罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩（二）

　　（二） 权利制衡：司法被动干预政治的正当理由

　　在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。司法干预政治的指责只是一个质疑，一个迫使最高法院进行辩解的质疑。自从1803年的马布里诉麦迪逊案〔16〕开创违宪审查先例之后，最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由：

　　1.法院的职责是在具体个案中应用法律。只有解释法律，才能应用法律，因此，法律是什么，只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。如果宪法不能通过司法解释而应用于个案，其存在就毫无意义，而法院解释宪法又无法回避一个基本问题-法律是否和宪法抵触？〔17〕

　　2.在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。〔18〕民主多数可以修改宪法，但是，不能通过法律剥夺或者不当限制宪法保护的基本个人权利。罗伊判例的反对者也承认：法院为少数利益而审查民主多数决定的法律是一个正当理由。正是基于这一共识，L.Tribe教授才有理由争辩：一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据“地方性知识”自行决定；蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。当公众就个人基本权利发生重大分歧时，法院在宪法的名义下寻求解决方案是顺理成章的。〔19〕

　　3.联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由“法院既无武力，也无金钱，为三权中最不具有危险性的部门”，“法院为人民和立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其范围内行事。”〔20〕

　　尽管司法和民主之间存在传统边界，但是，传统边界并不是封闭的和不可改变的。在传统边界模糊的接壤地带重新划分边界和无视传统边界的大举入侵是有区别的，前者会被容忍，后者会受到抵制。因此，关于罗伊判例的合法性疑问不是法院是否越界干预民主程序，而是法院是否偏离传统角色，以大举入侵的方式进行了干预？法院是否改变了司法克制的立场，而过分地、不必要地介入政治冲突？

　　（三） 司法克制和司法主动的界限：关于Scalia将罗伊案和司考特案〔21〕相提并论的质疑

　　1.违宪审查毕竟不是法定权力。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说是来自宪法本身的权力，不如说是来自民主多数的容忍。最高法院之所以能在一个崇尚多数民主的社会保持这种权力，不是因为它有权势，而是因为它在主动出击的时候，始终没有忘记保护自己的软下腹。每当最高法院干预政治的时候，总是采取说服民主多数的低姿态：法院是维护民主多数已经接受的宪法，只要可以避免宪法问题，法官就不会涉及宪法问题；法官尊重民主多数的选择，不管他是否同意这种选择；法院干预具有重要价值而值得容忍；法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。在马布里诉麦迪逊案，最高法院一面打开司法入侵政治的门户，一面重申政治性质的问题不属于法院管辖，法院只是在行使解释宪法的权利；从1905-30年，最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪，一面谦虚地说：自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策；在巴克案，最高法院一面突入以前从来没有过问的议员席位分配问题，一面仔细斟酌司法和政治的界限，表白自己并未越界。〔22〕这不是虚伪，而是明智：最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。

　　（1）罗伊判例受到的批评是，最高法院放弃了司法克制立场，对政治问题采取主动、逼人的态度。

　　Scalia认为，罗伊判例是司考特案的翻版。〔23〕在司考特案，当事人向最高法院提出的问题是：黑人是不是宪法保护的“公民”？最高法院冷酷地回答：“不是。”

　　首席大法官Taney代表多数法官宣读了判决意见。Taney大法官认为：（1）在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的“主权人民”或者“公民”，相反，黑人在当时被认为是“劣等民族（a subordinate and inferior class of beings）”，他们不能主张宪法规定由公民享有的“特权和豁免”。“至于法律政策或者隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题，而是应当由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法院只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的指令……”；（2）按照美国宪法，国会不得制定法案“未经正当程序而剥夺公民财产”，司考特是被告的财产，国会制定的“密苏里折中法案”侵犯了被告的财产权，应属无效；司考特不得根据该法案主张任何权利。

　　这一判决在美国掀起轩然大波，作为对Taney法院的挑战，林肯在一次演说中问听众：“司考特案是否解决了奴隶问题？是不是给我们带来了和平？”听众的回答：“没有。”林肯说：“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来。”在1868年，宪法第14修正案推翻了司考特判决。

　　在司考特案141年之后的凯瑟案，Scalia挖苦罗伊判例多数意见的代表Blackmun，将他比做Taney首席大法官。〔24〕，Scalia声称，凯瑟案判决使他想起了悬挂在哈佛法学院的Taney首席法官的画像，“已经82岁高龄的Taney身着黑装，端坐在阴影遮蔽的红色扶椅里，左手搁在腰间的一摞文档上，右手搁在扶手边，无力地垂荡，似乎是毫无生气。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。也许，他的神情总是这样，即便在感受思考的最大乐趣时也是如此。但是，如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影，我们不能不认为：司考特案在他脑海里燃烧，他在思考这一案件对法院的影响，对整个国家昙花一现的影响。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。’”具有讽刺意味的是，当，Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候，他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点：法院不应当干预政治。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口，回答了当时最为尖锐的政治问题：黑人不是可以主张宪法权利的公民，而是奴隶主的私人财产。，Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是Blackmun，而是，Scalia.

