为了公众利益的改革方案

发布日期：2004-10-10 文章来源：互联网

　　当我们正在奋力推进法律工作的职业化、疾呼“法律人”应享有更多权利的时候，西方发达国家却风起云涌地进行着一场强烈要求法律职业“规制缓和”、取消律师业务垄断特权的运动。后工业化时代的西方法律职业，正在遭受社会各界广泛的批判。

　　Rhode1教授的《为了正义：重整法律职业》（In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession ）（下简称《为了正义》）一书正是在这样背景下的一本力作。在书中， Rhode教授对美国法律职业界的现有弊端作了入木三分的批判-当然，这种批判并不新奇，按照某些学者的说法是“仅仅是公众对有关律师界现状不满和抱怨的重述”2-但是，由于她在法律职业界的特殊地位，以及她煽情的写作方法、天才般的“语言修饰”3，更多的是因为她本人在职业伦理研究方面的造诣，使得她的著作产生了深远的影响。4她以“公众利益的正义”作为贯穿始终的主题和宗旨，深入探讨了引发当下美国法律职业种种问题的结构性根源，并以制度主义的进路，提出了立体式的改革方案。5按照她自己的说法，这本书主要集中于两个主题：首先是律师，包括个体和集体，都必须为他们的职业行为后果、法律制度的运行、工作条件和职业规制的有效性承担更大的责任；其次，与此相关的是，法律职业应为公众承担更多的义务，并加强后者对律师职业的监管。6一言以蔽之，法律职业改革的目标就是：让律师为（体现公众利益的）正义的实现，承担更多的义务；并以此为宗旨，去除或限制律师的种种特权，如自我规制权等。7

　　对她的著作的解读，不仅可以使我们在一定程度上洞悉当今美国法律职业面临的种种问题，更具有现实意义的是：在建立法律职业共同体的呼声日高的当下中国， Rhode所描绘的美国法律职业的重重危机和其逐利主义丑陋的一面，足以提醒我们应以一种谨慎而认真的社会实证的态度去探究中国法律职业面临的真实问题-在完成法律职业共同体的建构这一近代化课题的过程中，职业伦理的缺失、唯利是图等也是中国律师界较为普遍的现象。

　　一、美国法律职业的危机

　　在近年的美国，正如人们惊呼“法治的危机”一样，也有很多学者悲叹“法律职业的危机”。他们认为，美国法律界正在面临失去其传统的职业灵魂和精神，鼓励社会公德的法律奉献和奖励技术竞争基础上的公正审判的价值体系已经或者开始崩溃。8对于这场危机的罪魁祸首，人们一般都将之归咎于“法律商业主义”（legal commercialism）。9通过引用大量的实证资料，Rhode进一步论证了当代美国法律职业危机的根源之一（partial）在于这种“以财产的多寡论英雄”的职业文化。同时，在这种职业文化的引导下，带有赌博（sporting）性质的对抗制、排除公众监管的自我规制（self-regulation）体制等都使得律师只为富人或者大公司服务，从而最终损害了大多数人的利益（公共利益）

　　1.法律商业主义及其对律师与公众的双重伤害

　　按照传统的说法，律师等需要专门学识和使命感的自由职业的定义，原来同神圣托宣结合在一起，具有话语共同体的指向，与一切以货币为评价尺度的市场经济原理格格不入的。尽管，自由职业跟其他职业一样需要经济收入，甚至需要较高收入，以便从经济的压力中解放出来，更好地从事公业，但是高收入不是首要目的而只是附带的结果。对于律师、医生以及牧师等职业来说，最根本的价值是为公众服务的精神。10但是，必须要看到的是，在今天，各国除了在“法律职业法”（Legal Profession Act）或者律师法，涉及有关律师的使命的规范中，做如此的表述之外，事实上，即使是最为保守的日本，法务市场都已经被“法律商业主义”（legal commercialism）倾向所笼罩。11很多时候，职业主义（Professionalism）只不过是一种理想和追求罢了。固然，“商业主义”或者市场原理并不必然导致道德沦落、“惟利是图”，法务市场化的结果并不一定就是律师职业伦理的丧失。利益与道德，并非是水火不相容的。西方近年的相关研究和实践都可以说明，市场原理的普遍化可致使律师人数增加，并扩大当事人的选择范围。在竞争机制的推动下，律师也会改善服务质量，更严格地履行职业义务。12但是，在自由市场中生成的伦理性并不能等同于社会要求自由职业应该具备的伦理性。随着商业主义的发展，高质量的法律服务会向有钱人或者大公司转移，从而，最终损害大多数中低收入者的利益。

