社团治理与司法 ——国家与社会的制度连结点（上）

　　社团与司法的关系，即司法在社团治理中的地位、作用及相应的制度建构和法律技术等问题，既是国家与社团关系以及社团内部关系等社团治理理论必然包含的部分，也是近年来制度实践的焦点问题和公法领域最令人困惑迷惘的领域之一。

　　司法权是整个国家与社会治理的重要环节和重要设施，司法活动构成社会治理的重要组成部分。随着社团在现代社会治理中功能不断扩大、影响日益增强，司法和社团的关系也成了引人注目的问题。在不同国家中，由社团治理在社会治理整体实践中的地位和作用所形成的不同政府和社团关系模式，会影响到各自的司法与社团关系。

　　从宪制框架看，司法权传统上作为国家权力的一种，更多地与立法权、行政权构成国家权力内部的分立制衡关系，以实现有限政府，保障国家权力不致过分扩张而侵害个人权利自由。因此，司法与社团关系仍属于广义上的国家权力与个人自由关系范畴，[1]必然受宪制下国家权力与个人自由关系框架的约束，比如个人自由的目的性、通过自主实现自由与通过国家实现自由两种方式的界限与互动等。学说与制度随时代的演化也会影响到司法与社团关系的认识与处理。同时，由于特殊的历史进程和政治观念，不同国家形成了不同的司法模式（司法观念和司法体制），它们也约束着对社团与司法关系的处理。型构国家与社团关系的因素还有其他很多，包括知识、制度及历史等不同侧面，因而司法与社团治理关系的制度模式也极其复杂多态。

　　司法与社团关系的可以分为两个层次。一个层次，是在国家内部司法对政府权力进行审查（judicial review）意义上的司法社团关系。从宪法上看，社团与国家是两个平等的权威和实体，社团自治权和国家权力具有宪法上的平等性，因此，需要由司法对行政权力与社团权力的关系作出调整。另一个层次，是社团与整个国家权力分立平行意义上的司法社团关系。这是因为司法权力也是国家权力的一部分，司法对社团事务的介入从广义上看仍然是一种国家权力的介入，因此，同样可能产生诸如压抑社团自治能力、摧毁社团独立性等类似行政权力介入所发生的问题。从而，社团与司法关系的建构构成整个社团——国家关系模式建构的一部分。

　　具体而言，司法在社团治理中的作用，可以概括为以下三个方面：一是在社团与国家（狭义上的国家，即议会与政府）关系处理上，司法是独立于国家之外，在社团与国家间的独立仲裁人。这层意义上的司法，是基于这样一种对司法的认知：即司法权是独立于国家之外，在宪法意义上国家与社会关系的守护者和裁断人，当国家行动（包括议会立法与行政权的运用）与社会自主领域的界线发生重叠模糊时，司法的作用是居中做出不偏不倚的裁断，回复二者在宪法上的定位和边界，使宪法关于国家权力与个人自由分野的规定保持有效性和拘束力；二是当社团权力的行使发生外部效果，影响到社团外非成员的权利时，对社团权力的滥用给予纠正，对损失给予救济，即对社团权力的控制；三是在社团内部发生纠纷时，作为社团权力和社团活动的监督者在必要时进行司法干预。

　　在第一种情况下，司法的作用主要针对国家，以防止国家行动超越宪法界线，阻止积极性的国家权力对社团的侵犯，保护社团自治并进而最终保护个人自由是其主要功能。在英美模式和大陆模式下，它们分别通过普通法院的司法审查和行政法院的行政裁判及宪法保障机关的宪法司法而得到实现。[2]在后两种情况下，司法的作用主要是针对社团权力，防止社团权力的越权和滥用，保护在社团治理空间中的个人权利、社团内部的自由和秩序。

　　无论是对国家权力与社团自治的界限做出界定，还是对社团权力的规训（discipline）和干预，都可能导致司法对社团事务的介入，从而对社团内部治理带来影响。在中国，司法也已开始了类似的实践，虽然数量有限，实践远未充分展开，但引起的争议和讨论已非同凡响。[3]还有一些类似的立法草案正打算将更多的社团内部事务交付司法裁决，因此，这类为数不多的实验似还有扩大的趋势。[4]司法与社团的关系作为一个实践问题已经正式浮出水面。但理论界对司法介入的正当性何在、司法介入的范围等重大问题却异见纷呈。在笔者看来，讨论司法介入的正当性，必须首先解决司法介入社团自治的基础问题——司法为何介入，介入的目的何在、功能何在及以何种身份介入？其次才是讨论司法介入的具体模式，包括司法介入的组织形式、介入的范围和程度、审查的标准与限制等形式与技术问题。前一个问题，即司法介入的理念基础问题，很大程度决定和限定了后续问题的答案。

　　以下笔者分别从司法介入社团治理的目的、司法介入的组织形式、专业性与司法审查的界限（包括范围和程度）等几个方面，结合不同社团——国家关系模式下司法权与社团关系的理论与实践，对我国在此领域诸多理念与制度上的问题作出探讨。

　　一、司法介入的目的与基础

　　司法介入的目的为何？司法以何种身份和基础干预社团权力？本文先从比较法的角度考察英美法系和大陆法系的制度实践，揭示二者司法介入基础的不同，并分析其原因。然后再探讨我国司法介入的基础应如何确定。

　　（一）两种不同的司法社团关系模式

　　总体而言，在司法权与社团治理的关系上，普通法系的英美和大陆法系的法德存在着相当不同的观念，并相应展开了两种不同模式的制度实践。

　　1.法德的“监督”模式

　　“监督”模式的完整说法是“代表国家进行监督的模式”。在法德，受积极主义国家观和积极自由的政治哲学影响，国家权力优越是国家与社会关系处理的基本格调，与之相应，国家权力对社会所负的责任也被优先强调。司法与社团关系的实践与理论均表明，司法对社团干预的基础和目的在于国家对社团、特别是社团履行的公共职能所负的监督权力和职责，司法干预的重心在于代表国家对社团提供公务的行为进行监督，而对社团成员个人自由和权利的保障虽然是这种监督的一部分，但不是司法干预的基本出发点。德国法院通过自己的判例确立了这样一个重要的、在德国处理社团与司法关系的基本原则：即在那些声称具有专业性的社团活动领域，如果有关社团没有在其事务上建立起足够公正、有效的救济机制，或者建立起来的所谓救济程序不那么公正、有效，那么就不能排除国家司法机关对该领域的司法介入并以国家的司法权力对相应案件的管辖。换言之，只有当社团在其相关活动领域发展出一套能让国家法院满意的纠纷解决程序，才可以主张国家司法权的豁免。笔者认为，这可以称为司法管辖上的“交换原则”，即社团必须以本领域已有的公正的自主司法机制来“交换”国家司法机制对其独立解决纠纷特权的认可。在现代法治精神下，除了在国际法上国家以主权者身份可以在主张有限的司法豁免外，没有任何人、机构或权威可以主张国家司法管辖的免除，这已是当代各国宪法和国际公约广泛接受的原则。如在体育活动领域，虽然德国法院在受理有关体育社团物案件时，也要先考虑纠纷的可裁判性（justiciability）即法院受案范围或法院主管问题，“但从已有的判例来看，尚没有任何一个德国法院拒绝受理当事人不服体育行会有关裁决而向法院起诉的案件。”[5]

