解读《刑法修正案（八）》关于人体器官犯罪之规定

【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网
【摘要】第234条之一中的“人体器官”除狭义人体器官外，还包括人体细胞和人体组织，强制无偿采集他人血液的，构成故意伤害罪；组织出卖人体器官罪中的“组织”是指单纯出卖和购买行为以外的一切参与买卖人体器官的行为；组织出卖人体器官罪中的“人体器官”，包括尸体器官，未经同意摘取尸体器官后出卖的，应以盗窃、侮辱尸体罪与组织出卖人体器官罪数罪并罚；第一款与第二款存在竞合关系，未经同意摘取器官后出卖的，成立组织出卖人体器官罪与故意伤害罪的想象竞合犯；第二款既属于注意规定又属于法律拟制，未经同意摘取活体器官即使未造成伤害结果的，也成立故意伤害罪。
【关键词】人体器官犯罪；组织；故意伤害罪；竞合
【写作年份】2013年


【正文】

　　2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《修八》），将人体器官犯罪增设在刑法第234条故意伤害罪之后作为第234条之一。该条第一款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第三款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”国务院2007年3月21日通过的《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）第2条第2款规定，人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接收人身体以代替其病损器官的过程。大致可以认为，《修八》将组织他人出卖人体器官的行为规定为组织出卖人体器官罪，将未经同意摘取活体器官的行为按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，将违背本人生前意愿摘取尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。《修八》通过后，一些学者已就人体器官犯罪相关规定进行了解读，[1]但还有很多问题值得深入探讨。

　　一、共性问题

　　（一）“人体器官”是否包括“人体细胞”与“人体组织”？

　　《条例》第2条明文规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”随之而来的问题是：《修八》关于人体器官犯罪中的“器官”是否包括人体细胞与人体组织？有力观点认为，既然《条例》明确区分人体器官与人体细胞和人体组织，而《修八》仅规定了人体器官，很显然，基于罪刑法定原则应该认为，人体器官犯罪中的“人体器官”不包括“人体细胞”与“人体组织”。[2]这可谓狭义的人体器官说。但是张明楷教授认为，“对于本罪（指组织出卖人体器官罪——引者注）的人体器官没有必要按照行政法规解释。换言之，应当根据本罪的法益与‘器官’可能具有的含义确定本罪器官的范围。只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为‘器官’，就应包含在本罪的对象之内。在本书看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。”[3]陈家林教授也指出，“本罪中人体器官的含义，既应包括《人体器官移植条例》所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织。”[4]

　　笔者认为，对人体器官应采广义的解释，既包括《条例》所指称的狭义人体器官，也包括人体细胞和人体组织。理由是，“世卫组织在《人体细胞、组织和器官移植指导原则》中也非常明确地把出卖人体器官、人体组织和人体细胞齐列为原则性的禁止行为。因此，从世界范围立法保护的趋势来看，对三种人体材料加以全面的刑法保护值得我们关注。”[5]此其一。其二，刑法的任务与目的不完全同于行政法规等部门法，刑法虽有一定的从属性，但亦有一定的独立性，对于刑法用语的解释没有必要完全囿于相关行政法、经济法、民法的规定。例如，1997年刑法修改时，相关行政法规未区分可以透支的贷记卡和不可透支的借记卡而统称信用卡，但后来做出了明确区分，即便如此，刑法理论与实务还是认为，信用卡诈骗罪中的“信用卡”既包括具有透支功能的严格意义上的“信用”卡，也包括不具有透支功能的借记卡（即储蓄卡）。[6]又如，虽然刑事诉讼法明确区分被害人陈述、鉴定结论与证人证言，但刑法理论还是认为，暴力取证罪中的“证人”包括了被害人和鉴定人。[7]其三，尽管刑法另外规定有非法组织卖血罪和强迫卖血罪，但并未规定强行无偿采集他人血液的行为如何处理，若认为人体器官犯罪中的人体器官不包括血液，就会形成有偿强行采集他人血液的构成强迫卖血罪，而无偿强行采集血液的反而无罪的不合理的局面（通常认为，未与人体相分离的血液不能成为抢劫罪的对象）。如后所述，笔者认为第234条之一的第二款还具有法律拟制的属性，强行采集他人血液即便未造成伤害结果，也应以故意伤害罪定罪处罚。最后，人体器官犯罪不仅可能对供体和受体的生命健康带来损害，还直接侵害了人的尊严和生命伦理，也是对器官移植监管秩序的破坏。毫无疑问，针对人体细胞和人体组织实施组织出卖、非法摘取等行为，也会侵害到这些法益，故值得作为犯罪加以处罚。