　　正是在这样的背景下，Rhode教授开始了辛辣的“批判之旅”。她将公众抱怨律师的贪婪和缺乏诚信以及法律“超载”的日常生活，与法律职业悲叹“法务市场竞争过分白热化”作了有趣的对比。尽管没有一门职业能如此地拥有权力、金钱和地位，但律师也为此付出了巨大的成本，包括超负荷的压力、沉闷的工作所引发的健康问题等。律师成了所有职业中压力最大的一个群体。大部分的律师都说自己有严重的工作压力，三分之一的律师反映工作压力对他们的身心健康造成了严重的损害。五分之一的律师承认有药物滥用的情况。绝大部分律师说，如果能让他们再选择一次，他们将去从事其他职业。而四分之三的律师则说，他们绝不希望他们的子女也从事法律职业。美国律师是美国报酬最高的群体，同时也是最不快乐的人。13

　　但是，尽管人们感觉到了美国法律职业文化近几十年在不断地滑坡；尽管大部分的律师都体会到，法律职业无法实现他们为之选择法律的理想；尽管人们对法律职业的工作环境都心存不满，认为业存的制度是不理性的，但是律师界，包括律师协会和律师个人却非常被动、甚至悲观地面对这些问题。大部分的律师以近乎“集体串通”（complicity）的方式，不迎合这种制度的变革。14

　　Rhode认为，美国律师之因为无法聚合起来提高他们的工作环境，部分的原因应归于以财产多寡来评价成功与否的职业文化。与之伴随的是，律师事务所都把重点放在如何维持和扩大其规模、使合伙人获得更多的利润和回报，并将之作为是否成功的标志。这造成了规模越来越大的事务所，内部的金字塔结构和特权阶层、官僚主义，律师之间的相互疏远等。15当律师的收入增加的时候，他个人快乐却在不断的减少。这并不奇怪，大量的社会科学著作都已经指出，过分地专注于外在的收入，会反作用于个人的心理健康。16

　　申请加入法学院学习的学生往往有为大众服务的热情和理想，但是，也往往会在法学院学习的巨大开支所引发的资金压力面前堕入世俗。法学院制度化的“自私”击碎了他们对于法律事业浪漫式的期望。准备选学法律的学生，如果看过她书的第二章“律师与他们的不满”（Lawyers and Their Discontent ）17中所描绘的触目惊心的故事，相信都不会去报考法律了。

　　这种制度的现状不仅伤害了律师本身，而且也使公众深受其害，美国人生活在“法律超载的日子”里-它往往是美国律师界为了维护职业界既得利益的结果。当律师们为了追逐金钱利益而过分热衷于为大公司代理时，肯定会对普通公众的健康和安全造成损害，并使得中低收入者无法得到他们需要的法律服务。按照Rhode的描述，在美国这样一个诉讼爆炸的国家，大部分的美国人因为缺乏足够的信息和资源，而无法通过法律手段，特别是诉讼来维护自己的权益。她引用的有关实证资料表明，80％的低收入者和60％的中等收入家庭的民事法律争议都没有通过合理的法律手段得到解决。18具有讽刺意味的是，美国拥有世界上最多的律师，却根本无法满足普通民众对法律服务的需要。她的描述并非危言耸听，按照某学者的调查，在美国，9000个低收入家庭才拥有一个公共利益律师，但每240个中等收入或者高收入的家庭就拥有一个律师。19也由于其他原因，贪婪、不讲信用、欺诈成了普通美国民众评价律师的常用词汇，ABA在1995年所作的社会调查显示，三分之二的美国人对律师的诚实表示怀疑。20

　　2.对抗制与党派性忠诚（the principle of partisanship）

　　对抗制的鼓吹者曾经从这种程序模式中，以职业伦理学的角度，在如何处理“公共利益”与“委托人利益”之间的冲突方面，推导出三个原则-它们曾经统治了美国职业伦理学界几十年，并且，直至今日仍在实践中发挥着统治性的指导地位-角色道德理论、对抗制（道德义务）豁免原则和律师角色的标准概念。这三者之间有着紧密的逻辑联系：（1）律师为当事人辩护的角色，决定了他的角色伦理会与大众道德冲突，在这种冲突面前，出于律师角色存在的意义，大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。（2）律师在对抗制程序中的角色（义务）就是，为他所代表的一方辩护，并为了客户的利益而攻击对方。依据角色道德的逻辑，排除了律师对其他人的“一般道德义务”。（3）律师对一般道德义务的豁免，必然推导出律师角色的标准概念，包括对顾客的“党派性忠诚”原则和对其他人的“无责任原则”（Nonaccountability）。21

