从“枯树案”到“兽医案”

一、“枯树案”、“道路撒盐案”、“兽医案”案情与判决

（一）“枯树案”案情与判决

在1902年的“枯树案”中，被告（国库）所有的、立于公用道路的树，因为内部腐烂而倒下，并因此造成原告的建筑物的损害。原告起诉被告要求赔偿。

该案的一审法院认为，被告（国库）负有道路建设义务，因此，应当对原告的损害负责。但上诉法院（即二审法院）认为，依据《普鲁士一般邦法》第12条第2款第15项的规定，对于公务员履行道路保养义务方面的不作为，国库是不予赔偿的。[1]后来，案件又上诉到帝国法院。帝国法院认为，《德国民法典》（以下简称“《德民》”）第836条没有构成赔偿请求的适当基础：一棵树既不是该条规定的一座建筑物，也不是“附着于一块土地的其他工作物”。根据《德民》第823条第2款，结论也是一样的，因为没有法律规定树的所有者有义务检查其是否会倾倒，[2]也就是说，当时并不存在《德民》第823条第2款所规定的“保护性法律”。帝国法院又检验了《德民》第823条第1款，并探讨了这一问题，即树的所有人或占有人是否负有注意义务，以避免该树对他人造成损害。最后，得出结论，本案可以适用第823条第1款，因为这里存在着一个违法的不作为。[3]然而，为了使请求得到成功，还必须找到让不作为行为承担责任的路径。帝国法院认为，通过类推可以从第836条中找到这样的责任。[4]

（二）“道路撒盐案”的案情与判决

在1903年的“道路撒盐案”中，原告于夜间在归被告某市（Stadtgemeinde）所有的、供公众通行的石阶上跌倒受伤。原告请求被告负侵权损害赔偿责任。经查，石阶是用于连接两个地方街道的。事故发生之前，虽然下雪路滑，但是，被告并未除雪，也没有在道路上撒盐。此外，归被告所有的石头阶梯不仅摇摇欲坠，而且没有设置照明设备。

审理该案的上诉法院驳回了原告的诉讼请求，因为它不认为，土地所有人负有相应的法律义务。因为该案不取决于台阶的建筑状况，原告仅将事故归于路滑而非归于台阶要倒塌的状况。而依据《德民》的规定，未清扫和未撒盐，不产生损害赔偿责任。[5]但是，帝国法院撤销了上诉法院的判决，并发回重审。[6]帝国法院认为，日耳曼普通法时期的司法实践就已经承认了，将物用于公共交通者应当保证该物具有保障交通安全的性质；另外，国家和市要对其公共道路和场所的不安全状态负侵权责任。[7]《德民》第836条蕴含着一个基本原理，即物的所有人应该公平地考虑到他人的利益，从而防止该物对他人造成损害，否则应当对因该物造成的损害承担赔偿责任。[8]由此可以推断，《德民》采纳了一个与罗马法不同的一般性原理。[9]帝国法院还提出，任何人只要以其土地供公众交通之用，均应尽到保障交通安全的义务（Verkehrssicherungspflicht）。无论国家或私人，对公众均负有增进福祉的义务，若以作为或不作为的方式违反此义务时，不仅属于公法义务的违反，同时也构成民法上（即《德民》第823条第1款）的侵权行为。[10]

（三）“兽医案”的案情与判决

在1921年的“兽医案”中，原告是一个屠夫，他被别人请来紧急屠宰得了炭疽病的牛。但是，原告的左手大拇指上还有一个带伤疤的伤口，因此，炭疽病毒就通过这个伤口传染给了他，从而导致他得了长年的重病。后来，原告就对当时在屠宰现场的一个兽医提起诉讼，认为该兽医没有就病毒传染的危险发出警告。[11]

帝国法院认为，虽然并不存在一般的、针对他人的法律义务，即对威胁他人健康的危险的提醒、排除、控制等义务。但是，在本案中，兽医的职业活动导致了这样一个针对威胁他人健康的危险的特别义务的产生。在广泛的意义上，我们称这个义务为“社会安全义务”（Verkehrspflicht）。[12]

二、社会安全义务产生的原因

在德国侵权法上，“社会安全义务”的经典表述是，开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。[13]此种义务并不是《德国民法典》明文规定的义务，而是借助法院的判例形成的，其中最具有代表性的案例就是前述“枯树案”和“道路撒盐案”和“兽医案”。