　　（二）组织出卖人体器官罪中的“人体器官”是否包括尸体器官？

　　人体器官可以分为活体器官与尸体器官。一种有力观点认为，“作为本罪（即组织出卖人体器官罪——引者注）对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。”[8]但并没有说明组织出卖尸体器官的行为如何处理。王强博士认为，从解释论立场，若以出卖为目的，在得到死者生前和近亲属同意摘取器官的，应以侮辱尸体罪论处。理由是，一则，可以避免未得同意摘取尸体器官的成立法定最高刑仅为3年有期徒刑的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的以组织出卖人体器官罪最高可处十五年有期徒刑这种不均衡的局面。二则，《修八》将组织出卖人体器官罪置于“侵犯公民人身权利罪”中作为234条之一，虽是个“错误”，但这一“错误”恰恰表明立法者关注到该罪中可能的人身权益，也即在立法者看来，该罪应限于组织活体出卖其器官的行为，不包括组织出卖尸体器官情形，否则岂能出错。因此，以组织出卖人体器官罪论处与立法原意不符。三则，逝者本人或近亲属对于尸体当然有处分权，但这一权利以不违背善良风俗为界限，善良风俗正是侮辱尸体罪侵害之法益，侮辱尸体罪是侵害社会法益犯罪，非亲告罪，本人或近亲属的同意只是行为阻却违法的必要条件，而非充分条件，因为侮辱尸体罪侵害之善良风尚，除表现为逝者人格、亲属情感外，还包括尊重死者、重视殡葬等社会风俗、宗教习俗和伦理观念等，这些习俗观念的体悟者是社会公众，不是逝者或其亲属，摘取尸体器官用于商业目的，正是对这些伦理观念、善良风俗的侵害。因此，“无论有无同意，摘取尸体器官均必须接受善良风尚的考评，否则即成立侮辱尸体罪。”[9]

　　笔者认为，第234条之一的第一款“组织他人出卖人体器官”中的“人体器官”既包括活体器官，也包括尸体器官。理由是，第一，《条例》第3条规定的“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”中的“人体器官”显然没有将尸体器官排除在外。第二，未得同意摘取尸体器官构成法定最高刑仅为三年的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的却构成法定最高刑可达十五年的组织出卖人体器官罪，表面上看罪刑不均衡，其实不然。违背本人生前或者近亲属意愿摘取尸体器官的，之所以构成盗窃、侮辱尸体罪，是因为其侵害了死者生前或其近亲属的意愿，是对本人人格自律权或近亲属及社会公众对死者的虔诚感情的侵害，当然构成盗窃、侮辱尸体罪；而得到本人生前同意或者死后得到近亲属同意摘取器官出卖的，是对禁止人体器官买卖的器官移植监管秩序和生命伦理秩序的侵害，当然构成组织出卖人体器官罪。换言之，假定未得同意摘取尸体器官并用于出卖的，不仅侵害了盗窃、侮辱尸体罪的法益，还侵害了组织出卖人体器官罪的法益；即，未得同意摘取尸体器官本身就构成盗窃、侮辱尸体罪，随后组织出卖的，又构成组织出卖人体器官罪，应当数罪并罚；违背本人生前意愿，即便得到了近亲属的同意而摘取器官出卖的，近亲属还可能构成组织出卖人体器官罪的共犯。第三，禁止人体器官买卖并非仅在于保护出卖者的身体健康，还在于保护受体的身体健康，任由人体器官买卖还会威胁到公众的生命、身体安全和生命伦理秩序。诚如熊永明教授所言：“虽然器官买卖可能解决现在所面临的器官短缺问题[10]，但这必然会导致一些不良后果出现，例如：器官市场使有钱人购买器官以供移植，穷人只能为了生存而出售器官，从而导致两级分化；一些医院或医生为牟利而参与器官买卖活动，对于本可以治愈的病人而不予救治，任其死亡后摘取器官移植；或者器官提供者、器官买卖中间商为了谋取暴利，而故意掩盖器官可能存在的传染病，从而导致某种疾病的传染；更有甚者当器官市场供求不对称达到某种极限时，在供体稀缺，可获得高额利润的引诱下，社会上可能会出现一些为贩卖器官而残害人命的暴力集团，从而引发一些恶性刑事案件的发生，如为了盗取器官而故意伤害、杀害他人，非法贩卖儿童等等。”[11]

　　（三）未经同意摘取器官用于移植能否主张紧急避险？

　　有观点认为，在特别紧急情况下偷取尸体器官用于医学研究或器官移植，例如1998年10月发生于北京的“眼球丢失案”，可以依照《刑法》关于“紧急避险”的规定，免予追究行为人的刑事责任。[12]对于摘取活体器官而言，若允许主张紧急避险而不负刑事责任，无异于允许富家小姐在天突降大雨时，为避免自己身穿的名贵貂皮大衣被雨淋湿，而抢夺衣衫褴褛的乞丐持有的雨伞以遮雨，或者在名贵狗与哈巴狗“厮杀”之际，承认名贵狗的主人有权通过枪杀穷人的哈巴狗以拯救名贵狗的生命。至于未经同意摘取尸体器官，诚如学者所言，“如果允许医生为救助病危患者，以紧急避险为由在未经同意的情况下摘取尸体器官用于移植，那么无异于将自愿捐献人体器官的原则异化为义务捐献，会严重伤害死者家属的感情，也会损害公众对医疗机构能够妥善保管遗体的信赖，从而危害到社会秩序的稳定。如果对这种行为仅认定为民事侵权，只要行为人进行经济赔偿，无异于将该行为等同于事后的器官买卖行为，而国家是严禁器官买卖行为的……未经同意摘取尸体器官的行为，不能适用紧急避险原则。”[13]