　　但这只是问题的一方面。另一方面，社团毕竟不同于国家行政机关，社团权力具有宪法上独立于国家干预包括以司法权形式干预的要求，“用尽内部救济即可向法院起诉”的司法审查原则不能完全无差别地套用在社团与司法关系上来。根据宪政的要求，司法的介入应当为社团自治保留必要的空间，包括独立自主司法的空间，这是市民社会独立于国家、自治独立于国家权力的要求。自治领域不是正义不入之地或个别人、个别机构的“土围子”，[6]正义必须在社团的治理空间内实现，问题是正义如何实现，是否一定要以国家司法的方式实现。德国的经验表明，司法在一些情况下必须介入，但司法介入的基础和目的不在于介入本身，不是为了代行或篡夺自治权力中包含的自我解决自治事务纠纷的权能，而在于培育、刺激社团所在领域内部自治司法机制的生长。当社团能够或已经建立起公正有效的自我司法机制时，国家司法权就应退出对社团事务和社团权力的监督，或缩减监督范围。总之，出于司法对公民所负的责任和社团的自治要求，司法对社团事务既需有必要的介入，也应保持对社团自治的尊重。在社团有自我司法能力时，司法裁决活动对社团事务的介入应保持克制，否则国家司法介入本身可能就是扩张性的、侵略性的、违宪的，应受到违宪审查机制的纠正和阻却。这是德国司法判例所确立的原则。这个原则的总体精神是要求司法判断社团领域本身秩序的平衡性和公正性有多大，并以此决定司法介入与否和介入的程度。

　　在法国，存在着与德国类使的对国家功能的理解，公务理论即是明证。在司法与社团关系上，强调司法的监督（而非调节）职能。司法监督是在保证社团完成公务所要求的独立性和国家最终对公务的提供负责这两个普遍价值之间妥协的结果，是在二者容许的限度内可以选择的最适合于监督社团的方式，司法介入代表了国家对社团的监督职能，是这种监督职能的制度实现方式。不管是完全由法律创造的作为纯粹公务手段的公务法人，还是在职业自由和个人结社基础上的职业公会，[7]这一结论都适用。

　　2.英美的“权利权力调节”模式

　　根据上面的分析，在法德，司法介入社团权力主要是出于国家对社团权力的监督职能，这种监督基于国家权力对其公民负有更为根本性的责任。而在英美，这一责任基础是不存在的。按照英美宪政理念，个人组成社团自治是公民权利实现的基础性手段，政府只是对自治不及或不能完成的事项进行必要的补充，此即所谓有限政府理论。这样，在英美，司法介入就基于和法德完全不同的另一种基础：司法介入是在社团私人性质和自由结社基础上，确认社团自治作为处理国家与社团关系的基础，在这一宪法共识基础上，国家权力对社团自治有限的必要干预，干预的目的在于保障社团权力下的个人（包括社团成员和非社团成员）不受社团权力的不当行使或滥用影响，使社团权力和国家权力、社团权力和成员的权利、社团权力和非成员权利之间保持合理的平衡，防杜一方超越界限侵越另一方。同时，这种干预以小心地保持不对社团自治施加过分限制作为底线，[8]坚持国家社团分治分立的宪政立场，在不得不介入社团事务时，严守审查程序问题而不介入实体问题的原则，审查的内容通常限于程序上有无严重不公正、有无不履行自然正义或正当程序要求的最低程序义务等情形。

　　英美的这种司法社团关系模式，首先与英美社团制度的特点有关。在英美，绝大部分社团都不是唯一的、独占性的，而有两个或两个以上同领域或同行业的社团在相互竞争。这样，对社团权力的监督首先就有市场选择机制在保障，社团在被选择的压力下，其权力滥用的可能性较小；其次，英美的消极自由的国家哲学决定了社团与司法关系的大致定界。在英美传统的消极自由思想下，国家很大程度上被认为是被动的，虽然这种国家观随着国家福利职能的兴起，一定程度上受到修正和调整，但总体上国家行动仍受到严格的宪法限制。司法权在这种英美式国家哲学下，其意义除作为国家体制内相互制衡的三权之一外，更为重要的是，它承担着超越于国家体制之外，在积极进取的、膨胀着的国家权力（以立法权和行政权为代表）和自主性不断受到侵蚀的个人之间以宪法为准据进行仲裁的角色。较之于立法和行政主动性权力的特性，司法是唯一有资格作为国家权力制动器的制度性装置，从而担当起国家与社会分权边界的看守者。

　　3.对两种司法调整模式的简单评价

　　虽然都有司法权对社团自治的必要介入，但在英美和法德，介入的根据和目的有着潜意涵的不同：法德模式下，对社团的司法介入是基于前述监督社团权力的观念；而英美模式下的司法介入则更多地是基于对公民权利的关怀这一（美国）传统司法立场。造成这种不同的原因，形式上看是法德社团多为独占性、垄断性的，而英美社团则多为竞争性的、不具唯一性地位的[9]；而其深层原因，则应从更广阔的背景中寻找，包括各种理念与制度因素：自由主义与国家主义的不同政治哲学的总体影响，以及不同政治哲学下对国家作用认识上的不同，对政府与社团关系在制度形态上的不同处理，不同政治哲学影响下对司法权的功能定位理解的差异，在制度形态上行政权与司法权对社团监督的不同职能配置等等。

　　可以看到，在强调政府对于公共秩序和公共服务的提供具有独占性地位的国家，如改革前的中国，分权的理念是不能有生存空间的。在强调公共秩序和公共服务的提供上，政府具有领导性（而非独占性）地位的国家里，政府虽非对公共秩序和公共服务的提供负有唯一的责任，但却负有最终和最后的责任，因而它对其他提供公共秩序和公共服务的组织，如地方自治机构、社团、行会等具有最终的指导和监督的责任。在此，国家被视为一个主动的行动者，有着积极的实现自己对公共秩序和公共福利所担负的责任的自我设定，国家不是中立的，而是积极的（positive），它不是各种社会利益平等竞争的平台，而是好象获得了某种人格化自我的行动者，这就是社会学家所谓的“国家中心取向”。[10]在德国，这被称为“社会法治国家”。在这种国家观下，对国家作用的理解可以概括为“在社会法治国家，自由不仅来自（着重号为笔者加，下同）国家，存在于国家之中，而且需要通过国家”，[11]并在制度上形成以政府机构为核心的公共组织体系、以国家所代表的强制秩序为中心的公共秩序格局。对司法在国家权力的监督和个人权利保护关系上的理解则服从于这一国家与社会关系的总体格局，在对国家与社会关系的调整中保持中立性并不是司法的首要品格，司法权力的静态配置与动态运用都服从于宪法上社会国家原则为国家职能设定的积极特性要求，司法更象是在配合或至少是默认国家完成后者对于公民所负的宪法使命。我们可以在法国法学家表达的法国行政裁判制度背后的理念[12]中，在德国公法思想中找到这种司法权的影子。

　　而在中国，类似的制度安排如职业社团制度等之所以是失败的，正因为其制度背后的价值表达是一元的，而非二元平衡的。从计划体制的浓重阴影下走出的社会自治制度，鲜明地体现了一元化的国家控制色彩。单方面强调国家职能对于社会发展的重要性，对政府积极角色不加限制的偏重等，都使社团的独立性价值消融在国家对社会发展负有最终责任的强势价值中，片面强调国家须为社会公共秩序负起责任，缺乏价值间的平衡和互相限定，结果使两种价值都受到了损害。