在“枯树案”和“道路撒盐案”中，法院还只是采用“交通安全义务”的提法，此时的交通安全义务主要用来解决因供公众往来的道路交通设备（如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等）出现事故如何归属责任的问题。[14]而到了“兽医案”，德国帝国法院又将交通安全义务发展为社会安全义务。因为作为“枯树案”判决基础的理念是，面向公众的活动或者至少是公众可接近的活动，导致了特别的注意义务的产生。实际上，这一理念可普遍适用于所有的生活领域。[15]所以，“兽医案”成为社会安全义务产生的开端。自此，帝国法院将该义务适用于全部社会生活，例如，商品制造人、会计师、建筑师等对于其开启或持续的危险活动都负有社会安全义务。[16]所以，可以说，自“兽医案”始，社会安全义务才真正确立，而交通安全义务也因此仅成为社会安全义务的一个次类型。[17]

可见，社会安全义务是20世纪初期通过德国司法实务确立的，而且法官的这一创造在很大程度上并不取决于学者的理论探讨。[18]为什么会在这个时候产生社会安全义务呢根据德国学者的看法，此时产生该义务的原因主要有如下五个：

（一）以罗马法为模型而设计的不作为侵权责任的缺陷

按照逻辑法则，德国民法应该属于日尔曼法。但是历史并不总是——甚至是经常不——听从逻辑的指引，而是遵循着它自己的变幻莫测的道路。无论这看起来是多么奇怪，《德民》深深地烙上了罗马法的印记却是一个毋庸辩驳的事实。这种令人惊讶的情况只能通过德国独特的政治历史过程来解释——当然，我们指的是15世纪末期主动将中世纪大学中学者阐述的罗马法作为德国全国性的法律，同时废弃了当时存在的许多地方性和区域性的习惯法：这一里程碑式的一步便是人们所知道的“全盘接受”。[19]从16世纪到19世纪，这一“接受过来”的罗马法立法与理论成为德国法律学界的基础，并使得德国法律体系得到了完全的改观。[20]可见，因为特殊的历史原因，德国法受到了罗马法的深刻的影响。

在罗马法中，只有致害的积极行为才会导致责任的产生，[21]而依据罗马法上的阿奎利亚之诉（actioaquilia），对于不作为不允许请求赔偿。在罗马法上，除了依据法律规定、合同约定、先前危险行为外，让当事人负担作为义务是不可想象的。[22]举例而言，如果某人的先前行为给他人带来了危险，那么，他也要履行由此产生的损害防免义务，否则，他就要对因此产生的损害负责。所以，医生在手术之后，就应当对病人进行必要的继续治疗。如果他消极不作为，他就要承担责任。[23]但是，行为人不对由其物品导致的危险负责。举例而言，因光滑的人行道未撒盐而产生的危险，并不属于该道路的所有人负责的范围。[24]

罗马法上的不作为责任理论，对于德国法影响至深。日耳曼普通法时期的实务还坚持罗马法的传统，即依阿奎利亚法，单纯的不作为不能导致责任的成立。[25]正所谓，每个立法者都不能与其时代的法律观及当时的表达方式分离。[26]罗马法的“不作为责任”理论也成为了《德民》中法律规范的基础。[27]所以，在《德民》制订之初，德国学界通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向认为，应当对不作为责任适当限制，进而以行为人依法令、契约、先前危险行为的要求负有作为义务时，应作为而不作为，方负不作为责任。[28]

但是，随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。正所谓，法律是“社会的镜子”。[29]高度发展的工业社会的法律应该调整发生了变化并在很大程度上继续变化着的生活关系，也就是说，它至少应当暂时地引导这些变化走入制度性的轨道。[30]因此，帝国法院在“枯树案”和“道路撒盐案”中，肯定了除了传统理论认可情形之外的不作为侵权也可以获得赔偿。[31]在这里，帝国法院采纳了新的理论：即使没有法律规定、合同约定或先前危险行为，危险控制义务也可以产生。这样就抛弃了普通法上关于不作为的学说。[32]可以说，正是现实的需要才导致了社会安全义务的产生。社会安全义务产生的最初目的就在于，扩张原来很受限制的不作为侵权责任，从而突破罗马法。[33]

（二）在民法的框架内先行处理国家责任问题的需要

“枯树案”之所以要在民法的框架内先行处理国家的责任问题是因为《德民》对于国家责任规定的不足。[34]19世纪的法学理论认为，国家并不对其代理人和机关的行为负责。因为国家在其制订的法律中所禁止的行为，绝不能成为国家的行为，而只能归责于行使国家权力的人。[35]这种理论也影响了《德民》的制订者，他们对此问题采取了回避的态度。这些立法者们提出，国家的赔偿责任问题是一个公法的问题。后来的《德国民法典施行法》（EGBGB）第77条进一步规定，这个问题应当留给各个州的立法者来解决。[36]但是，当时，各个州立法不仅不完备，而且不统一。[37]在“枯树案”中，如果严格地贯彻立法者的意思，那么，受害人就不太可能得到救济。在这种情况下，帝国法院借助于社会安全义务，并将其适用于公法主体，这就巧妙地通过适用民法的规定来处理了国家的责任问题。