　　在1896年的布雷西案，〔25〕法院再次采取被动态度，宣布黑白隔离并不违反第14修正案的平等保护条款，只要隔离本身对双方平等。布雷西案和司考特案一样，都是已经被历史否定的判例。因此，问题不是法院是否对宪法问题采取被动态度，而是法院是否在恰当的时间、对恰当的问题采取被动态度？这又是法院自身的一个政治哲学问题。作为事后诸葛，我们也许可以说：法院在1857年的司考特案采取被动态度是一个失误，因为，法院没有预见到废除奴隶制度的政治力量将在短期内取得压倒优势；在1896年的布雷西案，虽然，法院的被动态度在道义上应受指责，但是，未必背离法院的传统角色，因为，维持和打破种族隔离的双方在当时力量悬殊-如果法院试图人为拉平双方的力量，不仅动摇法院的合法性，而且可能引发全国性动乱。

　　回顾最高法院卷入政治纷争的判例，采取司法克制立场的判例（司考特和布雷西）未必“好”，而放弃司法克制立场的判例未必“坏”（当然，“好”和“坏”都是以成败论英雄的俗见）。在1954年的布朗案，〔26〕最高法院进行积极干预，宣布公立学校的种族隔离违宪，如今几乎得到美国社会的一致肯定（Bork和Ely都承认布朗判例的正当性）。在纪念Blackmun退休的一篇文章中，罗伊判例被誉为当代的布朗判例。〔27〕但是，最高法院在布朗和罗伊判例中所面临的问题、所采取的方法存在明显区别。这些区别也许有助于显示，司法干预恰如其分和“过犹不及”的界限：

　　（1）在布朗案，种族隔离在道德上处于明显劣势；在罗伊案，胎儿生命和妇女选择自由在道德上的正当性不相上下；

　　（2）在布朗案，最高法院判决仅仅是宣布公立学校的种族隔离违宪，不涉及其他领域的种族隔离；在罗伊案，最高法院判决横扫各州限制堕胎的法律；

　　（3）布朗判例的强制效力比罗伊判例弱得多。布朗Ⅰ案件在1954年判决，最高法院随后专门就如何执行布朗判决听取各州和联邦政府意见，在1955年形成执行布朗Ⅰ判决的布朗Ⅱ判决。在布朗Ⅱ判决，最高法院并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离，只是指出了打破种族隔离的方向。最高法院承认：实施法院判决，需要同时解决交通、师资、操场、重新划分学区、修改法律等问题，这些问题只能由地方政府按照消除种族隔离的目标制定具体办法，而不便由最高法院制定统一规则。最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。在布朗案，最高法院深知不能凭借它自己的力量改变数百年的偏见，因此，除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数决定。在罗伊案，最高法院自信一个判决可以给妇女带来普遍的福音，因此，不仅宣布堕胎选择为妇女隐私权，而且以妊娠三阶段为基础，划分法律限制堕胎的时间界限，实际上是代替各州议会颁布规制堕胎的立法纲领。

　　就干预对象而言，布朗和罗伊都可以归入放弃司法克制立场的判例；就干预战略而言，布朗判例是适可而止，罗伊判例是孤军深入。罗伊判例受到强大抵制而被部分推翻，不是因为司法蚕食了政治领地，而是因为司法孤军深入地侵入了政治领地-州政府的立法权。

　　三、 民主政治和司法审判的分野之二：法律解释应在多大程度上尊重法律文本？

　　（一） 罗伊判例的宪法解释和实质性正当程序

　　1. 法官如何搜寻宪法文本之外的宪法权利？

　　当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。

　　当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是：宪法文本中并不存在隐私权来自何方？ Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款；原告主张：康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定：“权利法案（第到第8宪法修正案）所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成（？？that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ？？）。”诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖“产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。

　　2.程序性正当程序，还是实质性正当程序？ O‘Connor大法官回应第14修正案解释之争

　　格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议：第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利？如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证：应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案（第1第8修正案），然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”；前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。

　　在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕

　　在凯瑟案联合意见第2部分， O‘Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三：

　　1. O‘Connor指出：不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定：正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”；第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法；第14修正案中的“自由”一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张：为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利，但是，最高法院从来没有接受这样的观点。基于同样的理由，有人主张：第14修正案所保障的基本权利不应当超出该修正案颁布时其他特定法保障的、不受政府干预的权利，这一观点也不符合宪法，因为，宪法认可一个不受政府任意干预的个人自由的领域。例如：人权法案并没有提到婚姻问题，在19世纪，多数州法律禁止不同种族之间通婚，但是，在Loving v. Virginia （1967）一案中，本法院裁定：婚姻自由是第14修正案所保障的基本权利。