　　Rhode用了整整两章的笔墨，对导出此般伦理内容的美国对抗式司法制度进行了无情的抨击-她形容之为：变态的程序、滥用的证据开示、滑稽的语义学和相互辱骂的律师等。她认为这根源于拥有权力和财富的当事人刻意隐瞒某些事件、律师的自私自利等。她还例举了律师在此体制中付出的代价：失去尊严和正直、同行的相互仇视等。对顾客来说，对抗制意味着人际关系的彻底结束、超越承受能力的诉讼费和非对抗程序的价值（如抱歉与谦恭）的丢失。

　　对抗制的很多鼓吹者都声称，在这种制度安排下，当事人能被激发去发现并提出有利于他们的证据，反驳有利于对方的证据，并且由消极的、和双方当事人毫无干涉的法官听讼，因此它在查明真相方面是行之有效的。她认为，首先，因为这种制度设计，使得一方当事人刻意欺骗法院，或者歪曲事实，从而最终不利于澄清真相；其次，这种程序设计表面上是法律面前人人平等的体现，实质上，它忽视了人们在财富和智力上的差异、提供信息能力方面的区别-用她的话来说，就是“法律和生活一样，富人总是走在前头”-明明有理的穷人往往会因为无法聘请到律师或者优秀的律师，或者因为聘请到的律师的“不热心”（逐利心理会使律师热衷于为富人和大公司代理），而在这种程序中败下阵来。22如近来大公司或其他组织广泛运用“阻止公众参与的诉讼策略”（“SLAPP” suit，即Strategic Lawsuit Against Public Participation）来应付公众的指责的现象，就印证了这一点。23

　　她还批判了那种以“当事人自治（自由）”的理论作为幌子，出于“党派性忠诚”而不管当事人目的和动机如何，尽力以职业主义和工具性伦理（instrumental morality）的角度去服务于顾客的观点。她认为，一个人选择撒谎或者不撒谎的自由，和一个人选择了撒谎行为的自由是不一样的。顾客的自由和自治并不是天赋的，它的重要性源于它所保护的价值，如个人创造力、能动性与责任等。如果一个顾客的目的不是为了提升此般价值，并把实质的损失强加于第三方，那么为之热心辩护的理论基础就缺乏道德的依据了。在这种情况下，律师对于其他人仍然负有道德义务。另外，如果个人的权利极端重要，律师的存在意义之一就是维护个人权利，那么，为什么对于律师来说，只有“顾客”的权利才是最重要的呢？

　　3.职业规制、自我规制与市场失灵

　　Rhode多方位、深入地批评了美国法律职业规制体制，特别是“自我规制”（self-regulation）下的各项具体制度。她认为，“在确定职业责任方面，公众利益所起的作用太小了。对律师的规制规范往往是由、并是为律师制定的”。在她看来，律师已经是“美国政治、社会和经济制度的管理人”，所以，法律职业的规制规范不能再留由法律人、律协和伦理专家去制定，应该作为一个重要的政治问题，让社会广泛参与，并遵循一定的民主程序。24

　　Rhode在其著作的第六章，通过对五个主题（广告与招揽、资格准入、继续教育、自我规制以及费用）的考察，验证了现行职业规制体系的局限性。其中，她重点论述了“自我规制”的弊端。她认为，作为保证法律职业不受政府干涉的一种专家监管结构25，根本无法达到其“设置目标”，反而成了“律师”寻求自我利益和特权，而非为“公众利益”服务的体制。因为，“管理其他律师的律师和前律师，肯定无法在经济、心理和政治上脱离自己的位置”。26此外，在美国对律师进行惩罚的纪律委员会，尽管在一定意义上是独立的，但由于这些委员会往往资金不足、人手不够，他们必须和法律职业保持良好的关系，因为后者是他们的衣食父母。而在现实中，只有2％的顾客投诉会被以公开惩罚律师的方式来予以解决。27 尽管从理论上说，法院也可以对职业失范行为进行外在的监管，但是，由于种种原因，包括举证责任的分配、评价机制的模糊等方面的缺陷，加上法官与律师千丝万缕的关系，包括他保持尊严必须得到律师界的支持等因素在内，使得法官也倾向于“偏袒”此类诉讼的被告方。在此，她引用了有关的心理学研究成果：对于大多数人的大多数时间，自我利益与自我偏见“串通”，使人的回忆、研究成果等有意无意地倾向于对自己有利的方向。28

