的立场是行为共同说，认为片面共同正犯与“部分行为全部责任”原则的关系仅在于，对于片面知情者一方，能否适用该原则对客观结果承担全部责任。需要特别证明的关键的问题是，这种客观的、单方的意思联络是否能够影响到行为人的心理，起到支持、促进、鼓励作用从而影响法益的侵害。结论便是片面共同正犯应当适用“部分行为全部责任”原则，即片面知情一方要对客观全部结果承担责任。
举一个简单的例子，一个人深夜走在漆黑的巷子里不免会有些恐惧，但当突然发现前面不远处有一对正在说笑的情侣时，恐惧即便不会立即烟消云散，也会安心许多。尽管这对那对情侣来说无关紧要（对他们来说可能越黑、越没人越好）。与此同理，知道有他人一同与自己做坏事，自然会“心安理得”一些。尽管“这是一种非常卑微的心理安全感”。(34)因此，即便是单方面的意思联络对于片面共同正犯也可以产生心理影响，进而影响法益侵害性。可见，心理的因果关系本身通过作用于他人的心理而得以肯定，即便没有相互之间的“意思疏通”。(35)笔者认为，既然采取行为共同说就应当重视客观方面，片面共同正犯是否成立应从客观行为以及相互利用的因果关系的角度去把握。对于知情者而言，因为其利用了不知情者的行为实现自己的犯罪，或者说是扩张了行为的因果性，把他人的行为纳入到自己行为当中，知情人要对不知情人的行为导致的结果承担既遂责任。例如，某乙以入室抢劫为目的侵入被害人某丙家，恰巧发现手持木棒的主人某丙正在悄悄地接近先前入室欲行窃的某甲，某乙为了成全某甲的盗窃行为，便用手枪逼迫主人某丙不许动，不知情的某甲因此完成了盗窃行为。对于片面知情者某乙来说，因其使用胁迫手段，用手枪逼迫被害人，才使得不知情的某甲完成了盗窃行为。换句话说，某乙将某甲的行为纳入自己的犯罪当中，扩张了自己行为的因果性。“即便是共同属于惹起类型的共同正犯，自身的因果作用和介入了其他共同者行为的因果作用相互结合，就要求共同正犯行为与构成要件该当事实（构成要件结果）之间存在因果关系。”(36)显然，对于某甲来说，正是由于某乙的胁迫行为抑制了被害人的反抗，才导致其顺利完成盗窃行为。而对于某乙来说，正是由于某甲的行为，才使得某丙的财产遭受了损失。可以说双方的行为互相利用、互相加工，共同导致了结果的发生。按照结果无价值的观点，只要导致了被害人的财产损失就可以成立犯罪既遂，至于是谁得到财物，行为人如何分赃，对于共同正犯来说是不重要的。因此，某甲构成盗窃罪，而某乙成立抢劫罪的片面共同正犯。
综上所述，在处理共同犯罪的案件中，应当首先判断是否成立共犯关系，如果成立，适用“部分行为全部责任”原则，各正犯人要对客观结果承担全部责任。这样做的好处在于，在成立共同犯罪的前提下，即使查明法益侵害结果由其中一人直接造成，或者不能查明具体的法益侵害结果由谁的行为直接造成，也要肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。(37)一方面，行为人只要利用他人行为，将他人行为纳入自己行为就可以为片面共同正犯提供处罚根据。另一方面，即便是片面共同实行的意思联络，也可能影响行为人的心理，片面知情者以不知情人的行为为心理依托，客观上也会致使法益侵害结果的扩大。因此，笔者认为片面共同正犯的成立条件包括：一是客观上利用了他人的行为或者说将他人的行为纳入到自己的行为过程中，扩张了行为的因果性；二是有和他人一起实施违法行为的意思，不需要知道对方是基于何种故意触犯何种罪名，只要知道有他人和自己一起实施违法行为的意思即可。

【注释与参考文献】
⑴参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2010年版，第221页。
⑵参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第104页。
⑶参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第156页。
⑷参见赵秉志：《“片面共犯”不能构成共同犯罪》，《检察日报》2004年7月8日第1版。
⑸参见马克昌：《共同犯罪理论中若干争议问题》，《华中科技大学学报》2004年第1期。
⑹参见肖中华：《片面共犯与间接正犯观念之破与立》，《云南法学》2000年第3期。
⑺参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第170页。
⑻林亚刚、何荣功：《片面共同正犯刑事责任的探讨》，《法学评论》2002年第4期。
⑼高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。
⑽同前注⑴，阮齐林书，第221页。
⑾参见刘艳红：《刑法学总论》，北京大学出版社2006年版，第206页。
⑿叶高峰：《共同犯罪理论及其运用》，河南人民出版社1990年版，第309页。
⒀参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第220页。
⒁参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第495页。
⒂参见张明楷：《共同犯罪是违法形态》，《人民检察》2010年第13期。
⒃参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第386页。
⒄同前注⒁，黎宏书，第494页。
⒅陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第370页。
⒆参见朴宗根：《正犯论》，法律出版社2009年版，第374页。
⒇参见叶良芳：《实行犯研究》，浙江大学出版社2008年版，第166页。
(21)周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第310页。
(22)参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第332页。
(23)同前注⒂，张明楷文。
(24)同前注⒅，陈子平书，第333页。
(25)同上注，第339页。
(26)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第279页。
(27)[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第351页。
(28)同前注⑼，高铭暄、马克昌书，第179页。
(29)转引自[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第263页。
(30)同前注⒁，黎宏书，第477页。
(31)同前注⒅，陈于平书，第332页。
(32)田鹏辉：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年版，第84页。
(33)同前注⒁，黎宏书，第494页。
(34)[法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众》，戴光年译，新世界出版社2010年版，第44页。
(35)同前注(27)，山口厚书，第307页。
(36)同上注，第306页。
(37)同前注⒂，张明楷文。

【作者简介】尹晓静，清华大学法学院
【文章来源】《法学》2012年第11期