　　2. O‘Connor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明：法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。Harlan原话是：“确定正当程序条款所保障的个人自由的范围，不应当拘泥或者局限于宪法其他权利保障条款的精确语词，’自由‘并不是将财产权、言论、出版、宗教自由、持有武器的自由、不受非法搜查和逮捕的自由等一系列孤立的概念罗列在一起。广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制；同时，’自由‘要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。”

　　3. O‘Connor指出：为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案“自由”一词的含义，而不是将解释方法公式化。

　　一个无可回避的事实是，法官通过解释宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能-陈述审判理由。当然，这并不意味着：法官可以随心所欲地废除自己不赞成的国家政策，可以推卸自己的职务责任。哈兰法官的另一个论述是：“正当程序不是一个公式，正当程序的内容不是凭借任何法典所能界定的。一个最为恰当的表述是，凭借本法院的判决，正当程序维持个人自由和有组织社会的需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。不断充实宪法概念是一个理性的程序，这并不是一个法官可以漫无目标游荡的领域。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示-一种发展或者打破平衡的传统。传统是活生生的事物，偏离传统的、激进的法院判决是经不起时间考验的，唯有以存在为本源的判决才有不可动摇的根基。在这一领域，没有任何公式可以代替审判。”

　　4. O‘Connor说，人们对堕胎存在重大分歧是正常的。但是，如果政府为了解决一个哲学问题而断然规定：除了继续妊娠危及母亲生命或者因为强奸、乱伦而导致怀孕，一律禁止妇女堕胎，这一法律就侵犯了个人自由。在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择。这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。“自由”的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。如果人们在国家强力之下被迫形成这些观念，人们的信条就不能反应他们的人格特征。归根到底，人们是根据良心、信念而作出是否堕胎的决定，这不止是一个哲学问题。尽管受到堕胎后果影响的不止是孕妇本人，但是，只有妇女本人为此忍受焦虑、不便和痛苦，因此，在很大程度上，一个妇女有权根据自己的理念和处境决定自己的命运。

　　简而言之，根据实质性正当程序理论，法官可以给“自由”划定更为宽阔的疆域，法官界定“自由”不限于宪法条款已经确认的特定“自由”，只要法官对第14修正案的解释符合宪法的基本价值。

　　（二） 罗伊判例和宪法解释之争

　　1.Bork和宪法原教旨解释

　　与实质性正当程序理论相对立的，是宪法的原教旨解释。Bork法官是原教旨解释的代表人物。他认为：法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。〔31〕如果在法官贪婪的目光中，宪法成为早晚要从树上掉下的苹果，那么，宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大部分宪法权利，都是不能从宪法中找到依据的。Bork进一步主张：如果一个人不能掌握和忠于宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官；司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论的“异教徒”。〔32〕Bork对罗伊判例的基础-格里斯沃德案，进行了批评。Bork认为，法院在格里斯沃德案曲解了宪法的立法意图，构造了一个在宪法中完全不存在的“隐私权”；一旦法官不受立法意图本身约束，在法官眼里，就没有法律可言。他说，尽管康州禁止使用避孕工具的法律十分荒唐，但是，宪法并不禁止立法者制造法律垃圾；最高法院为了推翻这个法律而制造一个隐私权是完全不必要的，因为，“法院本来可以说：这个法律因为多年搁置而腐朽发霉，实际上已经成为失效的法律。”在参议院听证会上， Bork受到猛烈抨击，人们指责他反对隐私权、反对避孕、反对活的宪法，是一个极端主义者。〔33〕

　　Bork招致诸多抨击的主要原因是：他希望美国人民把宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。美国人民尊重宪法文本，但是，他们并不相信：祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。Bork的原教旨解释一味强调复古，一味愤恨“礼乐崩坏”的世道，而没有看到200多年美国历史构成的宪法续编：美国内战确认了黑人的公民权，30年代的罗斯福新政确认了政府干预市场的正当性，60年代的民权运动确认了少数民和妇女的平等权利。这些变化不是通过修正或者重写宪法文本而得到确认（宪法文本依然故我），而是通过最高法院回应社会变化而融入宪法精神-西方海岸旅馆判例改变了宪法制定者关于合同自由的见解，〔34〕布朗判例改变了黑人在美国宪法中的地位，罗伊判例改变了美国妇女的传统角色。如果宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定；如果法院不能在解释宪法的过程中，不断回应公众意志，宪法无法经受挑战而不被击溃。〔35〕E.MeeseⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张，也许无望被美国社会接受，但是，他对宪法文本（the Constitution）和宪法（Constitutional Law）的区分，也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。他说：“宪法文本和宪法之间存在显著的区别，一个简要而并不过分简单化的说法是，宪法文本就是宪法文本，它是一个关于基本法律的文件；宪法是最高法院审理涉及宪法条文、宪法原理的争议而形成的判例。”〔36〕为什么当代美国社会的多数愿意把祖先（少数盎格鲁撒克逊精英）在200多年前创制的文本作为最高权威，而不是根据力量对比而一遍又一遍修改宪法？为什么这部在逻辑和文意上都有许多毛病可以挑剔的文本可以跨越3个世纪，作为几代人解决争议的依据？修改宪法的难度是一种解释，但，未必令人信服。当宪法成为社会发展的桎梏时，多数人通常会克服修改宪法的困难，而不惜为之付出任何代价。我想，一个大致合理的解释是最高法院的宪法解释使宪法文本具有适应社会变化的灵活性而成为活的法律，最高法院的宪法解释容纳了合法性竞争，不失时机地承认了通过合法竞争而站稳脚跟的正当利益，而无论宪法文本是否表述、立法意图是否包含这种正当利益。在司法解释中，修改宪法成为无关紧要的问题。