帝国法院通过其创造的社会安全义务，将民事责任适用于国家，这在德国法律史上具有非常重要的意义。因为它提供了一个政治上十分重要的可能性，即对于原来国家不予赔偿的国家的错误行为，可以借助于民法获得赔偿。[38]因此可以说，“枯树案”的判决反映了德国侵权法中的法治国思想。虽然在帝国法院作出“枯树案”判决的时候，国家还拥有绝对的权力，[39]但社会安全义务理论抛弃了极权国家的观念，转而确立了一种现代的、民主的、法治的“国家”概念。这是社会安全义务在法律史上的意义。[40]

不过，从当今的公法理论来看，“国家责任在民法形式下的先行处理”就仅具有历史意义了。[41]因为随着公法理论的发展，国家赔偿制度逐渐建立并日趋完善。国家违反“社会安全义务”的问题，完全可以在国家赔偿法的框架内来解决。[42]

（三）将危险责任的思想移植到过错责任之中的需要

社会安全义务的历史性任务，就是把危险责任的思想植入过失责任。[43]之所以需要将危险责任的思想移植到过错责任之中，是因为德国民法上的过错责任制度和危险责任制度滞后于社会的发展。

在德国法上，并不存在象过错责任那样的危险责任的一般条款。[44]《德民》和各种特别法仅就特定的领域规定了危险责任，[45]而且司法实务也拒绝对危险责任进行类推适用。[46]所以，危险责任的适用就仅限于法律明定的情形。[47]而已经有一百年历史的《德国民法典》关于侵权行为法之规定，贯彻的是过错责任原则。[48]这除了尚可勉强应付传统的不法（Unrecht）事故外，对于近代工业社会大量使用机械器具及高科技产品所引发的不幸（Unglück）事故经常爱莫能助。[49]因为现在工业社会中，科技进步使得吾人得预想的法益危害情况急剧增加。[50]为了保护公共利益，使社会活动者承受之受害危险性能降低到得忍受的社会相当程度内，[51]同时也是为了有效解决特别法不足和立法不及之弊，遂有透过法官法形成“一般的社会安全义务”。[52]

我们说，社会安全义务是在过错责任中置入了危险责任的思想，这是基于如下方面的分析：第一，社会安全义务和危险责任都是以“危险”为基点来构建的。社会安全义务是基于开启或持续危险来构建的；而危险责任本质上也是基于危险的开启。[53]危险责任的基础是这一法律思想，即为自己的利益开启和控制危险源的人，应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。[54]只不过，二者所针对的危险有程度上的差异，社会安全义务所规范的危险原则上是一般的危险，而危险责任适用于特别的危险。第二，违反社会安全义务的责任与危险责任的基本精神相同。社会安全义务就是因危险状态或危险活动威胁到他人权益时，有关当事人要保证他人权益安全的义务。[55]要求开启物对于生命、身体、所有权等的危险的人，对这些危险负责，这就意味着在过错责任中一定程度地接受了危险责任的思想。[56]因为危险责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配，乃基于分配正义的理念，至其理由，主要有：特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源；在某种程度上仅该所有人或持有人能控制这些危险等。[57]这些与违反社会安全义务的责任具有一致的精神内涵。第三，违反社会安全义务的责任和危险责任都是强化了的侵权责任。我们知道，危险责任是一种强化了的责任，基本上可以认定为是“结果责任”。而德国民法中的不作为责任也是比较苛刻的。《德民》第831－838条规范的是违反法定的社会安全义务的责任，主要是不作为侵权责任，它们实行的是义务违反和因果关系方面的举证责任倒置。[58]即使在法官创造的社会安全义务中，也存在实行违法推定过失、推定过错和推定因果关系。[59]通过实行过错推定、因果关系推定，违反社会安全义务的责任也成为了强化的责任。即使对于违反社会安全义务的责任，不实行过错推定和因果关系推定，而仅采用推定证明（Anscheinsbeweis），此种责任也比一般的过错责任要重。正因为如此，有学者提出，违反社会安全义务的责任位于真正的过错责任和纯粹的危险责任之间。[60]

（四）社会福利国家思想的影响

社会安全义务理论的确立，实际上也与社会福利国家思想有着千丝万缕的联系。[61]

任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”这二个基本价值。[62]在侵权法中，法律的这一特点表现尤为突出。侵权法的首要任务就是解决权益保护与行为自由之间的紧张关系。[63]但是，在不同的时期，侵权法的侧重点不同。