　　（二）我国“司法介入”要求产生的动因与背景

　　1.司法介入呼声的社会背景

　　在我国，对司法与社团关系的关注，始于九十年代以来对高校的行政诉讼开始。高校不同于行政机关，因而对其行为尤其是其权力行为的司法审查与普通行政机关有何区别，成了学界探讨的对象。除了高校以外，一些行业协会特别是职业性协会随着改革进程出现，并在行业管理中日益活跃，如律师协会、注册会计师协会等。此外，在体育领域随着所谓“职业化”进程的推动，也开始以职业协会的方式对相应活动进行管理。这些所谓的“协会”对相关领域的从业者和参与者依法或事实上行使着登记注册、监督处罚等权力，其所造成后果之严重，对后者权益影响之巨，不亚于任何政府机构。从实践中的情况看，无论是高校的学术权力和纪律权力、职业协会的职业纪律处分权力和足协的处罚权，都在社会上引出了要求司法介入的强烈呼声。从理论研究的角度看，行政法学界尤其需要反思这类非政府组织行使权力的监督问题，特别是如何用现有理论框架来解释和解决这类纠纷中的各方关系及其纷争，进而从行政法学整体理论范式的角度反思现有理论的不足。

　　2.司法介入呼声的制度背景

　　要求司法介入的呼声当然有其外部的社会环境，但在制度层面，这一呼声与目前制度的三个基本特点（缺陷）有关：

　　一是市场竞争选择的机制缺位，使社团行为高度“权力化”。按照目前相关的行业管理法律，这些社团组织具有垄断性。就职业协会而言，依照目前的法律，它们均实行强制加入制，从业者不能在目前的职业协会之外另组其它职业组织，对于从业者而言，它们是不可选择的。因此，无法期待竞争机制带来的自我改进来提高这些组织自身行为的理性程度。从这些组织所行使权力的垄断性而言，它们与行政机关并无分别。由于没有市场竞争带来的淘汰压力，这些组织才得以非理性地行使权力而不担心有被其成员抛弃的风险。而竞争带来的被选择压力却是实行自由结社制度下的社团所必须正视和考虑的，成员以用脚投票的方式，对社团权力的行使者即社团的管理机构，形成强大的压力。因此，自由结社下的社团制度不必过多担心社团管理权力的滥用问题，因为市场压力将这样的滥用压缩到最低。[13]对结社自由的管制必然带来垄断租，从而刺激社团权力的寻租行为。

　　二是社团内部缺乏权力行使的程序正当化机制。最基本的程序正义的缺乏，加剧了对“通过司法获得正义”的渴求。在强制性加入制下，社团对成员的管理是一种典型的权力行为，与行政机关和相对人法律关系的属性并没有质上的差别。按照自然正义或正当程序原则的要求，在做出影响他人的决定时，必须受最基本的正当法律程序的约束，否则其决定不具有正当性和可接受性。恰恰是在这一点上，我们的社团权力的程序正当化程度非常低下，既无国家法律也无社团章程和社团自治规章对社团权力的行使作出底线的正当程序要求。这就使其决定不但为当事人所不服，也使社会公众对其如此巨大的权力在如此自由的程序下行使感到不安和不理解。社团权力行使缺乏正当程序，在社团的垄断性地位下尤其是不可接受的。

　　三是私法救济程序的严重功能不足。这一点逼使人们呼唤其他诉讼方式的“功能替代”。私法上的救济程序主要是指民事诉讼、仲裁等非国家法的司法化救济方式，与行政复议、上访申诉、行政诉讼等公法上的救济相对应。应当说，对于许多现在由人们呼吁以行政诉讼方式甚至刑罚介入解决的问题，至少在理论上，许多是有可能通过民事诉讼或仲裁程序解决的。[14]但我们目前的民事诉讼法官大部分过于消极、在实践中民事诉讼的功能发挥严重不足，法官“不越雷池一步”，对于状告足协、大学之类的所谓“新类型案件”谨小慎微；此外，另一种原本可以具有分担和替代功能的私法救济程序——仲裁，由于诸多原因，也一直功能有限。[15]这造成很多对司法需求被积压在法院门外，“供需严重失衡”，一旦有人求诸行政诉讼程序，社会公众希望拓宽司法供应渠道的长期愿望遂被迅速激发、点燃，此种情况下刑事诉讼介入、行政诉讼介入都成了“饥不择食”的选择。

　　（三）以三种诉讼方式展开的司法介入实践

　　在分析我国司法介入社团事务的实践时，需要声明的是，囿于中国社团与司法接触的判例的缺少，我只能主要举出学校和足协等领域的案件作为整个探讨的基础。这可能是个退而求其次的办法。[16]不过在我看来，对这些案件引发的问题及其解决的方案进行探讨，对整个社团治理具有普遍意义。

　　在笔者看来，一直以来，中国司法并非缺少对社团事务的介入，就司法介入社团事务的实践进行仔细观察后，会发现，司法介入社团事务并不是从九十年代以后才开始的，也不是只是在行政诉讼案件大量发生后才开始的，甚至在以行政诉讼的方式介入社团事务之前，司法早已有干预高校事务的实践。“司法介入”是个一般性说法在我国，司法实际上至少有三张“面孔”，即刑事诉讼的司法、民事诉讼的司法和行政诉讼的司法。这样，司法介入逻辑上包括司法以行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼三种方式的介入。而在实践中根据下文引征的相关案例，已经有了分别以三种诉讼方式介入社团事务的司法实践。[17]只不过由于介入是以非行政诉讼的方式进行的，因而少有引起公法学者的重视，但这种干预实际上提出了社团和司法的关系以及由于判决的实体内容而涉及的社团内部各方关系及其法律性质等重大法律问题。我们可以观察，哪些纠纷司法受理，又以何种方式受理？以何种理论作为其受理或不受理的基础？我们的考察主要是为了展示其中显示的司法和社团关系中的各种问题，在此范围内附带涉及对处理本身的评论。

　　1. 行政诉讼程序的冷漠和拒斥

　　亚泰足球俱乐部状告中国足协不服处罚的案件，被认为深入提出了社团组织的性质和法律地位问题。[18]该案已经被一二审法院以属于行业内部管理，不在行政诉讼受案范围，“不符合法律规定的受理条件”为由裁定不予受理。[19]亚泰案和此后的黑哨案虽然诉讼指向不同，但同样提出了属不同层次但又相互关联的两个问题：一是案件本身要处理认定的足协的性质问题；二是司法和足协等社团的关系处理问题。后一个问题，即对社团行为的司法规制问题，又和对前一个问题的回答密切相关。亚泰案以不受理方式部分明确了后一个问题的答案，即在行政诉讼渠道内规制社团行为不能成立。而对黑哨案的处理，不管是不是一种特定形势下的权宜之计，至少法院以受理和裁判的形式明确了对上述两个问题——至少在此个案中——的另一种答案。因此接下来对刑事介入的案例即龚建平涉嫌商业受贿案（或称“黑哨” 案）的分析将把两案结合起来对比考察。但亚泰案裁决在对前一个问题即足协权力性质问题上的回答是模糊的，实际上该案的裁定并没有正面作出回答，而将其回避。但问题就象一个九头怪一样，你在一个地方回避了它，它还会在另一个场合冒出来。