　　如前所述，法律商业主义使得“律师为了逐利”而“傍大款”，最终导致对低收入美国家庭“法律服务的不足”。按照理想状态，充分的“商业主义”的结果应该是“货源充足”，那么是什么导致了这种市场失灵呢？Rhode认为，美国法律职业排除公众监督的自我管制体制，人为营造了一个近乎垄断的法务市场，从而，造成了法律服务和信息的分配不均。从这个角度，我们也可以如此理解，当下美国法律服务市场的问题根源在于美国法律职业的自我管制体制，而非法律商业主义。

　　那么，美国自我管制体制下，哪些措施妨碍了市场规律的充分发挥呢？首先，关于法律服务市场的准入资格方面，美国对非律师人员（non－lawyer）从事法律服务往往以“未经许可的法律事务”（unauthorized practice of law）的名义而加以禁止；对于非律师人员和律师合伙或者合作（Multidiscipline），各州几乎都是毫无例外地予以禁止。其次，同样的问题也存在于对法学院的所谓的“质量控制”。为了保证法律教育产出的质量，ABA的鉴定标准对所谓的合格法学院在师资、资金投入和师生关系等方面作了严格、详细的规制。在Rhode看来，这些东西和教育产出的质量毫无关系。对于大部分美国的州都只允许ABA鉴定认可的法学院参加律师资格考试的措施，Rhode也认为是一种非常失败的做法。Rhode指出：“美国为世界提供了最昂贵的法律教育，从而使得大部分中下收入者承担不起”。美国法学院的毕业生对迎合社会需求来说，不仅“准备不足”，而且，会“过分准备”-他们对于需要的人来说过分昂贵，但在金融、管理和调解方面却毫无技术。29

　　二、Rhode教授的改革方案

　　Rhode教授认为，美国法律职业在规制和法律服务方面所面临的诸多问题，并非简单地是“某些律师的个人不道德行为”。它们是制度性（systemic）、结构性（structural）的。30它们并非如人们所想像的那样不可避免，是可以通过制度改革获得解决的。在《为了正义》一书中，Rhode对其改革方案设定了几个理论前提和目标：

　　* 公众应有合理获取法律援助和启动法律程序的权利，并能满足公平、正直和效率的基本标准。

　　* 公众和法律职业应有能够推行这些原则和确保对行为结果负责的规制体系。

　　* 律师应有条件去实践那些能增强为社会正义服务的价值；他们应有能够激励机会平等、为公众服务和获取体面生活的工作空间。

　　为了满足这些需要，Rhode认为，法律职业的改革需要多管齐下，立体式地、多层次地以制度主义的进路进行改革。包括：（1）需要利用市场竞争去实现法律服务的多元化；（2）需要更多地关注市场失灵，包括增加公众对法律职业的监管等；（3）需要通过种种办法，使律师对其行为的个人道德责任心内置化、社会化。31从这些改革措施来看，我们也可以如此理解Rhode的方案：通过提高律师的伦理标准和道德义务，改变视金钱为唯一评价标准的职业文化，尽可能地降低对抗制等现有制度对公众的危害；限制自我管制体系，尽可能地发挥市场竞争的机制，从质量和数量上双重满足公众对法律服务的需要。Rhode的改革措施可以概括为四个方面：职业内部的改革、法学教育的改革、增加法律服务的多元性、增加公众的监管和外在管制。32