　　（四）第234条之一的三款之间的关系

　　由于第234条之一的第二款规定的是未经同意摘取活体器官的刑事责任，学者普遍认为第一款规定的组织出卖人体器官罪应限于本人同意摘取器官的情形。[14]如果认为供体自愿与否是适用第一款还是第二款的条件，而第一款与第二款之间就是一种排斥对立的关系。即，未经出卖者同意摘取其活体器官的构成故意伤害罪、故意杀人罪，经过出卖者同意摘取的构成组织出卖人体器官罪。这样理解的确看起来既不重叠也无处罚空隙，但却不仅不利于认识错误时的处理，而且可能形成处罚不均衡的局面。例如，行为人误以为本人同意而摘取其器官出卖的，虽然主观上有组织出卖人体器官罪的故意，但客观上并无“供体的同意”这一客观要素而不构成组织出卖人体器官罪的既遂，又因为缺乏第2款的故意也不能以故意伤害罪处罚。这种结论显然不合理：假如存在供体的同意无疑会构成组织出卖人体器官罪，没有供体的同意而事实上违法性更重的，反而至多成立该罪的未遂。为此，王强博士借鉴张明楷教授提出的“表面的构成要件要素”概念[15]认为，“‘供者自愿’之于组织出卖人体器官罪，只是区别相关犯罪的界限，属表面的构成要件要素。换言之，只有有证据证明‘没有供者真实承诺’，才能成立伤害罪，否则即可能成立组织出卖人体器官罪。如此，《修（八）》第37条第一、二款之组织出卖人体器官罪与伤害罪之间就存在部分重合，部分犯罪共同说的上述结论能够成立。”[16]又如，一般认为第二款的规定表明，未经同意摘取活体器官的，只有完全符合故意伤害罪构成要件的，才能以故意伤害罪论处。这样，未经同意摘取活体器官连轻伤结果都没有造成的，只能是无罪，[17]造成重伤结果的，只要没有致人死亡或者以特别残忍手段造成重伤致人严重残疾的，即便以故意伤害罪（重伤）定罪处罚，也最多判处十年有期徒刑。如果行为人出于出卖的目的未经本人同意摘取其活体器官的，若未造成轻伤结果，只能是无罪，造成重伤结果的，构成故意伤害罪（重伤），处三年以上十年以下有期徒刑，处刑比情节严重的组织出卖人体器官罪还轻（该罪最高刑可达十五年有期徒刑）。本来未经同意摘取活体器官出卖的比得到同意摘取活体器官出卖的危害性要大得多，因此形成了处罚不均衡的局面。甚至有学者直言不讳地指出：若在非法摘取活体器官并未造成对方伤亡的情况下，根本就是刑罚处罚的真空。[18]

　　两款之间是否系排斥对立关系呢？若认为第一款中被害人的承诺也非有效的承诺，则两款之间就可能是一种竞合关系。张明楷教授指出：“要认定组织他人出卖器官用于移植的行为成立侵害出卖者身体健康的犯罪（对个人法益的犯罪），就必须论证出卖者的真实承诺无效。但是，要论证这一点是十分困难的。勉强可以作为论证理由的，恐怕只有家长主义：在他人非法组织出卖人体器官时，出卖者的身体健康会受到侵害，为了保护出卖者的身体健康，将出卖者的承诺拟制为无效的承诺；只有通过合法途径捐献器官时，捐献者的承诺才可能有效。换言之，就身体法益而言，法益主体的自己决定权受到内在的制约；通过非法途径捐献器官的，其承诺的有效性被刑法否定。”[19]有学者对这种认为组织出卖人体器官罪中的被害人承诺无效的主张表示了质疑：“ 如此一来，以自愿出卖器官者 为对象的组织出卖人体器官罪就丧失了存在空间。之所以出现这样的问题，实际上是论者将摘取行为的合法化要件与摘取行为阻却伤害罪成立之被害人承诺要件混为一谈。如前所言，‘不伤害’和”非商业化“是器官摘取移植中两个重要原则，但二者有着不同的规范目的，前者注重供者人身权益保护，处在优先考虑的位阶，而后者则是基于社会公正、公平和生命伦理的考量，层次位列‘不伤害’原则之后。为此，得承诺的摘取行为，不违背‘不伤害’原则，阻却伤害罪成立，但可能违反‘商业化禁令’而不能合法化，这正是组织出卖人体器官罪存在的空间。因此，伤害承诺判断，不应包括‘非商业化’这一规范目的不同的限制条件，不论出卖者基于何种意图，只要对摘取行为本身在充分认知基础上真实承诺，即阻却伤害罪成立……若要彻底消除两罪罪刑不均衡现象，还要坚持‘强摘行为成立之伤害罪量刑不能低于其他情节相同情状下成立之组织出卖人体器官罪的刑量’这一限制条件。”[20]

　　笔者认为，不能为了论证组织出卖人体器官罪所侵害的法益是出卖者的身体健康，而勉强论证组织出卖人体器官罪因为违反了“非商业化”的器官移植原则，使得出卖者的承诺无效。因为若如此，无异于认为组织出卖人体器官造成伤害结果的，均同时构成组织出卖人体器官罪和故意伤害罪，分两款规定就丧失了意义。不过，笔者也不赞成强摘构成伤害罪的量刑一定不能低于相同情状下组织出卖人体器官罪的量刑。因为，两罪的规范保护目的存在差异，前者旨在禁止人体器官商业化，维护生命伦理，避免因为利欲熏心买卖人体器官而对供体、受体乃至普通公众的生命、身体安全形成抽象性危险。而后者，旨在维护被害人的意志自由权和生命健康权。因此，无须在量刑上求得所谓平衡。但是，行为人出于买卖器官的目的而未经同意摘取他人活体器官的，由于同时侵害了两罪的法益，可以成立想象竞合犯，若认为组织行为完成即既遂（如后所述，笔者不同意这种观点），还可能认为，因为行为人同时实施了组织行为和强摘行为，侵害了两个罪的法益，符合了两个罪的构成要件，而应以组织出卖人体器官罪与故意伤害罪数罪并罚。

