刑法的可能性：预测可能性

【内容提要】当把预测可能性与刑法相联系，便形成刑法的预测可能性这一论题，而刑法的预测可能性意味着刑法从制定到运行，即整个刑法实践都要立基于公民包括罪犯和被害人对刑法立法及其运作的可预知性、可等待性乃至可期盼性，即刑法对于公民而言的期待可能性或可被期待性。从刑法的基本原则到刑法立法、刑法司法、刑罚执行，预测可能性都在为刑法的可能性提供着认知层面的说明，而刑法的保障人权和维持秩序两项机能都可在预测可能性那里得到诠释。刑法的预测可能性的形成及其判断离不开常识、常理、常情。
【关键词】预测可能性 刑法的可能性 人权保障 秩序维持 心理学



　　到目前为止，预测可能性概念只是在中外刑法理论中得到“局部的”或“片段的”的运用。而实际上，预测可能性有着我们未予注意和重视的理论空间，以致于足以形成“刑法的可能性：预测可能性”这么一个论题。

一、预测可能性与刑法的基本原则
　　预测可能性奠基着刑法的可能性，体现在刑法的基本原则上。
　　（一）预测可能性与罪刑法定原则
　　罪刑法定原则具有人权保障机能，而罪刑法定原则的这一机能是能够得到预测可能性的深刻说明的。有学者指出，刑法规定等于是提供罪刑标准，而“有了这个标准之后，如果刑法没有规定要处罚的行为，国家就不能给予刑罚。因此，对于人民而言，刑法的存在一方面固然是入罪的标准，但是另外一方面同时也是人民自由权利的保证书。这里所谓的自由，除了是不受刑罚处罚的自由之外，更重要的是开展其快乐生活的自由。因为，在对于刑罚的无法预测的恐惧中，人们动辄得咎的结果，只能自我设限。”[1]可见，罪刑法定原则的保障人权机能应以保证和保障人们自由和快乐的生活为内容，而此机能正是假借预测可能性才得以发挥。
　　罪刑法定原则还具有秩序维持机能，而罪刑法定原则的这一机能同样是能够得到预测可能性的深刻说明的。拉德布鲁赫指出：“保证法律的确定性仅仅意味着法律是可以预测的，并不一定就能够抵御那些完全多余或者不公正的法律。但是，这种可预测性至少能够允许人们独立地规划自己的未来，并且在规划中及行动的考虑中纳入法律秩序的要求。”[2]可见，预测可能性不仅关联着“人们独立地规划自己的未来”所体现出来的自由保障，而且关联着“在规划中及行动的考虑中纳入法律秩序”所体现出来的秩序维持。在西方学者那里，秩序的内涵除了社会的可控性和社会生活的稳定性，还有社会活动的可预测性，因为在无序状态中，人们便无法预测社会活动的发展变化，难以进行各种活动。[3]可见，社会活动的可预测性或预测可能性直接事关社会秩序问题，并且此可预测性或预测可能性可渗透到社会的可控性、稳定性和互动性之中。而在哈耶克看来，秩序的本质意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，即人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够有信心地预见到他们能从他人那里所获得的合作。[4]在哈耶克那里，秩序又被定义为这样一种状态：社会生活中存在着一些规则或范例（或曰“制度”），人们能够利用自己有限的知识和能力而“形成正确的预期”。[5]没有对社会生活和社会活动的正确预期或成功预见，则将导致秩序的不存在或秩序的混乱，此如有学者指出：“只要社会具有基本的稳定性和社会活动的可预测性，社会就不会陷入无序；只要人们的行为具有互动性，秩序就是可能的而且是良好的。”[6]当与罪刑法定原则相联系，则该原则通过赋予刑法规范以预测可能性而令人们不仅能够“独立地规划自己的来来”和“在规划中及行动的考虑中纳入法律秩序”，而且能够有信心地预见到他们能从他人那里所获得的合作即“形成正确的预期”，从而形成社会的可控性和社会生活的稳定性，即达成一种“可能的而且良好的”社会秩序。那么，如果说罪刑法定原则能够发挥秩序维持机能，则其也是对公民的预测可能性有所假借。通过人权保障和秩序维持，预测可能性与罪刑法定原则发生了“深刻的”关联。
　　预测可能性与罪刑法定原则的关联具体体现在罪刑法定原则的派生原则上：第一，是明确性原则。有学者指出：“不明确的刑法不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不明白其行为的法律性质，于是造成国民行动萎缩的效果，因而限制了国民的自由。而且，随着社会的复杂化，法定犯（行政犯）日益增多，不明确的刑罚法规对国民预测可能性的侵害便越来越严重。”[7]可以说，罪刑法定原则的明确性是以保障人权为突出贡献。英国刑法曾规定“鼓动不满”和“煽动性言论”罪行，对此马克思、恩格斯曾指出：“如果说这些严厉的刑罚和政治罪概念的不精确在实践中没有达到法律所预期的结果，那么，这一方面也是由于法律本身有缺陷，因为法律中的混乱和含糊之处非常多，高明的律师都能找到有利于被告的漏洞。”[8]在马克思、恩格斯的论断中，“鼓动不满”和“煽动性的言论”是当时英国刑法就有关危害国家安全罪的条文措词。马克思、恩格斯的论断直接点明了刑法规范的精确性即明确性与其效果性的关系，即如果没有精确性即明确性低，则刑法规范将没有效果或效果差。我们以往总是从不利于被告这—单方面来认识刑法规范的明确性的人权意义。相比之下，马克思、恩格斯对刑法规范的精确性即明确性问题的把握是全面的：一方面，刑法规范的精确性即明确性直接关系到公民人权即人权保障，因为刑法规范的不精确即不明确将“使法官和陪审员大有回旋余地”的同时，刑法规范的不明确还因背离预测可能性原理而令公民行动萎缩，从而损害公民的基本人权；另一方面，刑法规范的精确性即明确性还直接关系到社会秩序维持即社会保护，因为“法律中的混乱和含糊之处非常多，高明的律师都能找到有利于被告的漏洞”。刑法规范的明确性与预测可能性的关联，正如韩非所言：“微妙之言，上智之所难知也。今为众人法，而以上智之所难知，则民无从识之矣。”（《韩非子·五蠹》）预测可能性通过人权和秩序使得罪刑法定原则中的明确性原则得到了说明。
　　第二，预测可能性与责任主义原则。有学者指出：“只有当行为人在事先已经知道或至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事先明确规定被禁止的行为，也引申出罪刑法定主义的部分内容。”[7]公民必须先有对自己行为的预测可能性，然后才有刑事非难的可能性，即有责性才具有可能性，而这必然倒回来要求刑法将被禁止的行为予以明文以供公民形成预测。否则，既不符合人权要求，也不符合秩序要求。因此，通过人权与秩序，预测可能性也能说明罪刑法定原则中的责任主义原则。
　　第三，预测可能性与禁止溯及既往原则。有学者指出：“国民绝不可能预见到立法机关在其行为后制定何种法律，故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为会被将来的法律宣告为非法，进而给予制裁，国民就没有丝毫自由可言。”因此，“如果法律规范溯及既往，人们对法律规范的正当期盼的失落，会导致对法律失去信心，进而摧毁法的社会机能。”[7]其言“法的社会机能”包含着人权与秩序这两项当然的内容。当国民对事后法所欲评价的行为根本就不具有预测可能性，则禁止溯及既往就是在确认国民的预测可能性。罪刑法定原则所包含的禁止溯及既往原则也在预测可能性这里得到了说明。
　　第四，预测可能性与禁止类推原则。有学者指出：“类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质、结果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。”[7]类推这种做法是将法无明文的行为即公民不具有预测可能性的行为纳入刑事规制或刑罚处罚的范围，其恶果是一般公民的行为萎缩和被类推的行为的行为人的不当受罚。可见，禁止类推最终也可通过公民自由或公民人权的层面而最终在公民的预测可能性那里获得说明。由上论述可见，罪刑法定原则是以预测可能性为最深“基因”或根基的。
　　（二）预测可能性与罪刑相称原则