　　在法律界，几乎没有人主张法律解释可以无视法律文本，但是，主张法律解释可以撇开立法意图的人却是大有人在。例如：Holmes就说过：“我们不必深究立法意图，只需了解法律本身的意思。”〔37〕

　　法官通常是以文意解释背离立法意图为由而求助法意解释。〔38〕本文作者无意争辩立法意图究竟在法律解释中占多大份量，只想指出：立法意图决定法律，法律反映立法意图，这只是一种推定。要证明这一推定的真实性，需要克服许多困难：其一，赞成通过法律草案的民意代表未必真正拥护该法律，他们的赞成也许只是一种掩盖真实意图的策略-Arrow教授的“多数表决悖论”表明：为了在表决中避免最坏结果，人们不得不掩盖真实意图，〔39〕；其二，如果立法意图是一种妥协和折中，我们很难辨认：在相互妥协的若干意图中，哪种意图可以用来解释法律；其三，真正赞成法律草案的民意代表，也未必是基于同一理由而赞成，成百上千的民意代表思想完全一致是罕见的情况；其四，立法意图是不可强制实施的-立法的意义就在于将立法意图转变为规则，并且通过文字表达出来，因此，除了立法者通过文字传达的信息和演变为规则的立法意图之外，不存在其他立法意图。司法机关所要执行的，不是立法者的意图，而是法律文本表达的规范；其五，法律条文不能充分表达立法意图，是立法的一个通病，但是，立法缺陷不是一个可以通过司法解释解决的问题。法官对立法本身的缺陷是无能为力的，相反，如果法官过分热心地试图解决立法缺陷，就超出了法官的职权范围。〔40〕Bork将立法意图作为划分合法解释和非法解释的一条界限，则是将立法意图的权威推向极端。

　　2.《民主和不信任》：Ely对宪法基本价值解释的批判

　　Ely教授是罗伊判决最为激烈的批评者之一，他认为，民选政府有两个程序性价值：一是推动公众参与权（participation oriented），二是巩固代议制（representation reinforcing）。凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。但是，当法官按照自己的道德哲学去挖掘宪法“基本价值”的时候，他们实际上是在行使不受法律限制的裁量权，法官能够从宪法中发现的基本价值，只是他们自己的基本价值。因此，宪法“基本价值”解释违反民主精神。〔41〕罗伊判决所保护的“基本价值”是隐私权。“然而，无论从宪法语言，还是从宪法创制者关于特定问题的思考，无论是从宪法条款所包含的一般价值，还是从政府结构本身，都无法推导出隐私权的存在……罗伊是一个糟糕的判例，因为，它是一个糟糕的宪法解释，或者说，它根本不是宪法解释，法院也没有尝试履行解释义务。”〔42〕

　　在罗奇纳案，当事人向法院提出的问题是：宪法是否保护合同自由？限制面包工人最长工作时间的法律是否侵犯了雇主和雇员双方的合同自由？最高法院的回答是：尽管宪法没有明文规定合同自由，但是，隐含着合同自由；法律限制面包工人最长工作时间，其立法目的违反了宪法。〔46〕

　　大法官在多数意见中声称：宪法创制者心目中的政府是一个权力有限的、尽量避免干涉私人事务的政府。“没有证据表明，作为一个职业阶层，面包工人的智力和能力低于其他行业的工人，以至不能自己照顾自己，不能自己主张权利，而需要政府伸出保护之臂”：“个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分，受联邦宪法第14修正案保护。”罗奇纳判决开创了法院审查立法目的正当性的先例。