　　综上，笔者认为三款之间因为存在不同的规范保护目的，而使得三款之间并非排斥对立关系，而可能存在竞合。具体结论如下：（1）没有出卖的目的而未经同意摘取他人活体器官的（如为了移植给自己或亲属），仅成立故意伤害罪、故意杀人罪；（2）出于出卖的目的未经同意摘取他人活体器官的，或者非法摘取他人活体器官后产生了加以出卖的意图的，均同时成立组织出卖人体器官罪和故意伤害罪、故意杀人罪，成立想象竞合犯或者数罪并罚（指强摘后才产生出卖意图的情形）；（3）得到供体的真实承诺摘取活体器官出卖的，仅成立组织出卖人体器官罪，摘取活体器官的行为具有致人死亡的危险性，承诺无效，成立组织出卖人体器官罪与故意杀人罪的想象竞合犯；（4）非出于出卖的目的，违背本人生前意愿或者近亲属意愿摘取尸体器官（如为了移植给自己或者亲属），仅成立盗窃、侮辱尸体罪；（5）出于出卖的目的违背意愿摘取尸体器官，或者违背意愿摘取尸体器官后产生出卖意图的，同时成立盗窃、侮辱尸体罪和组织出卖人体器官罪，数罪并罚（因为既存在非法摘取行为，又存在组织出卖行为）；（6）具有出卖的目的，不违背本人生前意愿或者近亲属意愿摘取尸体器官的，仅成立组织出卖人体器官罪。

　　二、第一款的解读

　　（一）“组织”的含义

　　通常认为，第一款的规定表明，由于供体出卖人体器官往往是因为生活窘迫，以及受体购买人体器官往往基于求生的本能而使得其行为期待可能性较低，组织出卖人体器官罪中仅处罚组织行为，而不处罚出卖行为和购买行为。[21]但也有学者认为，虽然对于患者及其家属有偿寻找供体的行为，宜认定为购买行为，而不成立犯罪，但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。[22]其实，不像其他大多数国家处罚非法买卖人体器官行为，而是仅处罚组织出卖人体器官的行为，原因不仅在于供体与受体买卖人体器官行为的有责性较低，而且因为其法益侵害性即违法性没有达到值得科处刑罚的程度。出卖自己的器官后积极组织出卖他人活体器官的，当然构成非法组织出卖人体器官罪。确立组织出卖人体器官罪成立范围的关键是对“组织”的把握。

　　有学者研究后指出，刑法中涉及“组织”型的犯罪还有12个，而这些罪中“组织”的含义各不相同。我们应尊重刑法用语的相对性特征，根据各个具体罪名的立法宗旨对‘组织’进行合理解释。[23]但是不少学者仍然习惯于按照共犯中的组织犯或者通常组织型犯罪中的“组织”的含义来把握组织出卖人体器官罪中的“组织”。例如，理论与实务大多认为，所谓“组织”行为，“意指指挥、领导、招募、雇佣、强迫等不同方式，策划、安排、利诱他人实施出卖人体器官的行为。指挥是指对出卖人体器官的行为加以指令调度，统筹协调；领导是指率领、引导多人参与出卖人体器官的非法行为；招募是指号召、募集他人参与出卖人体器官的非法活动当中，既可以是募集出卖者，也可以是寻找其他协助者；雇佣是指以发放薪金的行为引诱他人参与到出卖人体器官的组织当中，通常被雇佣者发挥协助组织和积极参加的作用；强迫是指通过暴力或者胁迫的方式迫使他人参与出卖人体器官的非法行为。指挥、领导、招募、雇佣、强迫等行为能够反映组织者在促使他人出卖人体器官活动中所扮演的核心角色，是组织行为的本质特征。”[24]上述通说理解显然存在偏差。张明楷教授指出，组织他人出卖人体器官，是指经营人体器官的出卖或者以招募、雇佣（供养器官提供者）、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。第一，法条虽然使用了“组织”一词，但本罪并不是所谓集团犯、组织犯。第二，本罪的行为不仅包括经营人体器官出卖活动，而且包括以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。从事人体器官买卖的中介行为的，成立本罪。换言之，只要行为人所从事的行为中包含了组织出卖的内容，即可成立本罪。第三，由于本罪的行为并不是出卖行为，而是组织出卖的行为，所以，出卖者直接将自己的器官出卖给他人的，不成立本罪。基于同样的理由，单纯购买人体器官的行为，也不成立犯罪。但是，为了购买而组织他人出卖的，依然成立本罪。第四，由于刑法将本罪规定为侵犯他人身体健康的犯罪，所以，只要对被摘取人体器官的出卖者的身体达到了伤害程度，就成立本罪的既遂。[25]