　　2. 以民事诉讼方式提出的同样问题

　　被行政诉讼正面提出的问题，在民事诉讼中一样被提出来了，只是方式是间接的、问题是隐含的。[20]在目前大量发生的在校生人身伤害赔偿纠纷中，首先就涉及这一问题：

　　案例一：齐凯力诉北京科技大学要求赔偿案：原告是被告学校在校全日制计划内本科在读学生，校学生运动员。在校进行训练时，举杠铃失手，由于在旁指导的教练与别人说话分神，来不及救助，原告被严重损伤，下肢失去功能，高位截瘫，终身失去劳动和正常生活能力。这一由民庭以民事诉讼受理的案件，始终没有解决的，也是令人困扰的问题是，原告应被告的教学要求进行训练、被告因履行教学职务而与原告之间建立的是何种法律关系？这种法律关系是民事关系抑或其他性质的关系？传统的观点与看法是将学校当作学生的监护人，二者之间是民法上的监护与被监护关系，司法实践也一直按此理论来处理。这一点上，美国也有类似的理论，即美国法院早期的 “代替父母”理论（in loco parentis）。按照这一理论，学生在校期间，其与学校的关系类似父母子女关系，学校处于和父母相似的地位上，其对学生可以行使类似父母的管教权力，当然亦应负起类似父母的监护人义务。这一理论主要是美国法院在二十世纪初的判例中创造的。[21]但这一监护人地位理论在解释学生多为未成年人的中小学学校学生关系时尚可通行，对于大学中的学校学生关系则于民法监护制度有所不合，若强行以未成年关系来比拟，似乎就颇为牵强了。[22]而且大学与中小学教育究有所不同，对学生独立人格之培养与独立人格之尊重在大学与在中小学其重要程度亦应各不相同，因此若仍将此阶段的学生视为管教权下的未成年者，似乎颇有不当。实际上，也是考虑到其中的这些不妥，美国法院也早已放弃“代替父母理论”，而代之以其他解说。[23]既然成年学生与学校的关系已不是监护关系或代替父母的理论可以解释的，又有何种理论来妥洽地解释二者间的关系呢？尤其是，学生应学校的要求从事某项活动或学校在履行教育职能期间给学生造成了伤害，此时学校与学生是何关系，学生又以何种身份求得赔偿呢？此种赔偿又是何种性质的赔偿？理论上对此一直模糊不清，有关的司法实践也是“不求甚解”。

　　根据一种所谓的“公务法人”理论，学校，特别是国家以国家财政资金设立的公立学校，是国家设立的、代国家履行后者对其公民提供教育机会的机构，学校的教育行为是代国家履行公务的行为，此时的学校是一个公务法人，不同于行政机关。很明显，“公务法人”的说法背后是所谓的“公务”理论。公务法人的行为应受行政法院的监督，因履行公务给他人造成的损失国家应负赔偿责任。[24]这种责任由行政法院以行政诉讼方式追究，以国家赔偿性质来出现。以民事诉讼受理的现实并没有避免如何解释二者间关系的尴尬，法院的判决亦不免绕道而行，回避问题，顾左右而言它：

　　齐凯利作为学生运动员，在科技大学校内进行体育训练，科技大学应为齐凯利提供安全、规范的训练环境，相关专业人员应保护齐凯利在训练中的安全……但齐凯利的教练与他人说话，齐凯利肩负杠铃摔倒时，教练未在齐凯利身边及时保护，故对齐凯利受伤，教练负有不可推卸的职责过失责任。由于上述行为系履行职务过程中发生的，故应由科技大学承担民事责任。

　　判决仅仅根据民事理论熟悉的套路，将陪护教练的行为解释为履行教学职务的行为，因而按照“职务行为对第三者造成的损害由其所在单位承担”的民事侵权法原则，判决由该教练所在学校即本案被告承担。按民事判决的正常推理逻辑，法官本应首先从被告义务发生的根据是基于合同还是基于法律规定入手，确认被告的侵害行为是违约还是侵权，然后再决定是根据合同还是根据法律规定承担责任。所以被告与原告之间是合同关系还是非合同关系，如果是合同关系，是什么合同关系？如果是侵权行为，是何种性质的侵权行为，民事侵权还是国家侵权？职务是私人间的职务，还是公务？这些问题决定案件的不同性质，适用不同种类的诉讼程序、适用不同实体法规定的赔偿标准和归责原则等。但法官的判决已没有下文，留给我们的只有无穷的遐想空间。

　　3.以刑事诉讼方式展开的司法介入

　　龚建平涉嫌商业受贿案是备受关注的足坛反黑哨第一案。司法应该介入“黑哨”问题吗？这是大家都在关注和思考的问题，也是至今仍无一致意见的争议问题。虽然司法机关已经采取了介入的实际行动，但其介入活动的正当与否，值得理论界给出独立的基于学理的评论。龚建平案虽然以一个刑事案件的面孔出现，但对它提出的核心问题，行政法理论理应关心和解决：中国足协的性质是什么？以及由此而来的，龚建平作为中国足协聘请的裁判，其法律上的身份是什么？在履行裁判职务时，他与中国足协的关系是什么？

　　对足协行业管理权的性质，行政法学界许多研究者的意见是：A.足协明显是法律、法规授权的组织，具体地说是体育法授权的组织；[25]B.行业协会的行使的权利有两种，一种是公权力的部分，是法律授权给予的；还有一种是内部自律管理的部分，其规则由它自己制定。[26]对龚案定性的讨论，主要是在刑法学界进行的。基本的意见是三种：1、构成受贿罪；[27]2、构成商业受贿罪；[28]3、不构成犯罪。[29]而在笔者看来，司法对“黑哨”的刑事介入是错误的，这是一个不应该由国家司法机关介入的领域。[30]

　　主张“黑哨” 行为是犯罪，主要的理由是足球裁判的赛场执法行为是在执行公务。中国足协对国内足球联赛的管理以及其中龚建平在其中的执法裁判行为是刑法第93条意义上的 “依照法律从事公务”吗？公务成了这里的核心概念。那么，什么是公务呢？何种事务可称之为公务？足球裁判本身不是独立的机构，诚如有的论者指出的，他参加执法的行为建立在中国足协约请的基础上，他是在足协组织的联赛中执行职务，因此要认定裁判执法是不是在执行公务，应该确定：（1）或者中国足协组织联赛活动本身就是一种执行公务的行为，裁判因为参加足协的执行公务活动，因而其行为本身也是足协执行的公务的一部分，他在此时是执行公务的身份；（2）或者，如果中国足协的联赛活动虽然本身不是公务活动，但裁判本人是公职人员，他的执裁行为是一种类似公证人员出具具有公信力和强制执行力的公证明证明的行为。只有二者有一个条件具足，才可以弄清龚的执裁行为是不是执行公务行为。为此应确定三个关联问题：1、中国足协举行、组织和管理足球联赛活动的性质是什么？这是不是在执行公务？2、裁判与中国足协是什么样的法律关系？或者说裁判是以何种身份、以何为基础参与到联赛中来？3、裁判身份本身是什么性质？他们平时是不是公职人员即刑法所谓的国家工作人员？他们在足协的联赛中执行裁判职务时又是不是公职人员？这三个方面的问题既有各自的独立性，又互相关联，比如第三个问题就和第一、第二个问题紧密相关。我们接下来一一分析。

　　首先，中国足协举行、组织和管理国内足球联赛的行为是执行公务吗？这当然涉及到中国足协的性质，因为中国足协的性质决定了它的大部分行为的性质。从公务理论或者公私法划分的学说史上看，这样认识问题的思路被称为“主体说”，即根据行为主体的性质来决定主体行为活动的性质。德国公私法划分理论中有一派说法即认为“适用于国家和其它特别主权主体的法律规范是公法，而适用于任何人的法律规范是私法。因此公法是有关国家的特别法，而私法是万民法。”[31]言外之意，只要中国足协是个公务组织、行政机关或公务法人（不乏有此看法者）等，它的行为就是或很可能是执行公务的行为。然而这种只根据主体的身份的形式主义看法早就不符合实际，我国行政法理论也早已放弃。不但公务组织本身可能有非公务行为，现代公务的执行也早已不一定非要通过公务组织来履行，私人履行公共职能（private performance of public function）[32]、公共权力的私人行使、私人管制（private regulation）[33]、私人治理（private governance）[34]分享治理（shared governance）、自我管制（self-regulation）早已是英美国家大量出现的现实，并且引起理论界的强烈关注。 “以私法方式执行行政任务”、“私法组织形式的行政主体”也已是德国公法法律和学理上承认的现象；[35]法国是公务理论的发源地，形式意义的公务与实质意义上的公务的分裂早已开始，“行政主体开始把越来越多的公务活动委托私人进行。”[36]因此，认为只要是行为主体的公务组织身份确定下来，其行为性质也就明确的想法早已与现实相去甚远。