　　Holmes大法官在罗奇纳案发表了本世纪最为著名的不同意见。Holmes认为，罗奇纳案的多数意见不是从宪法第14修正案，而是从一种并没有被美国人民所接受的经济理论中找到了他们声称的“合同自由”。但是，“第14修正案并没有接受霍布特斯宾塞先生的社会静力学。”“一部宪法不是试图去包容某种经济理论，无论是专制主义的，还是国家和个人有机联系的，或者是放任自由的经济理论。”“裁断具体个案不是凭借一般原理，而是凭借比三段论大前提更为精妙的直觉和判断。”“除非理性和公道之人确信，存在争议的法律触犯我们人民的传统和我们的法律所理解的基本原则，（法院）以第14修正案的‘自由’一词阻却多数意见的产物，是歪曲了‘自由’的意思。”〔47〕在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。

　　1937年，最高法院关于西方海岸旅馆案的判决推翻了罗奇纳案。〔48〕80年代之后，随着自由经济思想的复兴，一些学者重新评价罗奇纳案判决，认为这是一个对美国经济发展具有贡献的判决。〔49〕。

　　在罗奇纳判例多数法官的眼睛里，第14修正案包含一个大写的“合同自由”；在西方海岸旅馆判例多数法官的眼睛里，“宪法没有谈到合同自由，宪法说的是自由，未经正当程序不受剥夺的自由。”法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。罗奇纳案也许是一个错误，但，问题是：法院在解释宪法的过程中，能否避免象罗奇纳案这样的错误？如果不能避免这样的错误，罗奇纳案与罗伊案的相似又能说明什么？罗奇纳案之所以被最终推翻，与其说是因为法官按照自己的基本价值误读了宪法第14修正案，不如说是罗斯福新政改变了美国社会对合同自由的理解。法官也许应当避免按照个人的基本价值去解释宪法，但，问题是：法官是否能够脱离他们自己的基本价值而解释文本？

　　其实，除了Bork之外，几乎每一个对罗伊判例发表意见的法律家都是在用基本价值解释宪法。当Ely批判基本价值解释的时候，他推出了自己的基本价值-代议制民主的参与和代表。Ely花费许多时间去区分好的法律解释和坏的法律解释：布朗是一个好的法律解释，罗伊是一个坏的法律解释，然而，判断好和坏，都是个人心证问题。Dworkin的基本价值是个人自由。在Dworkin看来，法律文本和文艺作品一样，都是一个“作者”的作品，而作者的意图是可以再现的：解释就是解释者将自己的目的强加于解释对象，再现作者意图。Dworkin认为：法律原理和政策贯穿宪法的全部条款，构成法律的整体性，因此，任何宪法问题都会有一个在道德哲学上唯一正确的答案。（50）Tribe教授的基本价值是政府权力的限制，他认为：这一基本价值在宪法演进的历史过程中显现出一些基本模式，无论这些模式呈现什么变化，“许多美国人对政府的基本认识并没有改变，这就是政府不会心甘情愿的服从宪法。如果没有来自多数政治之外的某种干预，那么政府既不会保持有效的权力制衡，也不会充分履行它对公众的义务。”（51）

　　2. 法律解释的难题：生命和选择

　　在胎儿是否为生命的问题上，法院面临一个自己完全无能为力的道德和哲学问题，而法院回避这个问题又无法圆满的解释法律。一方面，罗伊判例声称，法院无从回答生命始于何时，另一方面，罗伊判例确认州政府具有保护潜在生命的利益，但是以另一种生命理论：胎儿并不是宪法所称的“人”；在胎儿具有存活性之前，孕妇受宪法保护的“基本权利”压倒保护潜在生命的国家利益。罗伊判例试图回避，但无法回避的一个道德关注是：胎儿是什么？是母体的一个细胞、寄存在母体内的一个入侵者，还是一个生命？既然胎儿发展到一定阶段具有存活性而为潜在生命，为什么妇女隐私权可以左右一个潜在生命？

　　罗伊判例试图摆脱生命起源的难题而受困于另一个难题：在保护潜在生命的政府利益和妇女选择权之间如何划分界限？罗伊判例承认，在妊娠期间，存在政府保护妇女健康、保护潜在生命和妇女选择三种并不一致的利益，并以胎儿是否具有母体外的存活性为界，划分妇女选择自由和政府保护潜在生命的领域――在胎儿具有母体之外的存活性之后，保护潜在生命的政府利益具有强制性。在此之前，则处于休眠状态。

　　在韦伯斯特案，Rehnquist法庭的多数法官推翻了妊娠三阶段标准。Blackmun对多数意见进行了针锋相对的反驳：

　　（1）指责罗伊判例“在原理上不可靠，在现实中不可行”，声称“三阶段”标准在宪法文本中找不到根据，这完全不是在说理，而是在以势压人。如果个人权利仅仅限于宪法明文表明表述的那些权利，那么最高法院的许多判决都难以成立。例如：最高法院涉及言论自由的“实际恶意”标准，区分色情和淫秽的标准，种族歧视标准等等，其涉及的权利在宪法文本中都没有直接表述，“这些标准不是，也不必声称是宪法文本保护的权利：它们是法官制定的方法，其目的是探求宪法的深度和广度，或者是平衡个人的宪法权利和与之对立的政府利益。”罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的，有限的隐私权；这种隐私权不是排除保护潜在生命的国家利益，而是在两者之间寻求合理的平衡。“这不仅符合宪法解释的规则，也反映了本法院做为界定宪法权利范围的最高权威所具备的智慧和公正。”