　　有学者说：“刑法若想提高道德信誉，就要在更大范围内区别犯罪的有责程度之间的差异。”[9]这就意味着在刑法中应坚持和落实罪刑相称原则，否则刑法将失信于民。而罪刑失衡之所以将失信于民，乃是因为其对民众而言失去了预测可能性，这不仅不利于人们“规划自己的未来”和“形成正确的预期”，而且将导致秩序的受损，即如中国古人所言：“刑罚不中，则民无所措手足。”（《论语·子路》）而“刑罚中，故庶民安。”（《礼记·大传》）那么在当下，我们可用预测可能性来解读其中的民可“措手足”和“庶民安”。具言之，罪刑均衡使得刑法规范能够借助人们善有善报、恶有恶报，这样的因果预测来实现在人们观念中的根植并得以强化，从而在民可“措手足”和“庶民安”之中同时达致了人权保障和秩序维持。秩序不是禁止人们做什么，而是要求人们“循规蹈矩”地做什么。当然，这里的“循规蹈矩”并不排斥互动、合作乃至“双赢”。而若要人们“循规蹈矩”，必先是有规可循，有矩可蹈，并且是有明规可循，有明矩可蹈。而这一切都寄托着人们的认知可能性即对自己言行的预测可能性。
　　预测可能性与罪刑相称原则的关联无声地说明着这样一条规律：预测可能性大小影响着罪与刑的轻重，进而影响着罪刑关系的均衡搭配。为何国家机关工作人员犯诬告陷害罪要“法定从重”？因为国家机关工作人员的特殊身份说明了这类犯罪主体对诬告陷害罪的刑法规范有着较大的预测可能性。为何累犯要“法定从重”？因为前犯的经历与受刑法否定评价的经历使得构成累犯者对刑法规范的预测可能性也较大。正是由于对刑法规范的预测可能性较大而仍然触犯刑法规范，故其主观恶性较深而人身危险性较重，那么包含着主观恶性和人身危险性的罪量也相应较大，故刑罚也相应较重。现行刑法在规定非法搜查罪和非法侵入住宅罪时强调“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚”，也可用预测可能性来解读，即司法工作人员对非法搜查罪和非法侵入住宅罪的刑法规范应该具有且能够具有较高的预测可能性。显然，预测可能性可以构成罪刑相称或罪刑均衡原则的一个解释工具。
　　可以说，罪刑相称或罪刑均衡通过质与量两个层面来对罪刑关系实现完全的或圆满的链接，从而使得罪刑规范在一种因果律的“确证”之中强化公民的预测可能性，而此预测可能性又反过来强化罪刑规范的传达效果与认知效果。对罪刑相称或罪刑均衡原则的诉求或期待，是预测可能性对罪刑法定原则的诉求或期待的延伸。
　　（三）预测可能性与适用刑法平等原则
　　作为新刑法规定的基本原则之一，适用刑法平等原则也可得到预测可能性的深刻说明。有学者指出：“如果适用法律不平等，相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪，公民就没有预测可能性，结局会导致行为的萎缩。”[7]人们的每一个行为不能说都在“规划”之中，但可说都在“预测”之中。如果适用刑法做不到人人平等，如同样的防卫行为，对张三是定性为正当防卫而对李四定性为防卫过当甚或直接故意杀人，则人们面对突发的暴力侵害将不知如何面对，甚至是“坐以待毙”。于是，我们可以这么说，适用刑法平等原则将使得正当行为得到鼓励，即具有人权保障机能，同时将使得侵害行为受到抑制，即具有秩序维持或法益保护机能，正如有学者指出：“只有平等适用刑法，才能有效保护法益。”而“如果对部分犯罪人不适用刑法，就意味着犯罪后也不承担法律后果，这些人便会再次实施犯罪行为。不仅如此，其他人目睹犯罪后不承担法律后果的事实，也会萌发犯罪意念，进而实施犯罪。因此，只有平等适用刑法，才能有效地预防犯罪。”[7]而在适用刑法平等原则所具有的保障人权和秩序维持即法益保护机能的背后发挥认知作用的，便是适用刑法平等原则所“营造”的预测可能性。对适用刑法平等原则的诉求或期待，又是预测可能性对罪刑法定原则和罪刑相称原则的诉求和期待的延伸。
　　适用刑法平等原则包括定罪平等、量刑平等和行刑平等三项内容。正如前述，定罪平等的人权保障意义与秩序维持意义已经得到预测可能性的说明。就量刑平等而言，如果一起刑事案件必有免于刑罚处罚之外的量刑结果，则几乎所有的犯罪人对量刑的关注都会甚于对定罪的关注，因为定罪只是个前提，而只有量刑才切实地“决定”其自由。因此，量刑不平等将直接瓦解或粉碎犯罪人对刑法规范的预测可能性，那么其对刑法正义性的看法和对接下来的服刑态度便可想而知。预测可能性要求着量刑平等。就行刑平等而言，行刑平等意味着减刑、假释等刑罚奖励制度和获取劳动报酬、享受相关公民政治权利等行刑处遇应当在服刑人之间无差别、无歧视地予以适用或推行。而若将适用刑法平等原则在行刑环节予以贯彻落实，便是在服刑者的认知上赋予一种预测可能性，而在此预测可能性之中，服刑人能够怀揣着一种心理期盼。于是，个别预防的刑罚目的和行刑效果也便存在于此预测可能性之中。预测可能性又要求着行刑平等。

二、预测可能性与刑法立法
　　预测可能性奠基着刑法的可能性体现在刑法立法中。
　　（一）预测可能性与犯罪化
　　预测可能性所关联的犯罪化首先包括非罪到罪的犯罪化。有学者说：“只有在很少的情况下，立法者在预见到实施这种行为的可能性时，才对在实践中未碰到的行为规定应受惩罚。之所以这样，或者说是为了保护一些最重要的社会关系，或者根据有关的国际协定。一般来说，行为的一定普遍程度是使其犯罪化的必要条件。”[10]“在学者看来，除非是出于保护所谓“最重要的社会关系”或“根据有关的国际协定”才可将不常见甚至“未碰到”的行为予以犯罪化，而在“一般”情况下，行为犯罪化须以其一定程度的“普遍性”为“必要条件”。一定程度乃至相当程度的“普遍性”为何是行为犯罪化的“必要条件”呢？将不具有社会普遍性的行为予以犯罪化，意味着大多数或绝大多数公民对这样的犯罪化还不具有预测可能性，是不符合他们的认知状况的，故难以发挥刑法之行为规范的作用，从而难以发挥人权保障与秩序维持机能。有学者指出：“在刑法中设置和规定哪些犯罪构成、多少个犯罪构成，既不能‘闭门造车’，也不能‘开门做秀’，而应当进行必要的民意测验，这样的刑法才能获得坚实的社会基础。”[11]在笔者看来，其言“社会基础”当然是指犯罪化的“社会基础”，而犯罪化的“社会基础”又是以公民的预测可能性为基础的。
　　预测可能性所关联的犯罪化还包括罪状细密化意义上的犯罪化。罪状细密化意义上的犯罪化是罪刑规范明确性的一种体现，故当罪刑规范明确性能够得到预测可能性的说明时，则罪状细密化意义上的犯罪化也能够得到预测可能性的说明，或曰罪状细密化意义上的犯罪化或犯罪化过程中的罪状的细密化是预测可能性的要求。罪状细密化意义上的犯罪化的直接体现便是罪刑阶梯，而罪刑阶梯又是以罪刑因果性的“直观性”来强化着公民的预测可能性。
　　预测可能性与犯罪化的关联还牵扯到如何对待“口袋罪”立法问题。若立于预测可能性来审视犯罪化中的“口袋罪”立法，则“口袋罪”立法，特别是诸如非法经营罪等行政犯的“口袋罪”立法，是应予禁绝的，因为不具有预测可能性或预测可能性很低的刑法立法在人权保障和秩序维持上所将得到的不是“双赢”而是“双输”，而“口袋罪”正是这样的立法，特别是法定犯的“口袋罪”，因为随着社会经济的发展越快，行政立法就越频繁，而作为“后盾之法”和“保障之法”的刑法就会越发频繁地出台法定犯的内容，而法定犯立法的越发频繁便使得法定犯因有“前提法”而本来就较难有预测可能性的同时，更加难有预测可能性了。在司法实践中，居然有的地方的司法机关在已有的立法解释和司法解释之外而把劳务中介机构的违约行为也定性为非法经营罪。可见，非法经营罪这一新的“口袋罪”的漫无边际和预测可能性的飘忽不定。试想，当公安机关，甚至烟草专卖局这样的普通行政机关都在事实上创制非法经营罪的刑法规范，则公民的预测可能性怎么能有“可能”？而刑法的人权保障和秩序维持又如何谈起或能有“可能”？当然，在立法领域，经济主体对刑法规范的预测可能性直接事关经济发展的活力问题。
　　（二）预测可能性与罪状设计的特征比较模型