在1896年，《德民》的制订者将行为自由的保护作为法政策上最紧迫的关切。[64]据学者考查，在19世纪，侵权法在德国民法中仅具有边缘性的作用，当时，民法的核心是行为自由，而不是对自由的限制。因为年轻的工业国需要经济的发展。具体表现为：过错责任原则的确立；雇主责任的承担受到限制（《德民》第831条第1款）；当事人对不可量物侵害的容忍（《德民》第906条第2款）；允许通过约定免除债务履行辅助人的故意行为造成的损害（《德民》第278条第2句）等。[65]追根溯源，《德民》侧重个人自由的价值取向是与当时的经济自由主义思想相吻合的。[66]

不过，时至1900年，德国就成为了仅次于美国的第二大工业国。[67]当时，德国社会就逐步迈进了成熟的工业社会。对侵权法来说，立法者在工业社会早期所作的决定，已经不能适应这个“成熟社会”了。[68]举例而言，《德民》第823条第1款重视保护物理的完整性，如所有权，这一原理就不足以适应20世纪日益复杂的德国社会了。[69]社会的发展要求法律，必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要，因此，20世纪的德国侵权法就应当更重视社会安全。[70]与此相应，法院的积极应对措施之一就是，借助“交通安全义务”，在823条第1款的框架内引入了独立的侵权法上的行为义务。[71]

可见，在20世纪，侵权法经历了“例外情况下由行为人负责原理”到“损害内化原理”（Schadensinternalisierung）的变化，这体现的是侵权责任法功能的转变，即从个人的损害补偿到事故的避免。[72]而支撑这一转变的就是社会福利国家的思想。也就是说，侵权法也被人们期待着要为社会福利国家的实现做出贡献。[73]

现代社会福利国家最本质性的成就就是安全。社会福利国家思想要求，适应不断增加的安全需要而增加照料义务和其他义务。[74]作为社会安全义务原始形式的“交通安全义务”，迈出了作为义务增加的第一步。尔后，经过交通安全义务向社会安全义务的转变，社会安全义务不断扩张，从而更好地服务于保障社会安全。

（五）刑法上新不作为犯罪理论的影响

在处理不作为犯的保证人地位问题时，19世纪的德国刑法实务谨尊严格的“法律义务”的概念，只承认基于法令、契约及危险的前行为而产生的保证人地位。[75]

但是，到了20世纪初，德国刑法上的不作为犯罪比其民法上的不作为责任走得更远。[76]早在19世纪末，德国刑法学说就明确地扩张了不作为犯的作为义务。德国刑法学者Trger教授曾提出，“基于行为所产生的法律上义务，不止于因行为人的先行无过咎行为创造了危险状况，若惟有行为人才出于得除去危险状况的支配领域中，行为人就防止危险的发生负有义务。”[77]此种观点旋即为帝国法院刑庭法官所采，据以确认了交通安全义务，并具体表现在1886年10月19日的判决中。[78]

刑法上的不作为犯罪的发展，必然要求民法上不作为责任理论因应此种变化。因为一方面，如果刑法上的不作为犯扩张，而民法上不作为侵权理论没有发展，那么，就可能出现“某种不作为虽构成了犯罪，却不用承担侵权责任”的怪现象。这就会使法律的公正性受到质疑，因为侵权法应当随时准备着作为比刑法温和的制裁制度出现。[79]另一方面，《德民》第823条第2款作为刑法的引致性规范的存在，也要求民法上的不作为责任相应地扩张。[80]如果根据刑法理论某人的行为被认定为不作为犯罪，那么，该人的行为就可以认为是“违反保护他人的法律”，从而可以适用第823条第2款。如果依据《德民》第823条第1款不能成立责任，但依据《德民》第823条第2款却需要承担责任，这就会导致民法规则内部的冲突。因此，民法上不作为责任范围较窄的状况需要改变，[81]否则，就会造成法律体系本身的不协调。

所以，20世纪初，德国刑法上不作为犯罪的发展客观上要求民法上的不作为侵权理论的回应。也就是说，民法上的不作为责任不能再宥于罗马法的传统，而必须有所扩张。而社会安全义务理论正是以社会接触机会的剧增为由，于契约、法律及先行行为等作为义务依据之外，增设新的作为义务，藉以提高现代社会中的“作为义务群”。[82]这就满足了不作为责任扩张的需要。

三、社会安全义务产生的意义

从社会安全义务产生的原因中，我们也不难看出其意义所在。不过，除此之外，社会安全义务的产生还具有其他一些意义，具体说来包括如下四个方面：

（一）扩张了不作为侵权中的作为义务

德国法是继受罗马法而来的，所以，在作为义务的产生方面，德国法原本也坚持必须是基于“法律规定、合同约定和先前危险行为”。直到社会安全义务产生之前，德国学界和实务还坚持这一观点。这三种作为义务的产生根据可以理解为是一种形式标准，严格遵守这种形式标准，就会限制作为义务的产生。这虽然可以充分保障个人行为自由，但是，越来越难以适应社会发展的需要了。