　　1.职业内部的改革

　　作为一位职业伦理学家，Rhode非常重视职业伦理对于规制法律职业的意义。她的目标是，通过职业伦理规范的改革，缩小职业理想和法律实践之间的差距，减少职业伦理和大众道德、角色伦理与一般道德之间的冲突33.具体内容包括：（1）改变当下美国伦理规范的“一刀切”（one-size-fits-all）模式。随着法律服务市场的多样化，法律职业越来越专业化，所以，他们所遇到的伦理困境也是多种多样，不能用一种统一的模式来解决。同时，如果允许非律师执业、多学科合伙，必然也会对现行的伦理体系产生冲击。所以，应允许某些非官方或者专业的组织发展出特殊的职业规范或者“最佳执业标准”，以针对具体与特定的领域。34（2）现有的职业伦理标准应得到较高程度的提升。即使律师对其行为及其结果承担更多的道德责任。如律师可以基于自己的良心和信念，在规劝无效的情况下，拒绝为某个欲达到不良目的的客户代理和辩护，可以拒绝替“烟草公司”辩护35；允许律师披露客户那些会损害公共利益或者公共政策的行为，因为“客户可购买的忠诚是有限的，律师职业的人格的一部分必须另外贡献给公益”，36，他们不可以对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之。普通人协助他人从事违反道德的行为尚无法免除道德上的责难，何况作为法律专家的律师？

　　Rhode承认，提高律师的道德责任（如披露非法信息），确实会使顾客不信任律师而隐瞒相关信息，从而使律师无法理解顾客的目的，最终无法提供完美的法律服务。她认为，这是有好处的，一方面，因隐瞒某些非法信息而无法得到应有的法律服务，是某些当事人恶果的应得报应，而且，律师会从心安理得的道德安全感中获得好处。37针对传统的说法“律师应该行使不理会舆论压力以及来自第三者的良心谴责的特权；否则，保持个人权利的法律机制就有可能逐步失灵”，她认为，因道德问题拒绝为当事人服务，并不必然对个人权利有所侵害，除非他是小镇上唯一的律师，其拒绝会造成当事人无法得到律师帮助。况且，它能促使当事人在行事中认真顾及道德后果，或者增加他寻找其他律师时的经济成本和心理压力。38

　　在律师事务所的内部管理方面，Rhode说，良好的管理技巧不仅能改善律师工作环境，维护他们的身心健康，而且也能使顾客获益。居于领导职位的律师，必须学习和具备良好的商业管理战略。在工作场所，法律事务所应该妥善地安排工作和提供良好的后勤39.对于小律师事务所，她建议，应该通过与法学院和公共利益组织的合作，帮助从业者提高他们职业生活的质量和以可行的方式帮助法律服务不足的社会。40

　　2.法律教育的变革

　　Rhode相信，改革法学教育体制，对于执行和实现职业伦理、提高法律服务质量、尽可能地满足公众利益，会有很大的帮助。法学院的教育对“建立一种投身于为公众服务的文化”能起到关键的作用。41作为一位法学教育理论研究的权威性专家、前美国法学院协会的主席，她提出现行的法学教育体制应作如下改革：

　　首先，ABA的法学院鉴定标准必须考虑到，法律实务正变得越来越专业化和多样化，所以，必须允许法学院采用多样化的培训计划和课程，比如，适合于某些只想从事特定法律事务的学生的缩短性学位计划，通过这种方式，表面上降低了从业者的教育成本，实质上，最终获益的是公众-法律服务的成本降低给法律服务的价格下降提供了了空间。此外，对于律师辅助、从事法律相关工作的学位计划，也应该得到允许和推广。

　　其次，关于现行法学院的课程设置和教学方法，她通过对案例分析教学法、诊所式教育方法等模式的分析和评价，提出应提高课程设置中学科交叉的实质性，比如重视教育学生解决问题的方法、危机分析能力、组织行为能力等。此外，针对学生未来的发展方向，让其选学相关的非法律的课程。如想从事公司法实践的学生，应该在经济和金融方面获得进一步的提升；未来的家庭法律师则必须接受心理学的训练。Rhode以为，学生肯定能够从信息科学、社会科学方法论和管理学等多学科的知识中获得很大的帮助。

　　再次，她认识到，尽管近三十年取得了长足的进步，但在美国法学院，职业伦理还是没有得到应有的重视，法律职业伦理的研究仍属于边缘地带。在此，她从理论上论述了加强伦理教育的重要性，并认为，伦理课不应该仅仅作为法学院第二或者第三个学期的单独课程，而应该与主干课程相整合，将其内容融入到其中，贯穿于法学院学习的始终。42

　　另外，Rhode的改革措施还包括：制度化地要求学生提供慈善性的法律服务、法学教授以身作则地超越“拜金主义”等等。

　　3.增进法律消费的可选择性

　　如果说律师界是法律服务市场的垄断者的话，那么，它不属于“自然垄断”-它的垄断地位是由现有的“规制”体系产生的。包括严格的资格准入、收费标准的控制、广告的限制等等。这些规制措施往往导致普通民众无法获取收费合理的法律服务。因此，要使得法律服务面向大众，就必须去除和限制这些“法律服务的贸易壁垒”，增进法律消费的可选择性。