　　按照认知心理学，特征比较模型是长时记忆的一种理论模型。按照特征比较模型理论，若要判断一个句子的真伪，便要将该句子中的陈述对象和被陈述对象的全部特征包括定义性特征和特异性特征加以总体比较以确定两者的相似程度。如果两者有很多共同的语义特征即高度相似，就可以作出肯定判断，如对“麻雀是鸟”的真伪判断；如果两者极不相似，即没有或很少有共同的语义特征即极不相似，就可以作出否定判断，如对“桌子是鸟”的真伪判断。如果两者只有中等程度的相似，则要由特异性特征走向定义性特征，即由第一阶段的加工走向第二阶段的加工以最终作出判断，因为第一个阶段的加工是一种总体比较，虽带有启发性质，但常发生错误，而第二阶段的加工则往往带有“计算”性质，较少发生错误，如对“企鹅是鸟”的真伪判断。[12]
　　基于特征比较模型如此这般，有学者指出：“特征比较模型对刑法而言，具有积极的启发意义。实际上，刑法就是由各种概念组成的，刑法中的各种犯罪定义、各种刑法制度等都是概念，都需要进行定义。……为此，我们就必须要用到比较的方法，即将一个人的行为事实与刑法的规定之间进行比较，以判定行为人的行为是否与刑法的规定相符，而行为人也要经常运用这种比较的方法来判断自己行为的刑法意义。而根据特征比较模型，人们进行比较时，首先比较概念的全部特征，其次比较概念的定义性特征。以‘激情杀人’与‘故意杀人罪’为例……我们在进行两个概念的比较时，首先是将‘激情杀人’的所有特征与‘故意杀人罪’的所有特征进行比较，以判断两者的匹配程度……从而得出两者只有中等程度的匹配。接下来，就要进行第二阶段的比较，即只比较‘激情杀人’和‘故意杀人罪’的定义性特征……并进而得出‘激情杀人’与‘故意杀人罪’的定义性特征高度匹配，从而判定‘激情杀人’构成‘故意杀人罪’。”[13]对于特征比较模型的刑法学运用，该学者进一步指出：“在整个比较过程中，特异性特征与定义性特征对比较结论的影响是不同的。其中，定义性特征对概念的判定是起决定作用的。从这个角度看，刑法必须首先明确一个概念的定义性特征……但是，在很多情况下，或者为了省略用语，或者是由于语义表达的困难，刑法并没有明确一些概念的定义性特征。……因此，如果刑法规定过于抽象，或者刑法的规定过于烦琐，将影响人们对刑法所规定的概念的定义性特征的判断，从而使得刑法的规定缺乏明确性，这是违反罪刑法定原则的。”[13]实际上，让人们将一个行为事实与相关刑法概念进行全部特征包括特异性特征和定义性特征进行比较，以作出应有的判定就是一个刑法规范向人们的意念即其主观世界的传达问题，而在传达中首要是明确性问题。由于特征比较模型有助于罪刑规范即罪状表述的明确性，而明确性又是预测可能性的要求，故特征比较模型在罪刑规范即罪状设计中的运用便能够得到预测可能性的深层次说明，或曰特征比较模型在罪状设计中的运用最终是预测可能性的要求。
　　罪刑规范的传达不仅有是否准确的问题，而且有快慢的问题。对此，有学者说：“在特征比较模型中，……这种加快在很大程度上是由于特异性特征对判断的参与。”而刑法规范传达需要这种加快，因为“一方面，任何一个司法程序都是有期限限制的；另一方面，在实际发生案件的瞬间，行为人的思考过程是极为短暂的，不可能有太多的时间去判断其行为是否触犯刑律。”[13]可见，刑法规范向人们的意念即其主观世界的传达需要快而准，准是结果性的要求而快是速度性的要求。在笔者看来，快而准是一个纲领性要求。但是，对于作为非专业人士的一般民众而言，若要使得刑法规范的这种传达快而准，则至少就具体犯罪的构成而言，特异性特征所起的作用可能更大，此如有学者说：“刑法的规定既要保证其概念的定义性特征充足，人们能够从刑法的规定中较好地区分出概念的定义性特征；又要增加其概念的特异性特征，加快人们概念对比的判断速度。只有这样，我们才能保证罪刑法定原则在刑法中得到更好的贯彻。”[13]至于如何增加概念的特异性特征，有学者说：“这种增加特异性特征的方式，大体有以下几个方面：一是增加列举有关犯罪手段的规定；二是增加列举有关犯罪对象的规定；三是增加列举有关犯罪主体的规定；四是增加列举有关犯罪目的或动机的规定，等等。”[13]其实，刑法条文中适当增加特异性特征的规定对于作为非专业人士的一般民众而言，多少有点符合从感性认识到理性抽象的思维定式，从而使得刑法规范的传达符合一般的思维规律，也是符合关于公民对制度或规范认知的心理学规律。而在此过程中，预测可能性便得到体现和强化。规范传递直接事关预测可能性，故当特征比较模型有助于加快刑法规范传递，便意味着该模型有助于加快预测可能性。于是，预测可能性又构成了对特征比较模型在罪状设计中的运用的又一次延伸性的说明。
　　（三）预测可能性与刑法立法的语言风格
　　贝卡里亚曾说：“如果说对法律进行解释是一个弊端的话，显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍变成了一本家用私书。”[14]贝卡里亚的这一论断本来意在强调刑法立法的明确性，进而提出罪刑法定原则。但是，从这一论断，我们也看到了语言与刑法立法的关系，即语言是刑法立法的载体或外壳，刑法立法是语言的内容。而在这一关系之下，如果语言极其含混或刑法立法是用人们所极不了解的语言写成，则至少对于广大民众而言，刑法立法本身是幽灵般地飘忽不定。现今，我们不仅要求刑法立法是用人们所了解的语言写成，我们可能更加要求刑法立法是用人们所“喜闻乐见”的语言写成。当刑法立法以人们所“喜闻乐见”的语言出现在人们面前的时候，则刑法立法便具有了一种语言美。显然，刑法立法的语言美能够促进刑法的一般预防效果，因为美的刑法立法语言不仅能够像食品添加剂一般地强化着人们的刑法规范禁忌，而且能够增强着人们对刑法规范的“心悦诚服”，即对刑法的所谓忠诚感乃至归宿感。立于一般民众的角度，刑法立法语言所应具有的是通俗美或通俗风格，而通俗的刑法立法语言之所以在民众的刑法规范禁忌强化和刑法忠诚感乃至归宿感的强化上有着相当的作用，最终离不开刑法立法语言的通俗性有助于刑法的预测可能性。
　　商鞅曾主张：“圣人为法，必使明白易知。”（《商君书·定分》）而韩非则主张：“明主之表易见，则约立；其教易知，则言用；其法易为，则令行。”（《韩非子·用人》）此即“三易”：“易见”，即容易使人看到；“易知”，即容易使人懂得；“易为”，即容易使人执行和遵守。在中国古代法家的主张中，立法语言的重要性问题已经得到了关注。而在当今，要做到百姓对刑法立法的“易知”则是立法者需要认真考究的问题，因为这首先关涉一般预防。而要让百姓对刑法立法“易知”，则对应百姓认知能力的“通俗易懂”应看成是刑法立法语言的一般要求，而若做到让百姓“喜闻乐见”，则是“易知”的更佳途径和更佳效果或境界了。其实，“易知”、“易见”和“易行”已经将法的预测可能性问题及其重要性明白地揭示出来了。由于“易知”、“易见”和“易行”直接事关法律条文的通俗性，故立法包括刑法立法的通俗性与法包括刑法的预测可能性之间存在着一种正相关。其实，当我们说老百姓不懂法或懂法不多时，原因是多方面的，而立法语言风格本身及其所影响的预测可能性便是其中一个原因。
　　刑法立法语言的通俗性要求牵涉刑法立法语言的专业性与通俗性的关系。在笔者看来，刑法规范的专业性应服从其通俗性，或曰刑法规范的专业性应是其通俗性之下的专业性，而这最终是由一般民众的预测可能性所决定和说明的，通俗性意味着刑法规范对于一般民众而言更具有预测可能性。
　　刑法立法语言不仅在语言风格上要力求通俗，还要力求简练。法谚云：“简洁乃法律之友。”而孟德斯鸠则早就指出：“当法律的体裁臃肿的时候，人们应当把它当做一部浮夸的著作对待。”[15]刑法立法语言的简练性要求刑法条文言简意赅，避免烦琐、累赘、冗长和不必要的重复。刑法立法语言的不简练增加了一般民众对刑法规范的认知难度，从而最终损及民众对刑法规范的预测可能性。因此，民众的预测可能性便反向地提出刑法立法语言的简练性要求。

三、预测可能性与刑法司法
　　预测可能性奠基着刑法的可能性体现在刑法司法中。
　　（一）预测可能性与刑法解释