社会越复杂、差异性越大、人与人之间的社会接触越频繁、人与人之间的相互依赖性越强，侵权法就越是要缜密地稳定个人的自由空间、建立个人对人身和财产的期待。这不能借助一般的立法，也不能借助于传统上理解的行为义务，它要借助于法官法形成的侵权法上的行为义务，从而区别不同的社会领域确定不同的行为义务。[83]如此，社会安全义务也就孕育而生了。可以说，正是为了适应社会的需要，德国法院才通过法官造法的方式创造了社会安全义务。[84]

社会安全义务产生以后，作为义务的产生就不再拘泥于以前的“法律规定、合同约定和先前危险行为”，而是依据“开启或持续危险”这一实质性标准来判断。所谓“危险”，就是指向坏的方向转变的可能性。[85]这是一个比较模糊的判断标准。也正是因为新的判断标准具有较大的模糊性，它才能为法官适应社会的发展不断创造出新类型的社会安全义务提供空间。

（二）在过错责任和危险责任之间创造了一个中间地带

从体系的角度来考察，我们可以发现，德国实务创设社会安全义务的主要原因是，20世纪上半叶德国法上的危险责任类型之不够发达。换言之，社会安全义务系为弥补过度强调过失责任及抑制危险责任而生，其主要规范功能，则是过失责任与危险责任之桥梁。[86]

之所以提出这种判断，还要从德国侵权法的基本结构说起。19世纪的德国侵权法是受到如下三大主要因素影响的结果：（1）潘德克吞学派的、法律概念体系化的民法学；（2）理性法的自然法和康德哲学；（3）经济自由主义下的个人行为逻辑。[87]因此，德国侵权法以过错责任作为一般的原则，仅仅在个别情形规定了危险责任。后来，随着科学技术的突飞猛进，社会危险日益增加，对于某些特别的危险，即使采取了最谨慎的安全措施，也不能排除事故的发生。[88]但因为公共利益的原因，这些特别危险的活动又必须被允许。[89]此时，就产生了危险责任。它不以过错和违法性为前提，可以理解为对合法的危险行为的责任。[90]

德国法上并没有规定危险责任的一般条款，而仅仅是由特别法采个别列举的方式来设定危险责任。这就导致了，不能实现类似情况类似处理，从而违背了平等原则。[91]例如，法律规定了对宠物和药品的危险责任，但没有规定对枪支和毒药的危险责任，[92]枪支、毒药致害就只能适用过错责任原则。这就使得几乎具有同等的高度危险性的情形却适用了完全不同的归责原则，导致了较大的法律后果上的差异。不过，社会安全义务出现以后，就可以在一定程度上缓和这种矛盾。因为法官在认定违反社会安全义务的责任时，经常在因果关系和过错方面采用“推定证明”（Anscheinsbeweis）甚至举证责任倒置的方法，以强化对受害人的保护。

综上，我们可以看出，法官法上的社会安全义务是用于在《德民》侵权法框架下解决社会的危险控制问题的。借助于社会安全义务，法官经常通过事后的较高的注意义务的要求，导致了过错责任和危险责任的混合物的产生。[93]诚如Ktz教授所言，违反社会安全义务的责任虽然是一种过错责任，但过错责任和危险责任之间并不是截然区分的，而是具有一定的流动性，在过失标准提高、过失标准客观化以及在适用过错推定责任导致举证责任倒置的情况下，过错责任实际上就接近于危险责任。[94]

（三）解释、统合了一些采过错推定的特殊侵权类型

法学工作的目标之一是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联。[95]社会安全义务的产生，也为法学工作的这一目标的实现作出了贡献。

在社会安全义务理论产生之前，《德民》和特别法上规定的许多特殊侵权类型，似乎是独立的、各自为政的。但是，在社会安全义务产生以后，我们就找到了一条途径，从而可以解释、统合许多特殊侵权类型。举例而言，《德民》第831条的用人者责任的产生原因，就可以理解为是用人者因使用他人执行事务，从而开启了危险；《德民》第832条的监护义务人的责任的产生原因，可以理解为是被监护人是一种危险，而负有监护义务的人可以控制这种危险；《德民》第833条规定的家畜致害责任的产生原因，也可以理解为是饲养者因保有家畜而开启、持续了危险；《德民》第836条以下规定的建筑物等的责任的产生原因，可以理解为是因开启交通而制造并持续了危险。因为他们都开启或持续了危险，并能控制危险，所以，他们负有危险防免义务，也就是社会安全义务。[96]