　　笔者认为，组织出卖人体器官罪中的“组织”显然既不同于共同犯罪中的所谓组织犯（相对应的是所谓教唆犯、实行犯、帮助犯），也不同于组织黑社会性质组织罪等所谓典型组织型犯罪中的“组织”犯，而是与组织卖淫罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、非法组织卖血罪等仅处罚“组织”行为而不处罚被组织者行为的组织型犯罪相似。“实践中，由于器官保存和移植配型的特殊要求，非法器官移植交易常常形成包括最底端的‘供体’、召集‘供体’的‘三线’、黑中介服务的‘二线’以及直接和患者联系的‘一线’在内的完整链条，应当说不论是‘三线’的招募，‘二线’的中介、管理、‘供养’，还是‘一线’的联系促成，都没有溢出‘组织出卖’语义范围。”[26]立法者使用“组织”的措辞，旨在将供体的单纯出卖与受体的单纯购买行为排除在外（我国犯罪圈通常窄于其他国家），质言之，除此之外的凡是参与人体器官买卖的行为，包括明知不符合人体器官移植条件还进行人体器官移植的医生，以及将人体器官走私进出境等，均可谓“组织”出卖人体器官的行为，可能成立组织出卖人体器官罪。

　　（二）既遂的标准

　　理论通说认为，组织出卖人体器官罪是所谓行为犯，而不是结果犯，“只要行为人组织他人出售人体器官的行为实施完毕，对刑法所保护的法益构成实际的威胁，即可认定为犯罪既遂。行为人是否摘取、出卖人体器官以及是否从出卖行为获利不影响既遂的认定。”[27]另有学者认为，“由于刑法将本罪规定为侵犯他人身体健康的犯罪，所以，只要对被摘取人体器官的出卖者的身体健康达到了伤害程度，就成立本罪的既遂。”[28]

　　笔者认为，本罪保护的主要法益不是出卖者的身体健康，而是禁止人体器官买卖的生命伦理秩序以及由此可能形成对于公众生命、健康的抽象危险；只是实施了介绍、引诱、供养供体等行为，尚未摘取出卖者器官的，还不值得作为既遂犯科处刑罚；因此，以出卖为目的组织出卖人体器官的，应以实际摘取人体器官为既遂标准（不需要“对被摘取人体健康的出卖者的身体达到了伤害程度”）；非法摘取活体或尸体器官后产生出卖意图的，以出卖行为的完成为既遂标志。

　　（三）未规定单位犯罪是否立法疏漏？

　　有观点认为，对于组织出卖人体器官罪未规定单位犯罪，系立法疏漏，建议增设单位犯罪。[29]在未规定单位犯罪的现状下，如何处理单位实施的组织出卖人体器官的行为？一种观点认为，“医院等单位实施的组织他人出卖、非法摘取人体器官的行为，即使在犯罪情节和犯罪后果方面重于个人犯罪，也会基于刑法规范的缺失而只能追究其行政责任，由此必然导致刑事立法在惩治和预防犯罪中的失衡。”[30]陈家林教授则认为，“依然可以对其中的主管人员和直接责任人员依照本罪的处罚规定加以处理。”[31]笔者表示赞同。

　　其实，立法者未规定单位犯罪并非立法疏漏，因为国家禁止器官买卖，单位经营人体器官业务必然属于非法业务，要么是专门为实施犯罪活动而设立的单位，实务中都是直接认定为自然人犯罪，要么是合法单位中的部分责任人员私自参与器官买卖行为，对这些合法单位中的主管人员和直接责任人员（如医院中的个别医务人员）直接以该罪定罪处罚即可。相反，若设立单位犯罪，反而意味着国家允许合法经营人体器官买卖业务。正如虽然单位也可能组织实施杀人、放火、盗窃犯罪活动，但没有哪一个国家会将杀人罪、放火罪、盗窃罪设立为单位犯罪一样。

　　（四）组织出卖人体器官致人伤害、死亡的处理

　　刑法第333条第2款规定了非法组织卖血对他人造成伤害的依照故意伤害罪定罪处罚，而组织出卖人体器官罪没有相关规定。问题是，组织出卖人体器官造成他人（包括供体和受体）伤害、死亡的，如何处理？笔者认为，之所以对非法组织卖血造成伤害进行规定，是因为被组织卖血者通常不会承诺伤害结果（抽血通常不会导致伤害结果），故对于卖血者未承诺的伤害结果，当然能以故意伤害罪追究非法组织卖血者的刑事责任。而非法组织出卖人体器官，在组织者向本人做了摘取手术的风险、术后注意事项、可能发生的并发症及其预防措施等的真实说明，则可以认为就伤害结果已经得到了本人的真实承诺，事实上造成伤害结果的，不构成伤害罪；[32]相反，若出卖人隐瞒了可能造成伤害结果的事实，由于出卖人对伤害结果欠缺真实的承诺，当造成伤害结果时，成立组织出卖人体器官罪和故意伤害罪的想象竞合犯，或者评价为情节严重的组织出卖人体器官罪；此外，由于生命的承诺是无效的，不管组织者是否向出卖者做了真实的说明，出卖者的承诺都是无效的，事实上造成了死亡结果，对死亡结果存在故意的，成立故意杀人罪与组织出卖人体器官罪的想象竞合犯，对死亡结果仅为过失时，评价为情节严重的组织出卖人体器官罪。

　　三、第二款的解析

　　（一）该款是注意规定还是法律拟制？

　　注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。与注意规定不同，法律拟制的特点是，导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。[33]问题的实质在于，非法摘取活体器官未造成伤害结果，能否以故意伤害罪论处？[34]若认为该款是注意规定，则认定成立故意伤害罪的条件是，行为人主观上具有伤害的故意、客观上也已造成伤害结果；若认为是法律拟制，则即便行为人没有伤害的故意或者客观上未造成伤害结果，也能认定为故意伤害罪。[35]