　　目的解释论在国外已呈现出主导趋势，即如有人指出：“由于目的性解释对于法条当前面临的任务具有特别重要的意义，因此，被认为是最主要的方法。”[16]目的解释之所以被认为是“最主要的方法”，除了因其“对于法条当前面临的任务具有特别重要的意义”，还“因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思；而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”[17]而在国内，目的解释论也有逐步推广的趋势，如有人说：“刑法的解释在出发点上必须探求一定历史时期国情民情的基本要求，分析刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神（而非立法者个人当时的想法）——针对性地欲保护什么、反过来欲打击什么，究竟打算并实际上能够解决什么问题——以此设计一个‘共识前提’而进一步展开内涵（基本成立条件）和外延（各种类型）的具体分析。”于是，“在法解释学方法论问题上我们应该自觉地将‘目的论方法’看作是一种解决不同具体问题的共同套路、一种以不变应万变的招数，于此就可能始终保持一种高屋建瓴的清醒认识，始终能以一种相对简单的思路去处理乱麻般的具体问题。”[16]目的解释论听起来颇有道理，而且其“目的”似乎只局限于保护社会或法益保护，但也存在着一个深究起来可能很复杂的问题，即目的解释论中的“目的”到底应该包括什么内容，而若其内容不止一个即不止一个“目的”，则当它们之间相互冲突时，该当如何？
　　在笔者看来，目的解释论中的“目的”不仅应当有保护社会或保护法益的内容，也应当有保障人权的内容，即其“目的”应该是保护社会和保障人权的双重目的。试想，当目的解释论在实践中普遍推开，而其“目的”又被局限在“欲保护什么、反过来欲打击什么”这么一个单一的保护社会或保护法益的目的上，则目的解释论将给人权和自由招致何等的危险？！实际上，刑法的两个基本机能即保护社会和保障人权本来就是相互对立的，这就是保障人权机能常常“卑屈”于保护社会机能的“先天性”原因，而罪刑法定原则正是基于确保人权保障机能而得以确立。但是，罪刑法定原则能够无声无语地担当着保障人权的重任吗？不能！罪刑法定原则担当保障人权的重任最终要靠真正能够达致人权保障的刑法解释方法。由于刑法有着打击犯罪的“天性”和保护社会的“天职”，故目的解释论总是难以克服其对人权和自由的危险。须知，所谓“法条当前面临的任务”和“每一具体制度、每一罪名的基本精神”可因难以确定或难以预料的需要而有难以确定或难以预料的说法。在“目的”面前，罪刑法定原则又何尝不会反过来成为削砍人权的刀斧呢？因为当“目的”是邪恶的时候，则被“目的”来解释的罪刑条文难道在人权面前不也变成了一种邪恶？那么，在目的解释论之下，法官丢却人权的正义而将刑法玩于股掌之间并非毫无根据的担忧，正如目的解释论者所承认：“因为一个法条的目的和语言意义很少是可以确定的，所以，这种方法就给法官提供了一个不容忽视的解释裁量范围。”而“法官个人的价值想象和偏见在解释中能够发生影响”。[16]
　　既然目的解释论有着如上所担忧的危险，则应另寻其它刑法解释方法或刑法解释论。那么，能够担当刑法特别是罪刑法定原则的保障机能的解释方法或解释论便只能在现有的解释方法或解释论之外去寻觅。我们知道，费尔巴哈的“心理强制说”曾经是罪刑法定原则的思想基础之一，即“行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的恶害，就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。”[18]我们还应该知道，人权主义是现代罪刑法定主义的思想基础之一，即“以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据”。[18]无论是从“心理强制说”这一旧的思想基础，还是从“人权主义”这一新的思想基础，罪刑法定原则的人权保障性都是通过国民对其行为的可预测性来体现乃至实现的。那么，作为罪刑法定原则“活的”实现的刑法解释必须是可预测性解释，则罪刑法定原则才能肩负起其人权保障的重任。至此，笔者提出，我们要在现有的刑法解释方法之外寻觅的便是可预测性解释，而可预测性解释正是罪刑法定原则保障性的保障，即只有提倡和推广可预测性解释，则罪刑法定原则才能真正发挥其保障人权的功用，亦即罪刑法定原则是人权的盾牌，而可预测性解释又是罪刑法定原则的“掩体”。
　　可预测性解释突出了人权保障而非社会保护，这与目的解释突出或偏重社会保护恰好相反。但是，在可预测性解释之下，罪刑法定原则的具体运用更能从内心深处培养和强化国民的规范意识，以致逐渐养成对刑法规范的信仰和忠诚，即将罪刑法定原则予以“活化”。从这个意义上讲，可预测性解释在只专注于“法条当前面临的任务”的目的性解释面前便显得胸襟更广，目光更远。可预测性解释之所以胸襟更广且目光更远，根本原因在于其克服了“法条当前面临的任务”的“急功近利”而忠实于行为事件的本来面目，故其又有着真正意义的客观解释的性质。作为一种人性化的解释，可预测性解释郑重着国民的规范认知能力，而罪刑法定原则在此种解释的顶推运用之下又在提升着国民的规范认知能力，乃至培养着国民的规范感情，故可预测性解释在完全符合着当今刑法的人性化发展大势的同时，又在根本上增强着刑法的保护功能。那么，可预测性解释或许才真正堪称“直接追求所有解释之本来目的”。可预测性解释将坚守着罪刑法定原则护卫公民人权的外围主阵地，而只有根据可预测性解释所作出的是否刑事处罚和如何刑事处罚的司法裁判才符合正义这一法律的终极价值。当然，可预测性解释并非仅仅局限于对直接的罪刑规范的解释，也可运用于刑法中非罪刑规范如正当行为、追诉时效等的解释。
　　可预测性解释可以防止借扩张解释之名行类推解释之实。有人指出：“所谓扩张解释的结果，概念上无论如何还是属于条文文字可能涵摄的范围，然而类推适用在概念上，具体个案之事实根本不属于条文文字可能涵摄的范围。……问题是现实上，文字本身的涵摄范围本来就难以有清楚的界限，特别是当条文适用发生疑虑的时候，更是如此。因此就实证意义而言，类推解释与扩张解释，界限并不清楚，难怪学者有谓，类推解释与扩张解释仅有形式上之区别，实质上常刻用扩张解释之形式达到类推解释的目的。”[19]这一情况在刑法解释中同样存在。当刑法解释的结论已经超出刑法条文文字可能涵摄的范围，则刑法解释的结论便超出了一般人或“平均人”即“常人”的预测可能性，而反过来，一般人或“平均人”即“常人”的预测可能性要求刑法解释只能在刑法条文文字可能涵摄的范围内进行。对一般人或“平均人”即“常人”而言没有预测可能性的刑法解释很可能就是类推解释，而如果不具有这种预测可能性，就连扩张解释也是要受到限制的，特别是当刑法条文背离了明确性原则的时候和当刑法条文尽是专家语言的时候。
　　现今，刑法解释的公众认同问题已经被提了出来。有人指出：“刑法解释的首要问题，就是当按照不同的解释理论和解释方法对同一对象的解释产生分歧时，我们应当依照什么样的价值准则来决定取舍、做出选择。”[20]而“如果说刑法的公众认同表明社会对刑法的接受程度，那么刑法解释的公众认同则表明社会对司法活动特别是对司法判决的接受和认可程度。而社会公众对由刑法解释导出的司法判决的认可和接受，是树立公众对法律的信任，培养公众的司法认同感和归属感，提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节。这一点对处于转型时期各种复杂而尖锐的社会矛盾频发的当前我国尤为重要，因而公众认同对于刑法解释的价值是不言而喻的。”[21]那么，刑法解释如何获得所谓的公众认同呢？“刑法解释的公众认同主要包括两个方面的内容：第一个方面是指刑法解释的常识化。……其强调的是刑法解释的可理解性。第二个方面是指刑法解释的合理性。……其强调的是刑法解释的可接受性。”[21]可以看出，刑法解释的公众认同是以常识、常理、常情为生活基础或生活根基的，而当常识、常理、常情“培育”本来就直接说明着预测可能性，则刑法解释的公众认同便以刑法的预测可能性为实际基础和实际内容。