另外，社会安全义务的出现，还会导致我们对《德民》中的过错推定型侵权作出新的解释。传统上，我们把《德民》第831条至第838条规定的侵权责任，仅仅理解为是实行了过错推定和因果关系推定，而并未将其理解为是实行了义务违反的推定。若以结果不法说为基础，这几条仅仅实行了过错推定和因果关系推定的论断就是正确的。因为依据结果不法说，权益侵害征引违法，违法性不需要被推定。所以，这里推定的对象就是作为过错因素的注意义务的违反和因果关系的存在。[97]

但是，如果我们引入了社会安全义务，并进而采行为不法说或者折衷说，[98]情况就大不相同了。根据这两种违法性认定理论，我们要积极地认定不作为和间接侵权行为的违法性，也就是说，我们要认定有社会安全义务的违反。就用人者责任而言，因为用人者行为相对于受害人的权益侵害而言，属于间接致害行为。所以，《德民》第831条在适用时，就不仅仅实行过错推定，而且实行违法性推定。如果用人者证明其在选任、监督等方面已尽到必要的注意义务，那么，他就可以推翻此种违法性推定。如果用人者不能证明其在选任、监督等方面已尽到必要的注意，但他可以证明他不应因客观的义务违反而受到谴责，这就说明他没有过错。[99]由此可见，在采纳了行为不法说或折衷说之后，《德民》第831条至第838条所规定的举证责任倒置不仅针对行为人的过错和因果关系，而且针对行为人的社会安全义务的违反。这在实践中具有非常重要的意义。

（四）提供了规避《德民》第831条的用人者责任的工具

在用人者责任方面，德国民法借鉴了日尔曼普通法的做法，以用人者的选任、监督等方面的过错为基础来构建用人者的责任，同时规定了举证责任的倒置。[100]《德民》生效以后不久，司法实务还引入了所谓“分散化的免责证明”理论。[101]具体而言，“分散化的免责证明”就是指在大企业中，企业主或总经理不必就所有企业员工负选任、监督义务，企业主只要对其自己在选任高层管理人员时已尽到必要的注意即可。而企业中的高层管理人员再对其下属负选任、监督义务。分散化的免责证明的出现源于，大企业中员工任命的多层次性。[102]

由于《德民》本身的制度设计以及“分散化的免责证明”的引入，导致《德民》第831条难以充分救济受害人。因为用人者经常可以比较容易地证明其不具有选任、监督等方面的过错。尤其是在采纳了“分散化的免责证明”的情况下，大企业的企业主更是经常通过证明其在选任、监督高层管理人员方面没有过错而免责。这样就使得受害人经常难以获得救济。但是，该条是普遍适用于以劳动分工为基础的经济的，并且明确规定了，用人者只对其自己的过错负责。因此，如果一概改为适用《德民》第278条，可能不利于保护那些财力并不雄厚的用人者（如作为雇主的小店主）。另外，就目前而言，《德民》尚未修改，要克服831条的弊端，也只能通过现行法上允许的手段来进行。

现在，德国法院就通过创设“组织义务”（Organisationgspflicht）来克服《德民》第831条的弊端。[103]组织义务，是指要求义务人组织和监督好经营过程，以免他人遭受损害的义务。[104]它要求雇主任命一个机关或章程规定的代理人，如果没有任命这样一个代理人，雇主就要因组织缺陷而承担责任。[105]组织义务的确立就意味着，在责任法上强制法人任命其法定代理人。[106]组织义务属于非法定化的社会安全义务，起初，它被置于《德民》第831条第1款中，后来，帝国法院又将其置于《德民》第823条第1款中。[107]

可见，社会安全义务可以在一定程度上扩张用人者的责任，从而弥补《德民》第831条的缺陷。这也是应对技术化时代不断增加的危险的方法之一。[108]

注释：

[1]RGZ52，374.

[2][德]克雷斯蒂安。冯。巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社X年版，第146页。

[3]RGZ52，373ff.

[4][德]克雷斯蒂安。冯。巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社X年版，第146页。不过，“枯树案”的判决还基于另外一个原因，那就是，德国联邦法律没有规定公有物致害的责任，因此，该判决实际上是以民法规范来解决原本应由国家赔偿法解决的问题。

[5]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.4.

[6]RGZ54，53，58.

[7]RGZ54，53，58.

[8]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.69.

[9]RGZ54，53，58.

[10]RGZ54，53ff.另参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第39－40页。

[11]RGZ102，372.

[12]RGZ102，372.Vgl.Christianv.Bar，EntwicklungundEntwicklungstendenzimRechtderVerkers（sicherungs）pflicht，JS1988，S.170.