　　既然足协的主体身份并不具有决定性意义，又该从何处下手认清足协组织联赛行为的性质呢？笔者认为，应直接从这一行为本身的性质入手，即组织联赛，并管理联赛，这是何种性质的活动。这种分析问题的思路，在法国行政法理论中被称为“客观理论”，以区别于根据统治者的意志而决定将某种活动是否为公务、是否对创设公务组织来管理的“主观学说”。这种理论认为，一种行为或活动是不是公务，不是统治者或立法者的主观意愿，而是有着客观的标准，应根据行为或活动本身的性质来确定。在中国的语境下，根据笔者的理解，我们以前的制度实践更多地倾向于主观理论，即只要立法者将规定管理某项活动或事务的权力规定在法律（行政法规、规章等行政立法和地方人大立法）中，它们就必定是公务活动，而立法者只要认为有必要就可以把它们愿意的事项或活动列为公务事项，有关的组织或机构据此开展的行动就具有公务效果、就是公务行为。这种理论的背景实际是立法者主权理论，即认为立法者有最高的决定权，它的意志不可挑战，具有最高的效力。因此，只要立法者想把某件事、某项活动、某种行为定性为公共事务、公务活动、国家行为，它就可以这样做。这种理论深受国家主权理论的影响，特别是主权最高、主权不受限制甚至主权不可分割，它由一个单独的主体（机构）来代表。显然，这是受卢梭以前16、17世纪欧陆思想家的主权学说和此后卢梭在此基础上发展起来的人民主权理论影响的结果。法国革命的实践和大革命后几个共和国的实践、第四、第五共和以来宪政发展的事实和现代宪政理论，特别是分权理论、违宪审查理论、高级法思想，早已证明和论证了这种理论的局限性和危险性。

　　客观理论提出以行为或活动的客观性质来认定活动是否公务，则“行为的客观性质”以何为标准？如果没有一个特定的标准，这样的说法也必然同样是一种模糊不表的表述。对此，客观理论明确提出，应以宪法规定的国家权力界限为标准，作为统治者创设公务、展开国家行动的边界。在笔者看来，较之于完全由统治者自己决定公务范围的主观理论，这是一个进步。这实际上为引入宪法的约束，以宪法确立国家与个人权利的边界，规范公务范围、约束国家权力和国家行动的边界奠定了基础，也为在公务的创设和执行上引入违宪审查确立了基础。这同时也使客观理论本身所说的“行为的客观性质”具有了可实施性。实际上法国的公务理论和公法领域的政治与法律实践完全是按照这一轨迹进行的。[37]

　　按照这一理论，此案中的足球联赛活动是否公务活动，实际上涉及到了宪法规定的国家活动的边界的问题，涉及到这类活动是私人空间还是国家职责的宪法解释问题，甚至涉及到了体育法规定的单项体育协会主管单项体育竞赛活动的合宪性问题。因为，如果这不是国家活动的范围，那么体育法无权为这类私人活动指定管理者，即便这个被指定的管理者不是国家机关，而是一个——据说是在私人自愿基础上组织起来的——协会（暂不说这个协会是不是真的那么回事），那也是对他人之事说三道四、是对私人事务不该有的干预。

　　那么足球联赛的组织和管理是私人活动还是国家提供的公务？在笔者看来，足球联赛虽然有无数的球迷关注，有众多的人员参与、甚至广受各方关注，但这些不是认定联赛是公务活动的依据。众所周知，奥运会从来不自视、也不被认为是国际性公务活动，它与各国政治领导人召开的政治会议不同，它一直被认为是民间的——法律上“私人的”一词的日常说法。联赛活动不同于警察的维持公共秩序行为、卫生监督部门维护公共卫生安全行为，它不是公共物品，而是私人物品，联赛的市场化运作、参加者的逐利目的（各足球俱乐部都是经工商登记、可以合法地以营利为目的的有限责任公司）使其商品属性非常明显，联赛对于球迷和观众而言不过是由以此为业的文体企业提供的娱乐而已，它与一场演出有何不同？

　　俱乐部的行为是私人行为，那么足协对俱乐部的竞赛行为的组织管理是否有所不同呢？笔者认为，组织比赛不是国家的职能，而是足球俱乐部开展经营活动的一种方式，此时的足协履行的亦是商业职能，而非政府职能。联赛只是足协的会员们在足协这一社团内部根据其宗旨举办的推进其宗旨的社团活动，不具有代表国家执行公务的性质。足协与裁判的约请和接受约请建立的也是一种民事合同关系，而非行政合同关系。裁判不是独立的执行公务人员，他和出席赛场的警察不同。在笔者看来，裁判更多地是以专业人士身份独立地提供某种专业服务，他的指挥和裁断权来自足协依合同约定的授权。英美法上往往以信托关系和信托人地位（fiduciary relation or trustee）来解释。[38]收黑钱、吹黑哨是对委托人忠诚义务的违反，是违约行为。国家主动代为追究、“路见不平、代人出气”，将此种私人间关系公共化、将其犯罪化是不恰当的，是国家权力（刑罚权）对（被违约一方）私权的侵犯和谮越。[39]

　　（四）我国司法在社团治理中的功能定位——司法介入的正当性基础

　　应当说，司法的刑事介入在目前制度环境下具有它可以理解（而非同意）的原因。纯从实证法角度看，足协的官方性不言自明，它与体委足球运动管理中心是“一套人马、两块牌子”，行政机关与社团二而为一。足协的管理甚至管制是俱乐部不能选择也不可抗拒的，球员和球队俱乐部企业并没有“另立山头”、再组协会的法律可能性。这是由足协的另一面是“国家体育行政管理机关”的身份决定，两者的捆绑甚至合一是当事各方短期内无法改变的事实。因此，司法机关的介入带有“直捣黄龙”、“不拘形式”的实质高于形式的实质主义风格，[40]显示了其“打击犯罪决不手软”的决心。

　　然而，同样是可能涉及足坛腐败的亚泰诉足协案，同居一城的司法机关却最终以不属于受案范围推卸了事。两个同样可能涉及“执行公务”（龚是被一二审“以国家工作人员论” 的，即认为他是执行公务）的案件，为什么一个不属于行政诉讼的受案范围、司法无权受理介入，而另一个却以受贿受到侦查公诉乃至判决呢？实际上，两案在对足协同类活动性质的认定上有明显冲突之处，其原因，在笔者看来，不过是国家权力干预私人权利时的不受阻碍和对国家权力进行监督和干预的反向运作时困难重重这一中国特色的表现。它们最好地彰显了国家权力对行政司法的暧昧态度，两种司法权基本功能的差异导致其命运大相径庭！也因此，中国司法的使命，不在于对真正社团自治权的规训，而是将行政权力以及以社团权力为幌子的行政权力的干预降到合理的界限。[41]唯其如此，健康的社团治理、真正的私人自治才有发展自己的空间，在此基础上，才会真正演化出司法化的自我约束的社团权力控制机制。