　　笔者认为，未经同意摘取活体器官既是对本人生命健康权的侵犯，也是对本人人格自律权的侵犯；即便非法摘取行为尚未造成伤害结果，也值得作为伤害罪加以处罚。例如，非法强行采集他人血液，即使尚未造成伤害结果的，也能以故意伤害罪加以处罚。因此，该款规定属于法律拟制，即便行为人没有伤害、杀人的故意，或者客观上未造成伤害、死亡的结果，也应以故意杀人罪、故意伤害罪加以处罚。当然，当非法摘取活体器官的行为完全符合故意伤害罪、故意杀人罪构成要件时，更应以故意伤害罪、故意杀人罪论处，从这个意义上讲，该款又具有注意规定的一面。

　　（三）“未经本人同意”的含义

　　“未经本人同意”意味着摘取人体器官的行为没有获得“供体”的许可。这里的“同意”必须是“供体”真实意思表示的反映，任何有瑕疵的意思表示都应当视为“未经本人同意”。比如，在受欺骗、胁迫或乘人之危的情况下“供体”作出的同意意思表示就不得视为本人同意。需要注意的是，“‘未经本人同意’除了摘取器官遭到‘本人’的拒绝以外，还应该包括摘取的器官与‘本人’所承诺的内容不一致，这主要表现在：实际摘取的器官的种类与‘本人’承诺摘取的器官的种类不同；实际摘取的器官的程度与‘本人’承诺摘取的器官的程度不同。”[36]

　　还需说明的是，摘取不满十八周岁的人的器官以及强迫、欺骗他人捐献器官的实质也是“未经本人同意”摘取其器官，之所以另行规定，只是为了强调、提醒人们注意而已。因此，并非如有的学者所言，未规定摘取精神病人器官的处理是立法疏漏。[37]摘取不具有同意能力的精神病人的器官的，完全符合“未经本人同意摘取其器官”要件，依照第二款规定成立故意伤害罪、故意杀人罪。[38]

　　（三）“欺骗”的含义

　　谎称摘取一个肾脏支付10万元，但最终仅支付3万元，或者摘取角膜是为了移植给近亲属，但实际上移植了不相关的其他人，谎称摘取器官是用于无偿捐献的目的，但摘取后以高价卖给他人的等等，是否属于第二款中的“欺骗”而成立故意伤害罪？王强博士认为，“‘欺骗他人捐献器官’，应判断欺骗下的被害人承诺是动机错误还是法益处置错误，若是前者（如隐瞒出卖意图劝捐的），不影响承诺效力，阻却伤害罪成立；若是后者（如摘取部位的欺骗，术后状况的隐瞒），则承诺无效，构成伤害罪。”[39]陈家林教授虽然也赞成采用属于法益关系的错误还是动机的错误来区分是无效的承诺与有效的承诺，但结论与王强博士有所差异。其指出，“具体而言：第一，如果捐献者对法益意义、范围发生错误，该同意无效。例如，对被害人谎称捐献的器官会自己再生，如果被害人因此而同意捐献，那么属于对所放弃的法益的意义（健康的意义）的认识错误，该同意无效。第二，欺骗捐献者使其同意捐献某器官，实际摘取的是另一器官，该同意无效。第三，如果捐献者只是因受骗而发生捐献动机方面的错误，该捐献器官的同意有效。例如，谎称会支付对方5万元而骗取对方同意捐献器官，实际上并未支付。由于被害人对于所放弃的器官即‘伤害’的结果有明确的认识，因此不是关于法益关系的错误，该同意有效，行为人不构成故意伤害罪，但可能构成诈骗罪等其他犯罪。”[40]

　　笔者基本上赞成陈家林教授的结论，但不同意谎称支付金钱而实际并未支付的为动机错误因而不构成伤害罪的结论。因为，对于经济窘迫而被迫出卖器官的供体来说，器官能够换取数目可观的金钱是其做出放弃器官与否的重要考虑因素，而且，“非商业化”的人体器官移植原则也在一定程度上制约了同意出卖器官行为中伤害承诺的效力，因此，谎称支付对价而引诱供体同意摘取器官的，承诺无效，成立故意伤害罪。[41]此外，谎称摘取的器官用于捐献的目的而实际用于出售的，以及谎称摘取后捐给其近亲属，而实际上移植给他人的，由于也属于重大事实的欺骗，故也应认定为承诺无效，成立故意伤害罪。

　　四、第三款的分析

　　（一）“生前未表示同意”应否表述为“生前未表示不同意”？

　　《条例》第8条第2款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”有学者据此认为，无论如何解释“违背本人生前意愿”和“本人生前未表示同意”都会出现处罚空隙。“可见，《修（八）》新增之行政犯却无视相关行政法规规定而草率措词，酿成疏漏。并且这一疏漏恐作解释也无能为力，只能在立法上作出修正：将‘本人生前未表示同意’修改为‘本人生前未表示不同意’，这样与‘本人生前未表示不同意’并列的‘违背本人生前意愿’当然就是指‘本人生前表示不同意’的情形，如此方能与行政法规一致，四个规则皆能涵盖在内。综上，本款行为包括：违背本人生前不同意（全部或者部分不同意）意愿摘取；本人生前无不同意表示时，违背近亲属意愿摘取（二者统称未得同意摘取）；或者本人生前无不同意表示，违反国家规定摘取尸体器官三种类型。”[42]