[13]BGHNJW1975，108.判决原文如下：“Esgiltvielmehrderallgemeine，seitJahrenvonderRechtsprechungentwickelteGrundsatz，dassderjenige，derGefahrenquellen‘schafft’，d.h.sieselbsthervorruftoderandauern…allenachLagederVerhltnisseerforderlichenSicherungsmassnamenzumSchutzeandererPersonenzutreffenhat.”Vgl.Larenz/Canaris，LehrbuchdesSchuldrechts，BandⅡ/2.BesondererTeil，13.Aufl.，Munchen1994，S.400.

[14]参见刘春堂：《缔约上过失之研究》，台大法学研究所1983年博士论文，第171页。

[15]Esser/Weyers，SchuldrechtBesondererTeil，Teilband2，8.Aufl.，Heidelberg2000，S.178.

[16]参见刘春堂：《缔约上过失之研究》，台大法学研究所1983年博士论文，第171页。

[17]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.70.

[18]NilsJansen，DieStrukturdesHaftungsrechts，Tübingen2003，S.394.

[19]R.C.范。卡内冈著，史大晓译：《欧洲法：过去与未来》，清华大学出版社X年版，第6页。

[20]参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社X年版，第168页。

[21]DetlefKleindiek，DeliktshaftungundjuristischePerson：zugleichzurEingenhaftungvonUnternehmensleitern，Tübingen1997，S.54f.

[22]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.282.

[23]DetlefKleindiek，DeliktshaftungundjuristischePerson：zugleichzurEingenhaftungvonUnternehmensleitern，Tübingen1997，S.55.

[24]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.282.

[25]DetlefKleindiek，DeliktshaftungundjuristischePerson：zugleichzurEingenhaftungvonUnternehmensleitern，Tübingen1997，S.56.

[26][德]卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第199页。

[27]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.282.这是通说见解，不过，也有学者持反对意见，详见本文第2章2.4.1.

[28]参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第21页。不过，也有少数学者认为，这种看法缺乏根据。参见DetlefKleindiek，DeliktshaftungundjuristischePerson：zugleichzurEingenhaftungvonUnternehmensleitern，Tübingen1997，S.98ff.

[29][德]格罗斯菲尔德著，孙世彦、姚建宗译：《比较法的力量与弱点》，清华大学出版社X年版，第116页。

[30][德]魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社X年版，第21页。

[31]Staudinger/JHager（1999），§823，Rn.E1.

[32]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.15.

[33]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.282.

[34]Christianv.Bar，EntwicklungundrechtsstaatlicheBedeutungderVerkers（sicherungs）pflicht，JZ1979，S.335.

[35]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.285.不过，该书的作者认为，这其实是一种诡辩。

[36]Christianv.Bar，EntwicklungundrechtsstaatlicheBedeutungderVerkers（sicherungs）pflicht，JZ1979，S.335.

[37]Christianv.Bar，EntwicklungundrechtsstaatlicheBedeutungderVerkers（sicherungs）pflicht，JZ1979，S.335.

[38]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.284.

[39]Christianv.Bar，EntwicklungundrechtsstaatlicheBedeutungderVerkers（sicherungs）pflicht，JZ1979，S.337.

[40]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.285.

[41]Staudinger/JHager（1999），§823，Rn.E3.

[42]自1982年1月1日起，德国的《国家赔偿法》就从《德民》中分离出去了，国家责任成为特别法调整的对象。不过，1982年10月19日联邦宪法法院宣布1981年6月26日的《德国国家赔偿法》违宪，这可能暂时阻碍了其发展进程。参见GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.47.

[43]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.103.

[44]DieterMedicus，SchuldrechtⅡ，BesondererTeil，12.Aufl.，München2004，S.417.

[45]DieterMedicus，SchuldrechtⅡ，BesondererTeil，12.Aufl.，München2004，S.417f.

[46]DieterMedicus，SchuldrechtⅡ，BesondererTeil，12.Aufl.，München2004，S.418.

[47]BGHZ54，332，336.

[48]《德民》侵权法部分，除了关于宠物致害的危险责任和一些公平责任的规定外，均为关于过错责任的规定。

[49]林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第9页。

[50]Stoll，DasHandelnaufeigeneGefahr，S.276，280.转引自林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第171－172页。

[51]Stoll，DasHandelnaufeigeneGefahr，S.276，280.转引自林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第171－172页。

[52]参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第10页。

[53]ErwinDeutsch，Gefahr，Gefhrdung，Gefahrerhhung，in：Paulus/Diederichsen/Canaris，FestschriftfürKarlLarenzzum70.Geburtstag，München1973，S.899.

[54]KurtSchellhammer，SchuldrechtnachAnspruchsgrundlagensamtBGBAllgemeinerTeil，4.Aufl.，Heidelberg2002，S.492.