　　二、“司法救济”与“司法化救济”——司法介入的组织形式选择

　　如前所述，无论是英美的社团抗衡国家模式，还是大陆的国家监督社团模式，都存在着国家司法权力对社团权力的审查机制。但同样值得注意的，无论在英美，还是在大陆，都还有着国家司法之外的“司法”审查机制，即在国家法院之外的司法或准司法组织对社团权力以类似司法程序的方式进行的审查和干预，如体育仲裁机构、行业法庭、行业裁判所等。如果我们广义地理解“司法”这一概念，或者抛开只有国家的法院才是司法机关的狭隘观念，它们也可以视为另一种形式的司法审查或司法介入。为了与属于国家权力范畴的国家法院的司法审查相区别，我们可以将之称为对社团权力的“司法化审查”（或“司法化救济”）。

　　足协权力的单方性及对成员权益的重大影响要求将足协权力纳入司法审查，这一观点的出发点无疑值得赞成，在目前的制度下可能也是唯一的选择。但司法审查是必要的， [42]不等于司法审查是最好的，更不能证明司法审查是唯一的（纠纷解决机制）。社团权力（如学术评定权力）运行于其中的领域（如学术领域）都有自己独特的生态，作为这一特殊领域的治理工具，应当承认社团权力具有自治的要求和自我反思的品格，司法的介入只是为了激发和促进该领域的反思能力及机制的形成和健全，而不是也不应期望对这些领域特有反思机制的代替。[43]司法介入社团的目的在于激活社团自我司法的能力，如由国家司法权力垄断对社团权力的审查，则齐整化、统一化的国家权力规训可能忽视甚至无视各社会领域特有的适应其自身特征的行为规则与生存机理，导致压制、甚至摧毁各领域的独特性。如在审计服务领域，法院曾经在判例和司法解释中要求按独立审计程序出具验资报告的会计师事务所对验资报告的使用人就验资报告的真实性承担担保，而不是会计服务业公认的 “公允责任”，从而一度险些摧毁这个职业，造成很长一段时间注册会计师视验资业务为“死亡禁区”、不敢接受此类业务。从国家与社会关系角度着眼，这实质就是国家司法权力对特定领域的固有行为规则独立性尊重不足。[44]台湾学者对台湾司法机构介入高校职称评定的研究也显示，司法权的介入和“规训”并没有真正改进学术评审的面貌，对学术过度的监控反而可能锢化学术生态、带来学术的干枯凋零。因此不是司法规训的面越宽、程度越深就越好，无孔不如的国家权力有时正是扼杀社会生活不同领域纷繁复杂的独特机理的真正原因，计划体制就是这类实践的登峰造极之作。不能认为以司法权力的形式表现出来，这种齐整化的趋势就变得可以接受了，相反，我们应当警惕国家权力从原来的行政权力的旧面目一变而为以司法权力的新面孔，重新用划一的规则和标准来规训不同社会行动领域特有的秩序机理，以一个统一的意志取代各个领域不同主体在沟通交往基础上形成的自发秩序。在笔者看来，如果说以国家司法权力对社团治理的审查是必不可少的，那么，以非国家司法权力为基础的自主司法机制的审查同样是一条可行的和重要的思路，甚至是一种必不可少的机制。司法化的审查和司法审查相互配合，相互分工才更适合于社团治理的特点。

　　（一）司法化审查机制的基础：社团权力的独立性与专业性

　　1. 社团权力的独立性

　　如前所述，对于社团权力而言，在大陆法系存在着社团权力的两种不同来源与性质的复合现象：社团行使的权力被分成两部分，一部分来自国家或其他行政主体（如地方团体等法律规定可以创设公务的机构）的授权；另一部分来自社团成员根据章程对社团管理机构的授权。前者是国家权力，由此而形成的是国家职能，在此基础上的活动是公务，依创造公务或授予公法团体性质的法律规定目的行使，接受创设者行政主体的监督，包括国家法院的监督。后者是社团的自治性权力，依社团成员意志的载体- ——社团章程规定的目的和权限、程序来行使。为了使后一种权力不受国家过分的干预乃至取消，国家权力包括国家司法权不应过度介入这部分权力的行使，否则将使社团和它的成员失去独立性和自治品格，成为国家权力的附属，也使社团治理失败的责任混淆模糊。因此，对后一部分权力的运行须有专门的司法机制予以监督。这是发展出另一种适合社团内部治理需要的司法化审查机制的根据与原因。

　　2. 社团权力的专业性

　　专业性是从知识论的角度而言，即特定的专业知识本身就是排斥过分的外部干预、要求独立处理自身事务的正当基础。正是在这个意义上，人们常说知识是另一种权力。社团的活动通常集中在某些专门领域，因为社团通常以行业或专业领域为基础，在这一点上它不同于以地域为基础的居民自治团体。在法国的公法理论看来，专业性本身就是分权的一个充分性条件。创设专门的公务法人，使之具有行政主体的独立法律地位，并与国家行政机关的权力保持一定的独立性，表面上的目的是提高专门公务的效率、适应专门公务的特点，其真正的基础则在于专门公务包含了更多的专业性，是对专业知识所普遍要求的独立性的认同与尊重。这一点可以借鉴用来说明本文中对社团权力的理解。[45]从最近我国发生的与社团相关的纠纷案中，不难看出社团权力具有明显的专业性特点，如授学位权力，足协裁判体育比赛、认定和处罚权力，注册会计师协会对CPA对虚假或不合格审计报告的检查和判断处罚权力等。在西方社会更为明显，如律师、会计师、医生、大学教师等传统上自治的职业至今仍被广泛视为自由职业，有为国家权力所尊重的特殊的规则。[46]法国至今仍将律师协会、会计师协会等所谓自由职业组成的职业团体视为私法上的自由结社，而不是在专门公务领域更常见的公务法人，大学自治也一直是西方国家宪法和判例上广泛承认的特权。

　　专业性权力当然也不能回避受监督的义务，但对专业性权力需有一种符合专业性权力特点的监督机制，这既是对被监督者的公平和对他背后的行业专门知识的尊重，也是出于监督机制真正有效和能取得合理后果的考虑，对监督和被监督的双方都是必须的。在现代社会，随着分工的日益发展，各个社会领域专门化的程度和趋势也十分明显，知识的发展影响权力的运作方式，知识本身内蕴着独立和受到尊重的要求，这是知识权力比普通权力要求更大的独立性的理由。公法甚至整个法律制度如何适应专业性带来的权力控制与权利救济的变化，是现代知识社会对传统以简单劳动为基础建立起来的法律控制和运作机制提出的重大挑战。在中国，虽然转化为制度的实践有限，但以知识独立性为基础的“道统”抗衡甚至凌越“治统”一直是知识分子引以为豪的传统，视以安身寄命的所在，为大一统社会为数稀少的制衡王权的实践，如乡校议事、书院讲学、太学生上书敦王、士大夫清议品政等，留下一些可供开掘的弥足珍贵的正当性思想资源。

　　知识是独立的，寻求知识的真理探索也应当是完全独立的，否则真理将因之而销遁枯竭。但这不意味着在知识领域的权力行为也可以是完全独立不受监督的。对专业性事务的处置带来了以专业判断为基础的知识权力，这是知识分工社会不可避免的事实，但无可否认，如果没有对专业权力的制约，专业权力一样可以导致腐败，以探索真理为目的的权力一样可以起到掩盖和扼杀真理的作用。由于专业事务特有的封闭性，信息在专家，通常也是专业权力的掌握者，和普通民众之间高度的不对称和消除不对称成本的高昂，导致对专业性权力的监督尤为困难。专业和监督、知识和权力以一种奇特的方式形构出复杂的关系。一方面专业本身排斥权力的干预，另一方面它本身就是一种需要监督的权力；专业和权力相互结合、互相支持，有时相得益彰、相互增加对方的荣誉，有时则会导致更可怕的权力滥用和知识蒙羞。在对专业权力的监督上，需要更加谨慎地注意专业独立性的维护和权力监督有效性两者的妥当结合与平衡。这正是我们考察和构造对专业权力的监督机制所面临的困难和挑战，是对社团权力监督的专业性特点进行考量的基本原则，也是提出对社团权力的司法化监督思路的初衷。