　　（2）多数意见指责罗伊判例的适用编织了一个错综复杂的和不断扩张的网络。然而，以事实区分为基础而引申出不同的规则，这正是司法的智慧。例如：最高法院曾经判决，直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔，并不侵犯个人隐私；在另一案件中，直升飞机在较低高度观察私人住宅，最高法院则认为侵犯了个人隐私。又如：最高法院曾经判决，整整一夜禁止律师和当事人接触，侵犯了当事人应当得到法律服务的权利，违反了宪法第8修正案；在另一个案件中，初审法官在当事人作证后的15分钟，禁止律师和当事人接触，法院则认为这并不违反宪法第6修正案。

　　（3）罗伊判例将政府干预时间限定在胎儿具有存活性之后，多数意见对此提出批评但是，没有任何说理。“除非我们接受胎儿是”人“的哦南国教观点，我们必须承认胎儿与人的区别；如果胎儿与人没有区别的话，政府立法也就没有理由规定在何种情况下可结束妊娠，中止胎儿生命。”

　　一些支持罗伊判例的学者对Blackmun的解释并不感到满意，他们自信自己对这一问题的回答比Blackmun更符合宪法。

　　在70年代，Tribe教授认为：按照宪法第一修正案，政治和宗教应当分离，但是胎儿生命已经成为一个宗教问题，至少宗教集团已经深深卷入这一问题；由于胎儿生命之争不能与宗教分离，那么根据政教分离的第1修正案，胎儿生命问题也就不能由多数民主通过立法决定，因此，决定权转移到法院，法院裁定让妇女自己行使决定权是否合乎宪法的选择。（52）

　　在80年代后期，L.Tribe教授改变先前的看法。他认为自己当初试图切断堕胎与宗教的联系，从而回避胎儿生命的难题，这种看法忽略了宗教团体通过民主程序表达信念的权利，低估了与宗教无关的道德关注，因而难以言之成理。（53）但是，Tribe并没有放弃论证罗伊判例的实质正当性。他认为，妇女的堕胎自由不是隐私权，而是不受多数一直剥夺的、个人支配身体和生育能力“自主”、在男人具有经济上主导型和性行为主动性的社会里，法律强迫妇女忍受怀孕、分娩和养育子女的痛苦、焦虑，一方面是对妇女实行强制性劳役而违反宪法第13修正案，另一方面是歧视妇女而违反宪法第14修正案的“平等保护”条款。

　　Tribe教授争辩说，即使承认早期胚胎是一个生命，法律无视妇女自身的意愿，强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价，也是一种其实歧视和压迫。一位内，即使是为了挽救子女生命，法律也不会强迫父亲为之捐献器官或者改变生活；同理，法律也不能强迫妇女为另一个生命付出重大代价，L.Tribe教授认为，这一理论不仅能够使罗伊判例摆脱困境，而且可以扩大罗伊判例的适用范围。根据罗伊判例，政府资助生育而不资助堕胎，并不违反宪法，因为，政府没有义务帮助任何人去实现她的宪法权利。但是如果政府违背妇女意愿的强制妊娠是一种奴役，那么，通过资助生育而迫使妇女放弃堕胎、继续妊娠，就是推行奴役。

　　对于生命始于受孕的观点来说，Tribe教授的看法并不具有杀伤力。其一，女人怀孕，男人不能怀孕，这是法律不能改变的生理差别，而不是法律制造的性别歧视；其二，既然胎儿存在于母体之内，而法律又认为胎儿是生命，那么为了保护生命，法律只能要求母亲（而不是其他人）不得人为中止胎儿生命，这与其说是奴役妇女，不如说尊重人类延续后代的本能；其三，堕胎是否能改变男女不平等，是一个需要证实的问题。在禁止堕胎的法律生效之前（19世纪之前）男女不平等比现代社会更为严重。实现男女平等的主要渠道是教育、就业机会的平等，而不是堕胎。