　　刑法的预测可能性解释直接影响着司法定罪，如《刑法》第121条规定的是劫持船只、汽车罪而非劫持交通工具罪，故劫持火车、电车的行为定罪便发生了疑问。对此问题，有学者提出不宜认定为以危险方法危害公共安全罪，而宜认定为破坏交通工具罪。[7]如果立于预测可能性，则对此行为宜认定为以危险方法危害公共安全罪，即认定为以危险方法危害公共安全罪符合预测可能性，至少对犯罪人是这样的，因为“劫持”与“破坏”在“常识”上是无法进行一种链接或“通融”的。又如对于盗窃公路井盖的行为，有学者认为，即使危害公共安全，也宜认定为破坏交通设施罪。[7]对盗窃公路井盖的行为认定为破坏交通设施罪似乎很符合预测可能性，至少对犯罪人是这样的，但《刑法》第117条在规定破坏交通设施罪时要求“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏的危险”，而不包括使行人直接坠入井中这种情形，故若认定为破坏交通设施罪，则显然有违背罪刑法定原则之嫌，而违背罪刑法定原则则是对预测可能性的最大遗弃或背离。因此，若立于预测可能性，则对盗窃公路井盖的行为，只宜认定为以危险方法危害公共安全罪。
　　接受刑法解释的预测可能性考量的定罪，无论是罪与非罪的定罪，还是此罪与彼罪的定罪，都将增强乃至确保定罪本身的公正性。
　　（二）预测可能性与司法量刑
　　预测可能性在刑法司法中对量刑所提出的要求是量刑的必定性、量刑的及时性和量刑的相当性。
　　1．预测可能性与量刑的必定性。贝卡里亚曾说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”[14]他又说：“如果让人们看到他们的犯罪可受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。”[14]贝卡里亚的前述论断表达了他的刑罚必定性，当然也是确定性的主张，且这一主张是以预防犯罪的功利正义和惩罚犯罪的报应正义为论证依据。从刑罚的必定性中，我们可以看到预测可能性与量刑的关联。刑罚的必定性在直陈着一种事实：有犯罪这个因，就必有刑罚这个果。罪刑关系是一种必然的因果关系，而罪刑关系这种因果关系是犯罪和刑罚这对法律现象之间的当然连接。正是由于刑罚的必定性对罪刑关系给予因果关系的逻辑直陈，故包括犯罪人在内的公民就会在内心不断强化着对犯罪结果的预测可能性，从而其刑法规范的禁忌意识也得到不断强化，进而一般预防和个别预防的效果都得以产生。法国著名社会学家E·迪尔凯姆描述行为或思想对一个人的强制性时说：“当我心甘情愿服从这种强制力时，我就感觉不到或者很少感觉到它是强制的了。尽管如此，强制并不因此而不再是这些事实的特性，其证明是：我一去反抗它，它就表现出来。”[22]“既然这种外来的压力在遭到反抗时会如此明显的表现出来，那就表明已在没有遭到反抗时就已经存在，只是人们没有意识到罢了。”[22]其言“心甘情愿服从这种强制力”可以说是预测可能性无声培养或强化的结果。正是在此意义上，司法者在刑罚的必定性的约束之下便不可在司法个案中随意割断罪刑关系之链，除非有法定依据，有罪无刑之裁判当为禁绝，即司法审判应主要通过“有刑判决”来强化一种对包括犯罪人在内的公民而言的预测可能性，从而受到一般预防和特别之效。量刑的必定性是刑罚的必定性的直接实现，而预测可能性则是其心理学的支撑与说明。
　　2．预测可能性与量刑的及时性。正如前文所论，刑罚的必定性直陈着犯罪与刑罚这对法律现象之间的因果连接，是对犯罪与刑罚之间逻辑关系的真实反映。而刑罚的及时性显然是在刑罚的必定性的基础之上或前提之下，在时间的维度上对犯罪与刑罚之间逻辑关系予以事实反映，并且通过“及时性”尽量使得犯罪与刑罚之间的逻辑关系符合事物的本来面目与矛盾运动，从而使得刑罚的必定性得到进一步的强化和说明。因此，刑罚及时性可以看成是刑罚必定性的一种延伸。那么，预测可能性与刑罚的及时性也有着关联。具言之，刑罚越及时，则包括犯罪人在内的公民对犯罪的后果就越能在内心强化一种预测，从而同样强化着刑法规范的禁忌意识，进而也在强化着一般预防和特别预防之效。正如贝卡里亚曾说：“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[14]而只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相关的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中猛醒过来。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”[14]可见，刑罚的及时性能够通过缩短犯罪与刑罚之间的时间间隔而强化人们对犯罪与刑罚之间的心理连接，从而达到抑制犯罪意念，强化禁忌意识，以最终预防犯罪的效果。这就是贝卡里亚所说的“有益”。而罗伯斯庇尔又曾说：“拖延审理诉讼案件，等于不处理犯罪；处罚不坚决，就是鼓励一切犯罪者。”[23]罗伯斯庇尔显然是从反面强调刑罚不及时对社会秩序所带来的害处，因为“不处理犯罪”和“鼓励一切犯罪者”显然起着断绝犯罪与刑罚的因果连接，从而弱化乃至消除人们规范禁忌意识的反面作用。从贝卡里亚和罗伯斯庇尔的前述论断中，我们同时可以明显地看出，刑罚及时性通过预测可能性原理而在人们的心灵中强化着罪刑关系的因果性，而这将在符合心理学规律之中实现着保障公民人权和预防犯罪的双重正义。
　　刑罚的及时性还直接关联着刑罚的人道性。贝卡里亚曾说：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。”因此，“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束”。[14]显然，贝卡里亚所主张或强调的刑罚的及时性有着浓烈的人道主义色彩。须知，最能给人带来心理折磨的不是结果的现实化即结果的确定，而是结果的捉摸不定或不确定。而由此看到的另一个问题是，拖延的刑罚之所以会带来犯罪人的痛苦，乃是因为拖延的刑罚不具有预测可能性。那就是说，预测可能性能够从“内里”说明着刑罚及时性的人道性。量刑的及时性是刑罚的及时性的直接实现，而预测可能性则是其心理学的支撑与说明。
　　3．预测可能性与量刑的相当性。按照前文对量刑必定性的分析，量刑必定性直陈着犯罪与刑罚这对法律现象之间的因果连接，故其有助于培养人们对刑罚即犯罪后果的预测可能性。但是，量刑的必定性所直陈的犯罪与刑罚之间的因果连接未必就是适中的，而可能是罪大刑小或罪小刑大即罪刑不称或罪刑失衡。显然，量刑的相当性就是要避免罪刑不称或罪刑失衡，从而使得犯罪与刑罚之间的因果连接达到适中状态，进而使得罪刑关系符合事物的应有本性或规律性。量刑的相当性使得犯罪与刑罚之间的因果关系能够在否定之否定的辩证法中得到确证。贝卡里亚曾主张，对盗窃犯的刑罚应当是“在一定的时间内，使罪犯的劳作和人身受到公共社会的奴役，以其自身的完全被动来补偿他对社会公约任意的非正义的践踏”；[14]对于实施了暴力行为的强盗，刑罚“应该是身体刑和劳役的结合”；[14]对政治犯，“刑罚应该侧重矫正和控制”而不适用羞辱刑，因为政治犯罪“不具有恶意，而仅仅出于自由的愿望而造成损害，因而不能认为他们犯有令人羞辱的过错”。[14]前述主张隐含着刑罚要在事物的性质上保持着与犯罪这一对立物的相当性，而此相当性就是贝卡里亚所说的“相似性”。那么，这一以相当性为真实含义的“相似性”怎样呢？正如贝卡里亚曾说：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则，惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”[14]显然，量刑的相当性也能够强化着包括犯罪人在内的公民对犯罪后果的预测可能性，从而强化刑法规范的禁忌意识，进而受到预防之效包括一般预防之效。贝卡里亚曾说：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[14]而边沁则说：“为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机。作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪行。一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行；对罪犯如此，因为未使其变得更好。”[24]相当的刑罚之所以能够成为“抑制动机的力量”，预测可能性可以被看成是一种“原初”的心理力量。可以这么说，量刑的相当性是在“大”与“小”即事物规模上发挥着对公民预测可能性的“培养”作用。由预测可能性来审视刑罚的相当性，我们可以在刑罚的必定性和及时性之外提出一个“刑罚的充足性”概念。