　　Rhode在书中建议，要尽可能地方便顾客获取法律服务方面的信息。比如通过制度上的设计，使得老百姓可以从电话热线、法庭的咨询员和简易（walk-in）中心等途径，方便、免费或者低费用地获取法律信息。在简单的离婚、遗嘱检验和房产租赁等方面的争议，也可以通过提供信息、形式的简化和程序的流水式作业等方面，促进当事人自我的“代理”。同时，还应该对法律服务进行分类标价，从而能够使那些无法享用传统的法律服务的潜在顾客获得应有的帮助。律师应该提供一些不用全权代理的“低收费”的服务项目，比如对供选择的纠纷解决方案的评估、磋商和谈判技巧的教授，以及其他专家（如会计等）的推荐等。

　　她还主张通过国家立法，拆除律师界在法律服务和信息方面的垄断。她声称，在很多国家，都允许非律师人员（non－lawyer）从事一定法律服务，包括从事离婚、破产、移民和福利等方面的争议，比如，已获得国家会计或者房产经纪人资格者，为有关他们业务方面的法律事务所提供的服务。 Rhode鼓吹应鼓励多学科的法律实践，而不应简单地以“未经许可的法律事务”（unauthorized practice of law）的名义而加以禁止。她认为，这样不仅能促法律服务市场的良性竞争，降低法律服务的价格，而且，通过这种方式能够直接降低法律服务的成本。针对某些学者认为，法律服务是一种体验性的智识产品，任由非律师人士从事法律事务，容易引发无法控制的伦理难题，她回答说，在这种情况下，制定具体和适当的伦理规范和规制措施去应对要比一味地绝对禁止更加合理。43

　　4.公众参与

　　如前所述，Rhode认为，当下改革的最大障碍，是美国法律职业界自身-他们“不想接受诸般问题存在的现实”44.说到底就是，他们不想放弃使他们获取种种既得利益的“现有体制”。在传统的“职业自治”光环笼罩下的“自我规制”体制，在利己主义的推动下，更是成了法律职业改革的最大障碍。因此，除了在伦理规范等方面入手外，改革的重点也需要在法律职业管制体系方面作实质性的调整。包括加强法院对律师渎职行为的审理，引入公众对法律职业的监控等。

　　关于律师惩戒制度，Rhode认为，惩戒程序应更多地允许公众参与。45可以借鉴医疗界的做法，顾客也可以从“国家信息银行”获得有关律师受惩戒纪录的信息。信息银行，不仅能提供这些纪录，而且也能帮助顾客获得如何救济的信息。同时，在制度设计上应更加方便对违纪行为的调查和执行程序的启动。不仅违反伦理规范的个体律师本身，而且，允许律师做失范行为的律师事务所也都应该得到惩罚。对于职业伦理标准和规范的执行，应交由一个完全独立于律师协会、来自各界的成员组成的独立委员会行使，而不是像以前一样，纪律委员会的成员都来自律师界，在人员和财政方面都受其制约。法律界也应该借鉴企业界通行的“质量标准”体系（如ISO质量认证体系），制定一个由律师事务所自愿加入、并可依此对事务所作出评价的“最佳执业标准”。

　　三、启示：对我国法律职业研究现状的反思

　　平心而论，Rhode所批判的美国法律职业种种弊端和困境并不新鲜；同时，她所提供的“药方”也并非无懈可击。此外，关于什么是公共利益，Rhode在其书中并没有给出明确的定义，在理论上留下了极大的商榷空间。但正如她在其书评《职业与公共利益》一文中所作的坦率承认：她的书是对近年美国法律职业相关理论研究的一个总结和综述46-她的贡献正在于此。该书为我们所提供的是美国法律职业理论、实践和未来的整体性图像。另外，她在书中描述的现象和提出的问题也引发了我们对中国当下法律职业研究的某些思考。