　　Dworkin认为，支持堕胎合法性的宪法条款不是第14修正案，而是关于信仰自由和政教分离的第1修正案，他认为，不管是有神论者，还是无神论者，一个人关于生命神圣性的观点都是一种宗教。法律宣布生命始于受孕，禁止妇女堕胎，则是将一种宗教强加于妇女，从而违反了宪法第1修正案的政教分离条款。（53）Posner法官对此提出了异议，他认为：Dworkin教授的宗教的新定义超出了正常人可以理解和法律可以接受的范围，妇女选择堕胎并不是因为需要履行神圣的宗教义务，而是考虑到生育将对自己造成不利后果，谁也不会把堕胎妇女看成一个宗教团体，如果堕胎反映宗教观念，那么自由经济、动物保护、环境保护、艺术等都可以成为宗教。即便生命始于何时反映宗教观念，也不能因此而排除法律规定：既然法律可以规定什么财产，什么是婚姻，什么是死亡，为什么法律不能规定什么是“人”或者生命始于何时？（56）

　　Posner的看法是：如果禁止、还是开放堕胎，对于一个社会的堕胎率并无实质性的影响，人们也许可以结束堕胎合法性的争论。（57）然而，法禁能否奏效是一回事，是否开放法禁则是另外一回事。法律禁止不了的事情，未必能听任其合法化，因为这里毕竟有一个名分问题，像赌博、卖淫之类的事情，无论严禁、弛禁、还是非禁，效果恐怕都差不多，但是，法律仅仅因为道义上的原因也需要禁止那些它或许是无能为力的事。

　　四。民主政治和司法裁判的分野之三：法院是否应当顺应公众意志而推翻前例？

　　（一） Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例

　　虽然，最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭，但是，在法院是否应当回应公众反映这一价值问题上，绝大多数法官持一致意见。所以，他们真正的分歧是：在公众意见出现重大分歧的社会问题上，法官究竟应当对什么样的公众意见作出回应，如何作出回应-是推翻前例，还是维持前例？

　　Blackmun认为，公正执法未必需要放弃同情心，法官只有带着同情心，才能读懂第14修正案。（58）在韦伯斯特案不同意见中，Blackmun对多数意见表示了近乎愤怒的谴责：多数意见对美国妇女的命运是冷漠的、无动于衷的。随着美国妇女越来越深入和广泛地加入美国政治和经济生活，选择权对于数百万美国妇女和她们地家庭是至关重要地。而多数意见对此视而不见。多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。可以想象：随着堕胎法日益严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些肮脏、冷酷、走街串巷的江湖郎中，甚至自己给自己堕胎；每年将有许多妇女，特别是穷人和少数民族妇女，将因此而死亡或者忍受痛苦，这一切都是强制性道德或者宗教观念的名义下发生的，或许仅仅是因为缺乏怜悯心。

　　Blackmun是对那些需要自主和选择的妇女作出回应，他的回应是推出一个法律发现-妇女选择堕胎的隐私权受第14修正案保护。

　　在1986年发表的一次演讲中，Rehnquist直言不讳的承认，法官不可避免地受到公众意志地影响，他说：“法官也是常人，法官并不比其他职业更能抵御公众意志的影响。如果法官在走向审判席之前，决定自我封闭，把自己和公众意志隔离开来，他将一事无成-他只是避免了走上审判席之前的公众一直影响，而接受了坐上审判席之后的公众意志的影响。”（59）因此，Rehnquist反对凯瑟判例是因为多数意见没有对他赞同的、反对堕胎的公众压力作出回应。Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。

　　在凯瑟案，Rehnquist关于法院应当回应公众意志的说法似乎没有给O‘Connor代表的多数意见构成杀伤性批评。事实上，O’Connor多数意见已经通过实质性修正罗伊判例而对公众反应作出了显而易见的让步，只是让步程度不能冒犯支持罗伊判例的公众。当O‘Connor谈到支持和反对罗伊判例双方势均力敌的时候，她显然是给予暗示：既然反对罗伊判例的势力并没有占据上风，法院以推翻罗伊判例为代价而进行妥协是不明智的。（60）O’Connor不是拒绝回应公众反应，而是不失体面地回应了公众反应。Scalia批评O‘Connor多数意见讲政治，不讲法律，也许言之有理，因为凯瑟多数意见确实是在“遵循前例”的名义下缓和争议，它在法律推理的方面的成功远不如它的政治谋略。

　　在1989年的韦伯斯特案中，以Rehnquist为代表的多数意见推翻了罗伊判例的三阶段标准，限定和保留了罗伊判例的其他内容。Scalia则认为，应当明确无疑地全面推翻罗伊判决，因为罗伊案争议的问题本来就不属于法院审理的问题；罗伊判例使法院陷入了无休止的政治争议，只有推翻了罗伊判例，才能摆脱困境。与其一点一点地限制罗伊判例，不如对罗伊判例做全面的重新审查。

　　在1992年的凯瑟案，原告主张；最高法院要么全部推翻罗伊判例，要么宣布宾州限制堕胎的法令全部违宪；被告和它的法庭之友则要求最高法院推翻罗伊判例，因此，最高法院必须就罗伊判例的效力作出确定回答。