　　（二）目前中国制度的几种实践样本及其缺陷

　　法治作为一种治理方式在当下中国的社会生活空间中正占据越来越多的位置，权利的话语也在不断复制、展开，并加入到正统意识形态中成为其一部分。在各个行业和领域，对社团权力如何进行适当监督控制的制度探索亦正在进行中。这表明各方已经对专业权力的特殊性有了相当的意识。在笔者看来，专家医疗鉴定事故委员会制度、行政机关先行处理（最高院关于证券民事索赔的解释）、个别法院试行的专业陪审员制度、专家辅助人制度甚至司法鉴定、劳动仲裁等均是或包含了监督专业性权力的特殊考量。

　　在这些制度中，有的制度如专家医疗事故鉴定委员会制度，虽然主要是为了对民事诉讼中的专家（即医生）责任的确定，看似一个民事诉讼的辅助性程序，但它的结论有可能作为医生就职的单位（如医生所在医院）和加入的职业团体（如医师协会）对其追究惩戒的根据。考虑到制度设计功能上的前瞻性和医事领域未来制度演化的各种可能安排，应当考虑将这一制度与对医生的各方面责任包括民事赔偿责任、专业团体责任、对医院的违约责任等协调起来。目前，医生的行政责任主要由医院和卫生行政机关来追究，未来的医生职业风险造成的民事赔偿责任更多的由保险机构来转移承担。为了提高医生的责任心，行政责任的形式仍是不可替代和不可或缺的，目前刚刚建立、功能还十分有限的医师协会，在未来将担起追究医生行政责任包括吊销医师执照的责任。如何使目前的医疗事故鉴定程序为将来的制度变革服务，如何改革和改造这一程序以适应这样的任务，仍是值得探讨的问题。[47]

　　前文引为例证的注册会计师协会同样存在着类似的问题。与医疗领域相比，公共审计服务领域甚至连医疗事故鉴定这样的程序机制都尚不存在，面临一个如何建立确认CPA 执业过错和给予恰当行政责任的问题。这个问题随着公共审计领域近年来几起重大的审计失败案件，如银广夏案件、大庆连谊等，已经引起管理部门和业界内外的广泛思索。[48]在会计监管体制相当成熟的美国，由于近年来不断发生的公众公司财务信息粉饰虚假丑闻，一样面临检视、反省和重塑证券市场财务信息监管体制的问题。对于和资本市场这一全球最活跃、最敏感的市场紧密联系的注册会计师行业和注册会计师的重要监管者注册会计师协会，都需要面对经济社会发展的现实不断调整革新。对象CPA这样的专业人员责任，除了刑事程序的追究外，应该如何确定和承担行政责任？建立一种既能不挫伤CPA的积极性，又能及时打击审计报告的虚假和会计信息质量低劣的程序，以改善资本市场的投资环境，这是一个和学术评议、医生责任一样的专家行政责任追究责任难题。[49]这并不奇怪，专家的民事赔偿责任（通常在民法上称为专家责任）在民事理论与实务上也是一个长期争论的难题。

　　医疗事故鉴定程序虽然在各方强烈呼吁下进行了相当重要的改革，增加了程序的对抗性，由中国医学会和地方医学会担任评审组织机构也使公正性有所增强，但存在的问题仍很明显。评审虽然是一种专业活动，只能由专业人员参与决定，但同时评审也很大程度上是为了解决纠纷的需要，具体到民事赔偿纠纷的解决问题上，是为了法院民事审判的需要。但目前，责任确定这一事实的确认程序掌握法院之外的机构手中，游离于司法程序之外运行。评审程序既不在法官的监督之下，法院自亦不受其结论的拘束，而保留对结论的不认可权。这一方面由于评审程序不受监督，导致鉴定可能不负责任；另一方面由于法院否决权的存在，易导致评审结论的不稳定，评审结论在当事人心目中的权威性亦随之受到影响。

　　由于责任鉴定实际上是事实认定这一司法程序的前半部分，因此，独立于法院的评审程序包含了一种评审（事实审）与司法（法律审）分工的意涵。但上述制度设计的结果事实上给鉴定程序中失利的当事人设置了一个“上诉审”的机会，刺激失利方在法院一审程序中提出要求推翻评审结论的意见，这不仅挫败了评审与司法分工的制度设计初衷，而且增加了一审法院的负担。

　　鉴于此，笔者建议将责任鉴定和在法官监督下进行的诉讼程序这两个程序结合起来，创造一种类似专业陪审团的体制：在法官的主持、监督下由原评审鉴定机构展开对个案的工作，同时鉴定的结果对法官有拘束力。一方面，事实由陪审团认定，法官只负责适用法律，做出赔偿多少的裁决；另一方面，在法官主持下作出鉴定，更有利于法官对鉴定程序的监督和当事人对鉴定程序的参与。这既有助于增加当事人对鉴定程序的程序公正感，也能增强鉴定程序的权威性和稳定性，减轻法官的责任。同理，对于专业人员行政责任的追究也可适用这一思路，在相关的社团如医师协会追究医师的职业行政责任时，也可以在决定机构的主持下由专家组成陪审机构认定事实，确定当事人员执业中有无责任和过失。

　　在学术权力领域，刘燕文诉北大案掀起的学术权力的正当程序的讨论经久不息。[50]大学传统的三级评审程序是为计划年代的行政管理模式服务的，缺乏法治话语下对公正性特别是程序正义性的考虑，缺乏能为程序结果中失利的当事人所认可的正当性。[51]案件发生后，个别学校已经对本校的学术决定程序做出适度调整，增加了反映意见、听取申辩等更具公正性的环节。[52]在学术作弊事件有上升势头的情况下，学术监察处罚权力的运用可能会更经常，因此更应规范学术权力运用程序的正当性，以在法治话语的基础上实现捍卫学术纯洁、提高学术水平的公共政策目的。

　　（三）探索社团纠纷的司法化解决机制

　　根据各国社团权力监督的实践，司法化审查机制中最重要的形式是建立起有独立地位的适合于行业活动特点的民间或行业仲裁机制。

　　1、国际体育仲裁法庭（CAS）的实践

　　国际体育活动家们的理想，是在政治之外为人类的交往创造一种和平和纯洁的形式。对政治介入体育他们始终抱有极大的排斥情绪。然而这不是说他们拒绝对体育纠纷找出公正的解决渠道。人们对公正的渴求是与生俱来的，与普通人相比，从事体育活动的人们特别是在赛场拼搏的运动员，一样希望甚至更渴望得到对自己专业能力和职业品行（如有无服用兴奋剂）的公正评价和公平处理，因为体育运动本身就是强调公正、公平的竞争。公平需要公正的程序保障；同时，“得到公正的司法审理（access to justice），是每一个人的基本权利，这种权利在很多国家的宪法（例如荷兰宪法第17条）以及国际人权公约（例如《欧洲人权公约》第6条）中均有明确规定。”[53]虽然体育界排斥法官作为非专业人士对体育比赛纠纷的介入，[54]但他们并不是对体育纠纷的解决抱消极抵制的态度，为了在拒斥外部司法干预的同时不为人所诟病，他们积极建立体育领域内部的纠纷公正解决机制。