　　笔者认为，若将“违背本人生前意愿”理解为“违背本人生前表示不同意的意愿”，的确，“生前表示不同意”与“生前未表示不同意”就形成了既无重叠又无空隙的局面，但事实上，“违背本人生前意愿”比“生前表示不同意”涵摄的范围要广得多。二者并不能划等号，此其一。其二，立法者明知《条例》的规定，而“故意”不表述为“生前未表示不同意”，而是表述为“生前未表示同意”，一则表明生前未作是否捐献的意思表示，二则表明立法者为了缓解器官供应短缺的局面而希望公众生前积极表达同意捐献的意愿，以便既能满足器官移植的需要，又能最大限度地尊重死者生前的意愿。其三，现在的表述并不至于形成处罚空隙。生前明确表示不同意而摘取其尸体器官的，属于“违背本人生前意愿摘取其尸体器官”；生前明确表示愿意捐献尸体器官的，按照本人生前意愿摘取器官自然不构成犯罪；不完全按照本人生前意愿摘取器官，比如同意捐献角膜而挖掉肾脏的，或者摘取后加以出卖的，均属于“违背本人生前意愿摘取”；本人生前未作同意或不同意的意思表示的，即属于“生前未表示同意”，从而推定本人并不反对死后捐献器官，在有近亲属的情况下，根据全体近亲属书面同意摘取器官用于捐献，当然不构成犯罪，没有近亲属的，依照国家相关规定，进行器官捐献，自然也不构成犯罪。

　　（二）本款是注意规定还是法律拟制？

　　若认为系注意规定，则非法摘取尸体器官进行移植的，只有完全符合盗窃、侮辱尸体罪构成要件时方能以该罪论处；相反，若认为属于法律拟制，则即便并不完全符合盗窃、侮辱尸体罪构成要件，也能以该罪论处。刘明祥教授曾经指出，“构成我国刑法中的盗窃、侮辱尸体罪，客观方面必须有盗窃或侮辱尸体的行为，主观方面必须要有盗窃、侮辱尸体的故意。医生为移植而在医院摘取尸体器官，由于尸体是在医生或医院的掌握控制之下（尚未移交给死者亲属），不能成为自己窃取的对象，所以，不符合盗窃尸体的构成要件；又由于侮辱尸体是以行为人有使死者亲属受羞辱的恶意为主观要件的，而医生为移植非法摘取尸体器官，显然不具有这样的恶意，因此，不可能构成盗窃、侮辱尸体罪，只能视为违反医疗法规的一般违法行为，可酌情给予民事或行政处罚。不过，如果尸体在死者亲友的控制之下或已经埋葬，他人（包括医生）盗取尸体（或尸体器官）供移植用，则可能构成盗窃尸体罪。”[43]若这种观点成立的话，第三款的规定是将原本不符合盗窃、侮辱尸体罪构成要件的行为也按照盗窃、侮辱尸体罪处理，因而属于法律拟制。

　　但刘明祥教授的观点值得商榷。诚如王强博士所言，首先，刑法用语具有相对性，因为法益与行为对象的差异，而不能用盗窃罪中一般财物占有原理来裁量盗窃尸体罪的成立。为此，“法益与对象的差异，决定盗窃尸体罪与盗窃罪之‘盗窃’不同，盗窃尸体之盗窃就是未得本人生前或近亲属同意取走尸体或者尸体器官的行为，尸体实际占有状态不影响本罪成立。”其次，侮辱尸体罪不以行为人有使死者亲属受羞辱的恶意为主观要件。“犯罪本质是法益侵害，无论主观上是否有使人受羞辱的恶意，只要行为人客观上造成对死者人格、亲属情感等社会风尚的侵害，主观上认识到并未得到权益人同意，可能侵害到权益人情感等，而希望或放任这一侵害发生，就足以成立本罪；主观上是羞辱、报复还是其他目的或动机不影响本罪成立，人为添加主观要件，只会不当限制本罪范围。”“综上，未征得同意摘取尸体器官，侵害了以死者人格、亲属情感为内容的善良风尚法益，行为方式也未溢出‘盗窃、侮辱’语义范围，以‘盗窃、侮辱尸体罪’论处，是注意规定，而非法律拟制。”[44]

　　虽然笔者原则上同意第三款是注意规定的观点，但由于学者对盗窃、侮辱尸体罪构成要件的解释并没有深入展开，也没有形成共识，例如摘取多大的器官，算是盗窃、侮辱尸体就可能存在争议；既如此，笔者认为，非法摘取尸体器官的行为无论是否符合盗窃、侮辱尸体罪的构成要件，都应以盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。[45]从这个意义上讲，第三款也具有法律拟制的一面。