[55]ErwinDeutsch，AllgemeinesHaftungsrecht，2.Aufl.，Kln/Berlin/Bonn/München1996，S.71.

[56]GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.316.

[57]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社X年版，第16页。

[58]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.103.

[59]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.103f.

[60]HeinKtz，HaftungfürbesondereGefahr，AcP170（1970），S.1.

[61]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.70.

[62]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社X年版，第145页。

[63]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.4.

[64]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.4.

[65]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.970.

[66]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.2.

[67]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.973.

[68]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.970.

[69]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.974.

[70]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.4f.

[71]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.970.

[72]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.970f.

[73]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg1995，S.4f.

[74]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.39.

[75]黄荣坚：《论保证人地位》，载《刑罚的极限》，元照出版公司1999年版，第24页。转引自李昊：《交易安全义务制度研究》，清华大学法学院2005年博士论文，第200页。

[76]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.282—283.

[77]Trger，DasProblemderUnterlassungsdelikte，S.109.转引自林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第45页。

[78]本案的案情是这样的：某天晚上房屋所有人A因为某种原因没有打亮出租商用房走道上的照明设备，邮差因此在走道的楼梯上摔倒并受了伤。帝国法院依德国旧《刑法》第230条判决A犯过失伤害罪。理由是：虽然当时的警察法规并没有课予房屋主人照明的义务，但并不因此阻却房屋主人的过失，另外，即使无法从所有权中推导出房屋主人的照明义务，但由于任何人都不得基于所有权，使用任何具有社会危险性的设施，房屋所有权人负有维护供公众通行使用的空间无任何危险之虞的义务。所以，夜暮降临以后，房屋所有人就房屋供公众通常通行的范围内，不能不为适当的照明。RGSt14，362.转引自林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第45页。

[79]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.283.

[80]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.283.

[81]WolfgangBengen，DieSystematikdes§823ⅠBGBimDeliktsrecht，FrankfurtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/NewYork/Oxford/Wien/Lang2000，S.283.

[82]参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，国立台湾大学法律学研究所2000年博士论文，第59－60页。

[83]GertBrüggemeier，Judizielleschutzpolitikdelegelata-ZurRestrukturierungdesBGB-Deliktsrechts，JZ1986，S.972.

[84]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.32.另参见邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社X年版，第172页。

[85]ErwinDeutsch，AllgemeinesHaftungsrecht，2.Aufl.，Kln，Berlin，Bonn，München1996，S.410.

[86]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社X年版，第139页。

[87]GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.43.

[88]BertholdKupisch/WolfgangKrüger，Deliktsrecht，München1983，S.108.

[89]BertholdKupisch/WolfgangKrüger，Deliktsrecht，München1983，S.8.

[90]BertholdKupisch/WolfgangKrüger，Deliktsrecht，München1983，S.8.

[91]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社X年版，第146页。

[92]DieterMedicus，SchuldrechtⅡ，BesondererTeil，12.Aufl.，München2004，S.418.

[93]GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.48.

[94]Ktz，Deliktsrecht，S.107.转引自李昊：《交易安全义务制度研究》，清华大学法学院2005年博士论文，第311页。

[95][德]卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第120页。

[96]Vgl.GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.514.

[97]Vgl.Kupisch/Krüger，Deliktsrecht，München1983，S.88.

[98]行为不法说认为，行为违法说要区分故意和过失的侵权行为，从而分别认定其违法性。不过，在故意侵权的情况下，违法性仍然通过权益侵害来征引，而对于过失侵权行为，只有行为人违反了社会安全义务，才认定其行为的违法性。而折中说认为，应当区分直接侵权和不作为侵权、间接侵权分别认定其违法性。在直接侵权的情况下，要依结果不法说来认定违法性。对于不作为侵权和间接侵权，要依据行为不法说来判断其违法性。

[99]Kupisch/Krüger，Deliktsrecht，München1983，S.88.

[100]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.21.

[101]Esser/Weyers，SchuldrechtBesondererTeil，Teilband2，8.Aufl.，Heidelberg：Müller2000，S.213.

[102]Kupisch/Krüger，Deliktsrecht，München1983，S.89.

[103]Esser/Weyers，SchuldrechtBesondererTeil，Teilband2，8.Aufl.，Heidelberg2000，S.213.

[104]MaximilianFuchs，Deliktsrecht，Berlin/Heidelberg/NewYork2003，S.140.

[105]GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.318.

[106]ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Kln/Berlin/Bonn/München1980，S.96.

[107]GertBrüggemeier，Deliktsrecht，Baden-Baden1986，S.318.

[108]参见[德]卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第114页。

北京航空航天大学法学院·周友军