　　在凯瑟案，5名大法官对维持罗伊判例“核心内容”形成一致意见，这在很大程度上反映了法院对自身合法性的关注。罗伊判例之后，反对堕胎的政治正义一次又一次试图迫使法院推翻前例，凯瑟案使最高法院试图重建司法独立形象的一次机会，因此在驳回推翻罗伊判例的请求之后，O‘Connor大法官将话题转向了维持罗伊判决“核心内容”最高法院本身的意义-一个与案件争议本身没有直接关联的话题。另一方面，Rehnquist代表4名持异议大法官对O’Connor进行了淋漓尽致的批驳。在O‘Connor看来是遵循前例而拯救法院的合法性，在Rehnquist看来既没有遵循前例，又丧失了法院的合法性。对立双方分歧的焦点是：法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍？当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性？

　　（二）凯瑟案多数意见：法院的合法性依赖于遵循前例

　　O‘Connor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系：

　　1.Cadozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍的重新审理，那么没有一个司法系统能够胜任社会任务。法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。

　　当然，遵循前例不是执行不可改变的指令。法院重新审查前例的时候，通常要进行审慎、务实的思考，判断推翻前例是否符合法治原则，权衡推翻和维持前例的利弊得失。例如：判例确立的规则是否简单到不可容忍的地步而缺乏任何可行性？推翻规则是否会给那些依赖规则的人造成特殊困难，造成不公平？原有规则所依据的学说是否已经过时，以至规则只是作为已经扬弃的学说的残留物而存在？

　　首先，废除罗伊判决是否对依赖罗伊判决的人不公正，是否损害在罗伊判决支配之下而形成的社会稳定？宾州政府和它的“法庭之友”-美利坚合众国政府认为：在财产和合同关系中，人们不可避免地对生效规则产生依赖性，但是，在堕胎问题上根本不存在依赖性；堕胎只是对避孕失败或者无避孕措施而性交地后果作出反应，人们并不依赖于罗伊判决而发生性行为，除非假定人们是因为有了罗伊判决，才进行性交；即使这个虚构地假定可以成理，依赖性也是微不足道地，因为即使政府突然颁布禁止堕胎的法令，人们也可以立即采取避孕措施。O‘Connor回答说，谁也无法否认人类性行为具有兴之所致的性质，无法否认人们会根据避孕失败之后能否获得堕胎而作出反应自身观念和自身社会地位的个人决定；在罗伊判例形成之后的20年里，妇女控制生育的能力促进了妇女平等参与美国经济和社会生活的能力；尽管人们对于罗伊判决的依赖性无法精确计量，但是，不能因此而忽视推翻罗伊判决所付出的代价，因为，这是人们据以思考问题和安排生活的规则，而宪法是服务于人的价值。

　　4.最高法院判决的合法性基础是什么？O‘Connor的意见是，法院不能用金钱去购买公众支持，法院也没有迫使公众服从指令的独立的强制力（那些微不足道的强制力除外），法院力量是它的合法性-在具体事实背景下解释法律，引申出法律原则，运用法律原则陈述判决理由，因此，“一个缺乏原则性正当理由的判决不能成为司法判决。”法院的言行必须谨慎，坚定的立足于法律的原则，采用人们可以接受裁判的方式，运用法院自身一贯向公众表白的言辞，而不是在社会和政治压力下妥协，除非这些压力与法院的原则相关而不得不对之作出反应。O’Connor指出，如果频繁地推翻前例，将严重损害法院的信誉，因为，无论推翻前例的理由有多么正当，都意味着法院承认早先犯下的错误；如果这些错误不能归咎于前任，那么公众就有理由认为，法院不是根据原则性正当理由，而是短期行为的驱使下反复无常地进行裁定。在个别的情况下，法院因为当事人的诉讼请求而面临引起广泛争议的社会问题，法院就此类问题作出的判决，其波及的范围也大大超出一般判决。根据O‘Connor的看法，在已往60多年，法院只有两次卷入了此类问题，一次是涉及种族隔离问题的布朗案，另一次是涉及堕胎问题的罗伊案。法院之所以审理个别引起广泛争议的社会问题，是为了通过解释宪法而平息全国性分歧。O’Connor强调：如果推翻一个具有分水岭意义的判决，不是因为不可抗拒的正当理由，而是在政治压力之下妥协，这将比其他任何行为都更为严重地颠覆法院的合法性-人民就会失去对法院的信任，判决将引起批评、抵制，甚至暴力。当然，O‘Connor说：“法院关注自身的合法性，不是为了自身的利益，而是为了整个国家。”当法院在1973年就罗伊案作出判决的时候，堕胎就已经是一个引起广泛关注的社会问题，如今分析依然如故。“唯一的变化是推翻和维持罗伊判例两方面的压力都更加强大和逼人。

　　中国政法大学·方流芳