　　由预测可能性来考察量刑的相当性，则我们有必要再提“许霆取款案”。“许霆取款案”的量刑由无期徒刑降为5年有期徒刑，前后两个结果可谓“天壤之别”，但事实已经说明，“许霆取款案”的最终生效判决是舆论压力的结果，而5年有期徒刑的最终结果让舆论很快平息。该案在当时之所以造成普遍不平的社会反响，我们可以联系预测可能性再来评判此案。具言之，该案的发案原因、作案手段、主观恶性和人身危险性等已经事实地说明了初审无期徒刑的量刑已经超出乃至大大超出了包括许霆在内的社会普遍的预测可能性，而5年有期徒刑的最终结果之所以很快让舆论平息，又可以说是该量刑结果已经进入了包括许霆在内的社会普遍的预测可能性之内。联系中国大陆的当今司法现实，则我们的发现是：贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的量刑存在着普遍的严重背离罪刑均衡原则的轻刑化、缓刑化乃至免于刑罚处罚的现象。这种现象既背离了犯罪人的预测可能性，从而在降低他们的犯罪成本之中折损着特别预防即个别改造的效果，也背离了一般民众包括潜在的贪污贿赂犯罪人和渎职犯罪人的预测可能性，从而在背离量刑的相当性即背离罪刑均衡之中折损着一般预防的效果。量刑的相当性是刑罚的相当性的直接实现，而预测可能性也是其心理学的支撑和说明。
　　无论是定罪，还是量刑，具有普遍的预测可能性的刑法司法才能收到所谓法律效果与社会效果的有机统一，或曰达致所谓法律效果和社会效果的“双赢”。

四、预测可能性与刑罚执行
　　预测可能性奠基着刑法的可能性体现在刑罚执行中。
　　（一）预测可能性与行刑原则
　　从刑罚执行原则的背后，我们可以挖掘出预测可能性与刑罚执行的关联。对于刑罚执行，有学者概括了若干原则，而在刑罚执行的相关原则即合法性原则、惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合原则、人道主义原则和个别化原则背后，我们可以觅见预测可能性与刑罚执行的关联。
　　首先是合法性原则。“刑罚执行必须合法：执行机关必须是合法的刑罚执行机关；刑罚执行的依据必须是法院具有法律效力的刑事判决与裁定；刑罚执行的内容与方法必须严格依据刑法的规定；刑罚执行的程序必须符合刑事诉讼法的规定。”[7]应该说，刑罚执行的合法性原则赋予服刑人对刑罚执行的一种预测可能性，因为如果刑罚执行不受合法性原则的约束，则服刑人对其受刑的结果和命运便会感到飘忽不定或没有指望。我们今天才发现，对西方刑罚史上曾经昙花一现的不定期刑，服刑人的预测可能性可用作最有力的批驳。当然，刑罚执行的合法性原则还有更加丰富的内容，并且服刑人的预测可能性可用作对此原则的一个有力支撑。
　　其次是惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合原则。“刑罚执行既不能只讲惩罚与劳动，也不能只讲改造与教育；惩罚是改造的前提，改造是惩罚的目的；劳动是教育的手段，教育是劳动的目的。因此，应当将惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合。”[7]其实，当把惩罚和劳动看成是手段，而把改造和教育看成是目的，则如果刑罚执行只注重惩罚和劳动这一手段，或曰将刑罚执行变成纯粹的惩罚和劳动，则服刑人对服刑的结果和命运所产生的将是一种消极悲观乃至绝望的预测；而相反，如果刑罚执行意欲通过惩罚和劳动这一手段而达致改造和教育这一目的，则服刑人在服刑中便可摆脱自身是“手段”即“行刑客体”的消极悲观乃至绝望，从而是在一种积极乐观乃至充满希望的预测之中去服刑。
　　再次是个别化原则。“刑罚执行的个别化，是指根据犯罪人本人的具体情况，给予不同的待遇、采取不同的教育改造方法。其中所说的本人的具体情况，包括年龄、性别、性格的特点、生理状况、犯罪性质及情节，犯罪人的人身危险性、受刑种类与刑期等。”[7]由于每个服刑人都有自身的具体情况包括生理、心理情况，故个别化原则将通过“具体人具体对待”和“具体情况具体对待”而使得服刑人对其服刑产生这样的认识或感悟：他们的服刑即对他们行刑是实事求是的，因而服刑的结果和命运是公平的，同时也是带有希望的。由于改造与教育只能是或应该是个别化的改造和教育，故个别化原则在赋予刑罚执行即罪犯服刑的预测可能性上最有实质性根据。
　　最后是人道主义原则。“在刑罚执行过程中，必须尊重犯罪人的人格，关心犯罪人的实际困难，实行文明监管，禁止使用残酷的、不人道的刑罚执行手段。我国刑法将殴打、体罚虐待被监管人的行为规定为独立的犯罪；监狱法规定，犯罪人的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。这是人道主义原则的具体体现。”[7]人道主义原则能够使得服刑人产生这么一种认识或感悟：我的人格和应有的权利都在服刑中得到了保障，那么我的服刑的过程和结果应该是正当的或公平的，而服刑的前景应该是光明的。于是，我们可以作出这样的总结：合法性原则和人道主义原则是“外围地”和“外在地”保障着服刑人对其服刑的积极乐观乃至充满希望的预测，即立于服刑人赋予刑罚执行以正面的预测可能性，而惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合原则与个别化原则，特别是个别化原则对刑罚执行即罪犯服刑的预测可能性的正面作用则是“中心地”和“内在地”。
　　（二）预测可能性与现行的行刑制度
　　如果以预测可能性为观照，则我们的行刑制度还存在着这样或那样的问题。如果就减刑制度而言，按照现行《刑法》第78条的规定，减刑的实质条件包括可以减刑的实质条件和应当减刑的实质条件。所谓可以减刑的实质条件，是指犯罪人在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者立功表现。具言之，在下列两种情形下，可以减刑：一是犯罪人在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的。根据《减刑、假释规定》，“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面的情形：（1）认罪服法；（2）认真遵守监规，接受教育改造；（3）积极参加政治、文化、技术学习；（4）积极参加劳动，完成生产任务。二是具有立功表现的。根据《减刑、假释规定》，具有下列情形之一的，属于具有“立功表现”：（1）检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的；（2）阻止他人犯罪活动的；（3）在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；（4）在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；（5）有其他有利于国家和社会的突出事迹的。所谓应当减刑的实质条件，是指犯罪人在执行期间有重大立功表现。按照现行《刑法》第78条的规定，有下列重大立功表现的，应当减刑：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。若将可以减刑的实质条件和应当减刑的实质条件两相对照，再结合一般犯罪人的“表现能力”，由可以减刑的实质条件和应当减刑的实质条件所构成的实质条件作为一项关键内容的减刑制度，对于服刑人而言缺少应有的预测可能性，或曰预测可能性不足。