【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。


【注释】
[1]相关论著可参见张明楷：“组织出卖人体器官罪的基本问题”，载《吉林大学社会科学学报》2011年第5期；陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期；王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期；王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期；王春丽：“组织出卖人体器官罪的适用研究”，载《云南大学学报法学版》2011年第4期；牛生光：“浅谈组织出卖人体器官罪”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第4期；李建国、张建兵：“组织他人出卖人体器官罪的理解和适用”，载《中国检察官》2011年第4期；刘静坤、陈晖：“组织出卖、非法摘取人体器官犯罪的刑法规制”，载《法治论丛》2011年第3期；张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第241页以下；黄太云：《刑法修正案解读全编——根据刑法修正案（八）全新阐释》，人民法院出版社2011年版，第97页以下；赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第286页以下；高铭暄、陈璐：《<中华人民共和国刑法修正案（八）>解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第103页以下，等等。
[2]参见张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第253页；赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第289页；高铭暄、陈璐：《<中华人民共和国刑法修正案（八）>解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第105页；第陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第138页；王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期；第26页，等等。
[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第772页。另参见张明楷：“组织出卖人体器官罪的基本问题”，载《吉林大学社会科学学报》2011年第5期，第87页。
[4]陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第23页。
[5]赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第289-290页；
[6]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第599页。
[7]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第815页。
[8]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第772页。
[9]王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第38-39页。
[10]相关统计数字显示，我国每年进行肾移植手术约2000例，而需要手术则多达30余万人，仅为0.7%；占我国残废人总数15%的约500万盲人中有仅400万人可通过角膜移植重见光明，但因供体严重缺乏，每年只有1000多例病人能够接受角膜移植。参见刘长秋、赵志毅：《人体器官买卖与捐献的法律分析》，载《法律与医学杂志》2007年第1期，第47页。
[11]熊永明：“论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善”，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2011年第2期， 第73页。
[12]参见刘长秋：“刑法视野下的器官移植”，载《现代法学》2008年第6期，第187页；张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第255页。
[13]陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第27页。
[14]参见王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第371页；高铭暄、陈璐：《<中华人民共和国刑法修正案（八）>解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版，第105页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第138页；陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第24页，等等。
[15]参见张明楷：“论表面的构成要件要素”，载《中国法学》2009年第2期，第93页。
[16]王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第36页。
[17]有观点认为，无论是未经本人同意摘取其器官还是强迫、欺骗或者利诱他人捐献器官，或者摘取不满十八周岁的人的人体器官，必然会“使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能”。直接构成了刑法第九十五条规定的“重伤”标准。参见黄太云：《刑法修正案解读全编——根据刑法修正案（八）全新阐释》，人民法院出版社2011年版，第99页。但是，人体器官种类繁多，摘取程度差异巨大，摘取器官未必造成重伤结果，上述观点显然有过于武断之嫌。
[18]参见熊永明：“刑事刑法与行政刑法衔接上的缺失和协调——以《人体器官移植条例》第25条为范例”，载《云南大学学报法学版》2008年第5期，第126页。
[19]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第772页。
[20]王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第35、36页。
[21]参见王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第35、36页。
[22]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第773页。
[23]参见陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第24页。
[24]赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第291页。另参见张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第248页；高铭暄、陈璐：《<中华人民共和国刑法修正案（八）>解读与思考》，中国人民大学出版社2011年版；王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期，第26页；刘静坤、陈晖：“组织出卖、非法摘取人体器官犯罪的刑法规制”，载《法治论丛》2011年第3期，第30页，等等。
[25]参见张明楷：“组织出卖人体器官罪的基本问题”，载《吉林大学社会科学学报》2011年第5期，第87-88页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第773页。
[26]王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第34页。
[27]参见赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第299页；王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第34页；王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期，第29页，等等。
[28]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第773页。
[29]李建国、张建兵：“组织他人出卖人体器官罪的理解和适用”，载《中国检察官》2011年第4期第32页。
[30]王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期，第31页。
[31]陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第25页。
[32]关于伤害承诺的有效性问题，有观点认为违背善良风俗的承诺无效，有观点主张，危及生命的重大健康的承诺无效。笔者认为，伤害承诺是张扬个人权利时代的个人自决权的表现，故伤害承诺能够阻却伤害罪的成立。详细参见陈洪兵：“同意伤害的可罚性检讨——以共犯的处罚根据为视角”，载《中国石油大学学报（社会科学版）》2008年第1期，第55页以下。
[33]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第622、631页。
[34]具有出卖目的的，即使未造成伤害结果，也能认定为组织出卖人体器官罪。
[35]认定成立杀人罪也是同样，此处仅以伤害罪为例说明。
[36]王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期，第27页。
[37]参见王志祥、张伟珂：“论《刑法修正案（八）中的人体器官犯罪》”，载《山东警察学院》2011年第3期，第32页。
[38]参见陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第24页。
[39]王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第35页。
[40]陈家林：“《刑法修正案（八）》器官犯罪规定之解析”，载《法学论坛》2011年第3期，第26页。
[41]只有承诺支付的金钱与实际支付的金钱相差悬殊时，才可认定为“欺骗”而成立伤害罪。比如，承诺支付10万元，而实际仅支付3万元，可构成欺骗。若承诺支付10万元，而实际支付了8万元的，可以不认定为欺骗，不构成伤害罪，但由于骗取的对象是器官而不是金钱，也难以成立诈骗罪。
[42]王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第37页。
[43]刘明祥：“器官移植涉及的刑法问题”，载《中国法学》2001年第6期，第103页。
[44]参见王强：“组织出卖人体器官罪之解读——解析《刑法修正案（八）》第37条”，载《政治与法律》2011年第8期，第37页。
[45]至于是定盗窃尸体罪还是侮辱尸体罪，可以进一步讨论，但对量刑没有影响。