　　一个饶有趣味的现象是，当美国的法律职业正在遭到包括Rhode教授在内的美国学术界广泛而尖锐的批判的时候，中国的法学者们却对西方式的法律职业表现出浓厚的憧憬和羡慕之情。于是，呈现在人们面前的是一副具有鲜明对比色彩的图景：当我们还在极力鼓吹建立一个具有“专门的知识体系、独特的思维方式和普遍的社会正义感”、47不受国家意识形态羁绊的法律职业自治共同体，并为之进行一系列制度建构（统一司法考试、建立律师行业管理机制等）的时候，西方学者们却强烈要求法律职业“规制缓和”、加大政府和公众对法律职业的管制和监督、取消律师业务垄断特权的运动；当我们还在赞美法律人“在法律诉讼中培养起来的伟大公民人格”时，48西方的法律职业却因为“法律商业主义”成为众矢之的，被指责为只为有钱人、大公司辩护的逐利主义者和公共利益的敌人。49另一方面，与Rhode所批判的美国法律职业严重逐利主义倾向相一致的是，当下中国律师界的唯利是图亦并非不是一种较为普遍的现象。不断地触及大众道德底线、追求利润最大化的机会主义倾向-在一定程度上已成为中国律师社会形象的写照，律师阶层似乎在未成功塑造品位之前即已“堕落”。

　　这似乎应验了中西法律文化比较研究中的某种观点：从“观念史”的角度看，两者之间的关系具有“历时性”，当中国的法治进程正在努力实现西方久已完成的近代化课题时，西方社会的法治在某些方面却出现了“后现代性”问题；从“社会史”的角度观察，两者之间又具有“共时性”，出现在后现代西方法治中的问题，未必就不会是中国法律现代化过程中的现象。在这两个相互交织的维度下，我们似乎可以认为，当下中国法律职业共同体的建构面临着的并非是一个纯粹近代化（形成具有共同信仰、共同学识和自治的法律职业）的问题，内中蕴涵着极其复杂的关系。

　　这种纷繁复杂、甚至有些扑朔迷离的局面对中国法律职业现代化的研究提出了很高的要求。然而，目前学术界对这一问题的研究基本上犹如一部神圣、庄严的“希波克拉底誓言”，学者们大凡以西方传统法律职业的价值观为标准，主张在中国建立一个“分享共同的知识、信念和意义”的法律职业共同体，并对这个共同体的形成寄予厚望-期望它成为中国法治进程的重要推动力量。勿庸置疑，在近代启蒙课题尚未充分完成的当代中国，这种研究仍然具有十分重要的观念宣示作用，也必将为中国法律职业共同体的形成提供智识指引。但是，就斑驳陆离的中国法治化图景而言，学界所作的努力显然是不足的，其研究路径也是单薄的。笔者认为，对Rhode著作的解读，可以在以下几个方面引发我们对中国法律职业研究现状的反思。

　　首先，美国律师界职业理想的堕落-这是Rhode教授所批评的美国法律职业危机的核心问题之一。那么，这个被Rhode等职业伦理家所推崇的职业主义理想50到底意味着什么？Rhode在书中并未给出完整而明确的答案。但是，当中国的学术界鼓吹以之为圭臬构型中国的法律职业共同体的时候，却有必要对之进行清晰而系统的阐释，进而，还必须在历史的、比较的或者社会实证的学术视野下对这样一些问题作出回答：怎样的社会历史场景造就了西方的法律职业主义？那么，在当下中国法律职业共同体的建构中，我们面对的是怎样的社会现实、历史文化的“场域”？这是学术界义不容辞的责任，也是他们应当作出的智识贡献。遗憾的是，当我们高歌猛进地推进法律职业共同体建构的同时，却基本上忽略了对这些问题的认真探究。

　　学术界和大众意识对法律职业主义的模糊认识折射出另一个更为深层次的问题是：中国缺乏职业主义的传统；同时，这种模糊认识又在一定程度上导致中国的法律职业改革进入了一个纯粹商业主义的误区。一般认为，西方的法律职业主义形成于其近代法治化的历史场景中。51而在中国古代，很早就出现了以“助讼”获利的讼师，但是，讼师的出现并未发展出西方式的职业主义意识，在传统的法文化中，讼师不过是为了获取报酬而“操两可之说、设无穷之辞”（《列子。力命》）的唯利是图之辈。一个或许值得思考的问题是，传统法文化对讼师的鄙视态度是否成就了某种社会“潜意识”，从而使得社会公众乃至学术界在建构中国的法律职业共同体的过程中，忽略了对其中“公共观念”的关注？