四个方面情形同时具备的“确有悔改表现”还是可减刑可不减刑？只具有所谓一般立功表现的情形之一的，就本应减刑，而如果是具有所谓一般立功表现两种以上的情形乃至全部情形，则还是可减刑可不减刑？当服刑人已经通过最大努力而创造了“确有悔改表现”或“立功表现”，或曰其创造了“确有悔改表现”或“立功表现”实属“难能可贵”，则可减可不减对其还能有个“定数”吗？而若没有个“定数”，则改造表现还有积极性和主动性吗？至于所谓应当减刑的实质条件，在相当程度上变成了对服刑人的“画饼充饥”或等待“天上掉下馅饼”：阻止他人重大犯罪活动，检举监狱内外重大犯罪活动，有发明创造或者重大技术革新，在日常生产、生活中舍己救人，在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现，对国家和社会有其他重大贡献，这些不是没有可能，但有多大可能？现行的减刑制度的预测可能性不足的问题，似乎还可通过与假释制度对比出来。“确有悔改表现”是适用假释制度的所谓实质条件。“确有悔改表现”对减刑和假设的适用虽然都是“可以”，但在观念上人们可能倾向于认为减刑的结果没有假释理想，因为假设毕竟是“提前出来了”，尽管是附条件地提前释放。然而，“可以”减刑却设置了与“可以”假设同样的门槛。刑法制度包括行刑制度应该立于“标准环境”中的一般人的预测可能性来予以设计与运行。
　　对于服刑人来说，如果其对服刑内容和最终结果无法形成一种预测可能性，即无法获得一种让其产生一种希望的认知，则行刑的宗旨和效果连同刑罚的目的都要大打折扣，甚至荡然无存。实际上，预测可能性赋予行刑的是一种行刑规律性，它维系着罪犯服刑的积极性和主动性。说白了，奠基于预测可能性的行刑制度及其运作所滋生的是刑罚执行即罪犯服刑中的一种鼓励乃至激励，甚至其为刑罚执行即罪犯服刑所注入的将是一针“兴奋剂”。若将行刑的预测可能性的意义扩展开去，则我们不妨可以这样说：行刑的预测可能性就是罪犯即服刑人回归社会即再社会化的可能性，从而也是刑罚目的的可能性。服刑人的预测可能性通过支撑刑罚执行的相关原则而支撑着刑罚执行本身，并支撑着刑罚目的的实现。

五、刑法预测可能性的形成根据与判断标准
　　（一）刑法预测可能性的形成根据
　　刑法预测可能性的形成根据解答的是公民何以能够对刑法具有预测可能性。在笔者看来，常识、常理、常情应被视为刑法预测可能性的形成根据。刑法学界在争议常识、常理、常情是什么东西的时候，冯亚东教授独到地指出，常识、常理、常情本身就是一种规范，而在陈忠林教授看来，常识、常理、常情是人之为人，人之为事之本。实质上，常识、常理、常情的日常生活规范作用已经形成了一种社会生活的自然秩序，而当法律包括作为“后盾之法”和“保障之法”的刑法只是对此自然生活秩序的确认与梳理，则常识、常理、常情则当然从“根子上”赋予法律包括刑法以预测可能性。有学者指出：“社会秩序滋生于自发的秩序。立法是对自生自发秩序的确认和梳理。”[25]当常识、常理、常情生成着自生自发的秩序，则常识、常理、常情便自然赋予或奠定确认和梳理此自生自发秩序的立法包括刑法立法及其运作的预测可能性。常识、常理、常情奠定着刑法及其运作的预测可能性是靠着常识、常理、常情最终的“理性”即其合理性，正如有学者指出：“稳固的规范绝对可能带给人们的是对于生活的可预测性，以及因此而来对于行为的规划。问题是，对于不合理的刑罚，人们有权要求的应该是刑罚的废除（否则快乐不起来），而不是还可以庆幸说至少还有可预测性。”[1]实际上，这里所说的“合理”包括合道理与合情理，而只有“合理”的刑法才真正有着预测可能性。奠基于常识、常理、常情的刑法方可在具有预测可能性之中利于人们规划行为和生活，从而刑法的人权保障和秩序维持机能才有了可能。
　　常识、常理、常情为刑法及其运作的预测可能性的奠基，实质上是常识、常理、常情在刑法规范与生活事实之间充当一种“接口”或“桥梁”。有学者指出：“中国法学界日前流行一句源自国外的句式，司法过程中司法者的目光‘将在事实与法律规范的相关部分之间相互穿梭’或‘流连往返于规范与事实之间’。这的确是法律思维的普遍现象，但究竟该如何科学、简捷、可重复验证地‘穿梭往返’，却似乎注意不够。显然，‘穿梭往返’不应该是随意和个性化的行为，而是须经由一种共识性的分析工具或集体共建的桥梁，惟此，‘穿梭往返’才可能合法合理并得到高度认同。”[26]我们“相互穿梭”为的是什么？又是什么让我们“流连忘返”？那就是常识、常理、常情！惟有如此，立法包括刑法立法和司法包括刑法司法才能得到“高度认同”。“高度认同”的根基是什么？预测可能性。而此预测可能性正是所谓“共识性的分析工具或集体共建的桥梁”。正如周光权教授就犯罪论体系指出：“犯罪论体系应当是一种沟通理论，要能够反映罪犯和社会相沟通，社会与罪犯相沟通的过程。”[27]其实，整个刑法典及其运行是与社会包括犯罪人的一种沟通，而此沟通的桥梁或平台是什么？那也是常识、常理、常情！但有学者不无悲观地指出：“法律规范的存在目的就是要解决生活事实中所内含的‘偏差问题’，规范和事实须经对接方可产生规制生活秩序之意义。但两者的对接谈何容易！……法律规范是可以也应该视生活需要进行布局安排，但遗憾的是，无论我们如何深谋远虑地精心设计，法律规范总是概括、抽象、宏观甚至‘过时’的，面对具体、琐碎、微观且不断变动的生活事实，对接的完成有时实在勉为其难。”[26]在笔者看来，法律规范包括刑法规范与社会生活事实之间确实必须实现一种“对接”，法律规范包括刑法规范才能发挥其作为规范的作用。但是，法律规范包括刑法规范必须假借或经由什么，方可与社会生活事实之间实现此“对接”呢？只能是以往被我们“不屑一顾”的常识、常理、常情。易言之，常识、常理、常情通过充当一种“假借”或“媒介”而使得法律规范包括刑法规范发挥其规制犯罪的作用，而其背后发挥作用的则是常识、常理、常情所生发出来的对法律规范包括对刑法规范的预测可能性。需要强调的是，我们对刑法规范与社会生活事实之间的“对接”不必悲观，因为虽然社会生活事实是具体、琐碎、微观且不断变动的，但作为其“精神”或“自然法则”的常识、常理、常情却是相对稳定的。
　　当把常识、常理、常情视为刑法的预测可能性的形成根据时，或许是“常情”最难被接受，因为法律包括刑法或特别是刑法往往被看成是“理性”的化身，而“常情”因带有一个“情”字而被视为感性的东西。但是，有学者说：“如果社会谴责某些行为方式，那是因为这些行为方式伤害了社会的某些基本感情，而这些感情与社会的结构有关，就像个人感情与个人的体质和心理结构有关一样。”[22]于是，“一种行为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体感情就构成了犯罪。为了在一定的社会里使被视为犯罪的行为不再发生，就得让被损害的感情毫无例外地在所有人的意识中得到恢复，并有必要的力量来遏制相反的感情。……实际上，受到一个国家的刑法保护的集体感情，要在这个国家的一定历史时期深入到那些一直对它们封闭着的个人意识中去，或者在它们的权威性尚不强的地方建立更大的权威就必须具有比以往更大的强度。”[22]因此，“许多侵害这种感情的行为起初没有在刑法中规定，而现在却列入了刑法典”。[22]这里，能够说明行为的犯罪性和应受刑罚惩罚性的感情并非个人的情感，而是“社会的某些基本感情”或“集体感情”，亦即笔者所称的“常情”。当刑法对犯罪的规制认可并体现了“常情”，则“常情”便当然赋予了刑法规范以预测可能性。有学者指出：“既然在任何一个社会里，个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧，那么这些分歧中就难免带有犯罪的性质。使分歧带上这些性质的，不是分歧本身具有的重要性，而是公众意识给予分歧的重要性。因此，如果这种公众意识很强……即视分歧具有犯罪性质。”[22]我们可以这样看问题，在个体与集体之间的分歧里包含着个人的认识与常识的分歧、个人所坚持的道理与常理之间的分歧、个人的情感与常情的分歧。当常识、常理和常情代表着一种社会主流，则在前述分歧中，当个人的认识、个人所坚持的道理和个人的情感采取一种极端的表达方式时，便容易或有可能被视为犯罪。于是，当刑法带着对社会主流价值观来规制犯罪时，则刑法规范自然容易被普遍接受和认可，而此普遍的接受和认可便是代表着社会主流的常识、常理和常情所生发的预测可能性的外在体现或说明而已。