　　国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration for Sports，简称CAS）就是这样一种机制。它是国际奥委会（IOC）联合国际体育联合会（IF）、国家奥委会协会（ANOC）共同推动组成的，这三个国际体育机构首先分别任命4名委员；然后由12名委员协商再产生4名委员，这4名委员必须考虑运动员的利益；最后再由上述16名委员协商任命最后4名独立委员，这最后4名独立委员必须独立于委任上述委员的任何机构。这共20名广泛代表各方利益的委员都是体育法和仲裁法方面的资深法律专家，他们组成国际体育仲裁委员会（International Council of Arbitration for Sport，简称ICAS），国际体育仲裁法庭（CAS）就是由这个机构来组织和运作和负责管理，包括筹集活动经费等，全部150名仲裁员均由该委员会任命产生，任期四年，可连任，仲裁员由上述三个国际体育组织分别从其成员或非成员中提名30名，再在考虑运动员利益基础上协商任命30名，最后30名仲裁员从独立人士中产生。国际体育仲裁法庭仲裁的纠纷分体育比赛纠纷和与体育经营纠纷，但都以有有效仲裁协议为限。其中体育比赛纠纷由于各个体育组织都有自己的内部裁决机构，因此CAS的审理都是上诉审查。此外，CAS还应上述三个国际体育组织的请求，就体育活动的法律问题发表咨询意见。[55]在上述国际体育组织举办的体育赛事和日常体育经营中，甚至在一些个别地区的体育赛事（如欧洲杯足球赛）中，CAS都应邀出席仲裁比赛纠纷。[56]

　　值得一提的是，国际体育仲裁法庭起先也是国际奥委会内设的，其独立性不无疑问。1992年，一名骑术运动员不服其裁决，向仲裁法庭所在的瑞士联邦法院起诉，主张它不具备中立性和独立地位。瑞士联邦最高法院对它与奥委员会的关系提出质疑，认为在国际奥委会自身是一方当事人的案件中，它的公正性尤值得怀疑，并要求它在组织和财政上与国际奥委会分离。这之后，国际奥委会才联合上述两机构对国际体育仲裁法庭做出重大改革，此后CSA的仲裁机构性质和裁决才得到法院的认可。

　　CAS的例证表明，不是任何性质的裁决机构都能得到认可。在体育社团本身不提供任何公正独立可信的司法救济程序之前，不能容许它不接受国家司法的管辖。这一点在德国法院和德国体育社团关系的司法实践中更为清楚。也许是强调国家权力的作用和国家对社会活动监督的德国国家哲学使然，德国法院在受理体育案件时，虽然也要先考虑纠纷的可裁判性（justiciability）即法院受案范围或法院主管问题，“但从已有的判例来看，尚没有任何一个德国法院拒绝受理当事人不服体育行会有关裁决而向法院起诉的案件。”[57]甚至法院的频频干预已经到了这样一种程度，“目前已有德国学者对此提出了批评，他们认为法院随意介入体育纠纷，将影响体育行业的自治。”[58]这与我们的情形大相径庭，使人感慨！[59]

　　在我国的行业协会内，如中国足协内部，也有诸如诉讼委员会的机构。但我国社团内部此类机构的最大问题是有名无实，缺乏独立性， 因此，这类机构难以要求利害相关方和公众认可它们内部解决纠纷的资格和作为内部纠纷解决机制的正当性，更难以以此主张和“交换”国家司法权对它的管辖豁免。我国行政权全面同化、合并了社团自治权，协会行为转化为政府行为，这已是尽人皆知的事实，司法本应依其本份用行政诉讼对这种事实上和法律上都已是或基本接近行政权力的权力进行审查，却偏偏在这个对公民救济的事项上，司法机关采取鸵鸟政策、煞有介事地“依法认定”足协是“社会团体”，该案不属于受案范围，难怪其裁决受到行政法学界的广泛批评。[60]

　　在笔者看来，应当确立两个原则作为司法介入的标准：一是“选择余地”标准：即当社团的成员没有选择余地时，无论这种“没有选择余地”是法律的强行规定还是一种事实状态，法院都可以介入；其次，法院介入的目的在于促进社团内部正当程序和公正裁决机制的建立，因此，社团可以拿（法院认可的）独立公正的司法化裁决机制（不管具体形式是仲裁或其它）来“交换”国家司法的管辖权，此即所谓司法管辖权“交换”原则。或者表述为“司法介入止于社团活动领域建立起公正有效的救济裁决机制时”。第一个原则是司法介入的标准，第二个则是司法退出的标准。如果确立这两点，那么社团权力的司法介入这一程序法上的重大问题就有了基本合理的解决方案。

　　2.专业裁判所机制

　　英国的行政裁判所（tribunal）对行政法学研究者而言并不陌生。但学术上一直将其作为解决行政纠纷或行政解决纠纷的一种方式，从社团纠纷尤其是行业纠纷解决功能的角度对裁判所实践的关注还不多见。而这实际上可能对于我们正在探讨的问题有相当的启发意义。

　　在我国，唯一可称与行业裁判所类似的制度安排是劳动仲裁。劳动仲裁也依托于相应行政机关，并在人员组成、财政保障、日常运作中与行政机关关系紧密，有的则干脆已经由二而一，成为行政机关的一部分。以北京市为例，劳动仲裁委员会与劳动局仲裁科早已是“一套人马、两块牌子”，仲裁员很少外请，主要是本科行政工作人员兼任，实际是“专任”——只有此项工作。工作程序上仍保留一些开庭的特点，但基本是行政化的。在与法院的衔接上，法院的审理仍是从一审开始，认定事实和适用法律与其他普通民事案件无异。劳动仲裁作为一个环节在一审法官眼中“毫无意义”，唯“多增加一道程序”而已。但由于仲裁科人员众多，法院人手紧缺，其他民事案件数量甚巨，因此法官们认为解决了不少工作量负担。但仲裁程序的意义也仅止于分流负担，法官戏言仲裁科是法院的“民四庭”。其他各区劳动仲裁的情况大致相似。

　　值得注意的是一些行政机关开始探索仲裁解纷的“路子”。如人事部门传统上不被认为有仲裁可能性，但随着干部自由流动（而非传统模式下的上级任命和调动）成为机关人员流转的重要方式，带有双方平等色彩的仲裁成了一种探索的路径。这些举动刺激了一些行业行政机关对社团管理的思路，他们以一些特殊的方式表达了对通过仲裁解决行业纠纷的想法。但如果不将仲裁制度的实质精神注入制度运作中，顶着仲裁的帽子继续行政决定的实质，那么只是制度的改变，而不是改进。英国裁判所制度最值得注意的是裁判人员组成上的代表性和程序上的对抗性，这恰是我们的劳动仲裁制度最缺乏的。在人员上，劳动行政工作人员可能具有独立性，但并不具有利益代表性，不是劳资阵营中的一员。行政机关的工作性质和特点，也是仲裁这种司法程序所不欢迎的。人员组成全从行政机关内部来，则使其工作缺乏社会监督和透明度，为暗箱操作提供了便利。这些技术上的安排全都损害了其效用，使其不能作为司法化程序发挥功效。这些是我们在探索社团纠纷的仲裁解决或行业内部法庭解决时必须预先警惕的，否则将使制度创新纯粹沦为形式。

　　此外，在仲裁与诉讼的关系上，裁判所的经验也具有启发意义，我们的劳动仲裁与司法并没有程序意义上的衔接、只有劳动力即工作量上的分工，这不符合仲裁制度的内在机理，因此，必须建立合理的程序衔接关系。在笔者看来，仲裁裁决的独立性和权威性必须在程序衔接中保证，司法只应审查其程序合法性，而尊重其事实裁定。

　　石红心