　　（二）刑法预测可能性的判断标准
　　其实，在刑法的预测可能性的形成根据问题中已经“潜伏”着刑法的预测可能性的判断标准问题。而在笔者看来，刑法的预测可能性的判断标准便是以常识、常理、常情为内容的“三常标准”。这里所提出的“三常标准”与“一般人标准”不完全相同。在以往的中外刑法理论中，“一般人标准”被用来解答行为人实施违法行为时有无期待可能性等问题。[18]作为一种标准，以往的中外刑法理论在解答相关问题时所采用的“一般人标准”即“平均人标准”虽非十全十美，但较有合理性。而与“一般人标准”即“平均人标准”相比，“三常标准”则是一个更具贯彻性的标准，因为仅就常识而言，“常识是两点之间最短的直线”，而“常识很少会把我们引入歧途”。[28]西塞罗曾说：“让我们记住，公正的原则必须贯彻到社会的最底层。”[28]而如果说刑法要贯彻到“社会的最低层”，则刑法必须接受“社会的最低层”的标准。“社会的最低层”的标准是什么？常识、常理、常情标准即“三常标准”。“一切笼统的判断都是不严谨和不完全的。”[28]如果说刑法学中的“一般人标准”即“平均人标准”还具有相当的“笼统性”，而“三常标准”本身还是具有一定的“笼统性”，但“三常标准”因其降低此“笼统性”而显示其可取性，毕竟社会科学的概念、范畴和命题最终所能追求的只能是“相对合理性”和“相对确定性”。只有坚持和体现“三常标准”，对以刑法的每个条文为载体的刑法规范才能作出是否具有预测可能性的判断。
　　当然，“三常标准”应该贯彻到刑法规范的出台及刑法规范的解释包括立法解释和司法解释的整个刑法实践过程之中。在刑法规范的出台过程中贯彻“三常标准”直接牵涉“立法精英化”的问题，而直白地说，在刑法规范的出台过程中贯彻“三常标准”意味着排斥“立法精英化”，而主张真正的“立法民主化”，因为常识、常理、常情是普通民众的常识、常理、常情。虽然“立法精英们”能够表达常识、常理、常情，但他们并非总是能“代表”常识、常理、常情。而在刑法规范立法解释和司法解释过程中贯彻“三常标准”又意味着排斥“司法解释精英化”和“司法解释教义化”。“司法解释精英化”往往就是“司法解释教义化”，而“司法解释教义化”面临着两个无法克服的难题：“第一，这些精细的教义学分析无法证明教义分析本身的正确性。当某一种教义分析得出的案件结论与其它教义分析结论不相同时，到底应该选择哪一种才具有妥当性，教义学分析无法自证。第二，教义分析的结论往往与一般公众对案件的期待和认同产生较大偏差，司法机关对热点案件的定性与量刑难以为社会公众所接受。”[21]“司法解释精英化”和“司法解释教义化”所面临的难题，说到底就是脱离常识、常理、常情而难以形成预测可能性所造成的。

余论
　　我们一直要求着每个公民都应实施刑法适法行为而形成了刑法中的期待可能性话题，但我们必须摆正一种位次关系：先是刑法可被期待，然后才能提出公民的刑法适法行为的期待可能性。而刑法的可被期待性，则包含着或本质上便是刑法的预测可能性。“刑不可知，威不可测”，这是我们对法无明文与罪刑擅断的封建刑事法治的评价与批判。那么，如果说我们今天的刑事法治应当走向“刑威可知”与“刑威可测”，则预测可能性问题便是我们必须予以正视与重视的“真问题”。在实质上，刑法的预测可能性是公民规范禁忌的可能性，是保障人权的可能性和维持秩序的可能性，是刑法功能的可能性和刑法价值的可能性，最终是刑法的正义性的可能性。没有预测可能性，则刑法也就不具有可能性。刑法的预测可能性要先于刑法对公民的期待可能性而得到说明。所谓公民的“刑法信仰”乃至“刑法忠诚”等都要奠基于刑法的预测可能性。“法律不能强人所难”隐含着公民守法必以法具有预测可能性为前提，对刑法不仅如此，而且更加如此。在和谐发展和可持续发展的宏大时代背景之中，刑法就越发应是“回应型”刑法，而刑法越应讲究“回应性”，就越应使之具有对于民众而言的预测可能性，而这种预测可能性不仅是刑法立法本身的预测可能性，还包括刑法司法的预测可能性与刑罚执行的可能性。如果说“风险社会”已经到来或必将到来，则刑法的预测可能性将从根本上抵御“仇敌刑法”而维系“民权刑法”。在此，有必要着重强调的便是，社会制度的一切可能都必须奠基于公民的预测可能性，刑法也不例外和更不例外，因为刑法是“后盾之法”和“保障之法”。

【注释与参考文献】
　　[1]黄荣坚．基础刑法学（上）[M]．台北：元照出版公司，2004．
　　[2][德]夏辛，容敏德．法治[M]．阿登纳基金会，译．北京：法律出版社，2005．
　　[3]邢建国．秩序论[M]．北京：人民出版社，1993．
　　[4][英]哈耶克．自由秩序原理（上）[M]．邓正来，译．北京：生活·读书·新知三联书店，1997．
　　[5]杨春学．经济人与社会秩序分析[M]．上海：上海三联书店，上海人民出版社，1998．
　　[6]蔡道通．刑事法治的基本立场（M]．北京：北京大学出版社，2008．
　　[7]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2007．
　　[8]马克思恩格斯全集（第1卷）[M]．北京：人民出版社，1956．
　　[9][美]保罗·H·罗宾逊．刑法的分配原则[M]．沙丽金，译．北京：中国人民公安大学出版社，2009．
　　[10][前苏联）斯皮里多诺夫．刑法社会学[M]．陈明华，等译．北京：群众出版社，1989．
　　[11]杨兴培．犯罪构成的三个层面分析[J]．法学，2005，（5）：54—59．
　　[12]王建，汪安圣．认知心理学[M]．北京：北京大学出版社，1992．
　　[13]袁彬．刑法的心理学分析[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009．
　　[14][意]切萨雷·贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：北京大学出版社，2008．
　　[15][法]孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁深，译．北京：商务印书馆，1978．
　　[16]梁根林．刑法方法论[M]．北京：北京大学出版社，2006．
　　[17][德]耶赛克．德国刑法教科书[M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001．
　　[18]马克昌．比较刑法原理[M]．武汉：武汉大学出版社，2002．
　　[19]韩忠谟．刑法原理[M]．台北：正中书局，1997．
　　[20]梁根林．罪刑法定视域内的刑法适用解释[J]．中国法学，2004，（3）：120—131．
　　[21]俞小海．刑法解释的公众认同[J]．现代法学，2010，（3）：84—93．
　　[22][法]E·迪尔凯姆．社会学方法的总则[M]．狄玉明，译．北京：商务印书馆，1995．
　　[23][法]罗伯斯庇尔．革命法制与审判[M]．赵涵舆，译．北京：商务印书馆，1979．
　　[24][英]边沁．立法理论——刑法典原理[M]．李贵芳，等译．北京：中国人民公安大学出版社，1993．
　　[25]赵秉志．刑法评论：第1卷[M]．北京：法律出版社，2011．
　　[26]冯亚东．犯罪构成本体论[J]．中国法学，2007，（4）：85—93．
　　[27]周光权．犯罪构成理论：关系混淆及其克服[J]．政法论坛，2003，（6）：46—63．
　　[28][美]伯顿·史蒂文森．世界明言博引词典[Z]．周文标，等编译．沈阳：辽宁人民出版社，1990．

【作者简介】马荣春，扬州大学法学院副教授，法学博士
【文章来源】《法律科学》2013年第1期