　　上个世纪80年代，中国恢复了律师制度，《中华人民共和国律师暂行条例》把律师定位为“国家的法律工作者”。这种制度将律师吸收到国家的科层制结构之中，对于加强律师的公益动机、避免法律商业主义的弊端十分有效，然而，伴随着营利动机的、律师为当事人权利据法力争的精神却荡然无存，与此相关的伦理问题也相应地化解了。52但1996年通过的《中华人民共和国律师法》和1997年10月的中共党的十五大报告却反其道而行之，分别将律师定位为“为社会提供法律服务的执业人员”和“社会中介组织”。在律师职业伦理尚十分暧昧、职业管制和自我管制均不成熟的条件下，国家试图将律师职业完全纳入市场机制之中，其中的深层意图似乎在于：以自由市场中生成的伦理性建构律师的职业伦理。于是，律师被视为“为社会提供法律服务”的商人，许多律师也以商人自居，认为“商人以营利为本。实际上，律师也是以利为本的，……律师是营利的产物”，53中国律师界的逐利主义倾向日趋浓厚。这种“矫枉过正”的改革举措与90年代初期将市场经济视为解决一切问题的“万能钥匙”之乐观情愫是一脉相承的，但与社会意识中法律职业伦理观念的淡薄以及学界对这个问题的缺乏研究、引导不利亦不无关系。同时，我们还必须认识到，生成于西方社会、以“确认和追求公共利益”为己任、使律师“具备‘好人’一词所有内涵”54的法律职业伦理在中国不仅没有历史传统，而且其现实的社会基础也是模糊不清的。

　　其次， Rhode教授所批判的“法律商业主义”、“对抗制程序”和具有垄断性质的职业自我规制以及由此而引起的美国法律职业的重重危机实际上已是后工业化时代西方社会较为普遍的现象，西方学术界关于法律职业的话题也进入了一个跨学科、交叉研究的时代。对于这些问题，国内学者一般都关注不多，而往往局限于引用托克维尔“从美国律师中找到贵族”、韦伯的“法律家是法治不可或缺的构成”、柯克的“法律是一门艺术，一个人必须经过长期的学习和实践”等近代、甚至中世纪的西方学者的观点和理论来论证在中国建立法律职业共同体的种种问题。他们的思路常带有明显的“自然法”式思维模式倾向。值得注意的是，国内学者在引用这些观点和理论时，大凡是在脱离中国语境和缺乏实证调研前提下的，缺乏对中国社会“真实问题”的关注。例如，律师的唯利是图和形象不佳-这是当下中美两国法律职业面临的共同问题，也向中国法律职业共同体的建构提出了挑战，对于这个倍受社会各界关注的问题，学界却无法以一种实证的姿态作出有力的回应。如果说各国律师活动表现出追逐最大利润的功利主义倾向，是商业主义渗透到世界每一个角落后，一个全球化的普遍现象，那么，这些表面上十分类似的现象，其背后的社会文化、制度环境却是迥然不同的-西方社会谴责的往往是，等价交换的经济伦理给人们生活带来的非人性化和不平等；而中国的问题则是：毫无职业伦理和职业管制欠缺下的机会主义式的逐利倾向。如果说，我们可以通过加强律师职业管制抑制法律商业主义的弊端，那么，我们又籍凭什么去建构这至今仍暧昧不清、缺乏历史传统，但却是职业共同体生成的必须条件的职业伦理呢？法律职业伦理生成的现实基础是什么？对这些问题的回答，需要我们厘清中西法律职业的发展脉络和其特定的历史场景，在一种社会实证的、历史的和比较的学术视野下小心求证，而不仅仅是不加反思地阐释和宣扬一些来自西方语境的“大词”。

　　另外，Rhode教授在书中对美国法律职业中职业管制、自我管制的批判也是发人深思的。这可以促使我们去重新思考某些被学术界奉之为圭臬、并在逐步影响实践的理念。如“职业自治”的光环，是否会在事实上成为法律职业“遗忘”或者侵犯“公共利益”，寻求自我利益和特权的幌子或者“遮羞布”呢？也许有人会说，Rhode教授批判的是美国法律职业的某些“后现代”问题，中国目前连法律职业现代性中的“职业自治”都未实现，如果我们不顾发展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。55但是，谁又敢保证，在当代中国社会转型期“压缩的现代化”过程中，西方社会的“后现代”问题就一定不会成为当下中国“现代性”的问题？各种斑驳陆离、变动不拘的社会现象往往并不依照人们观念中的“近代-现代-后现代”的线形发展模式。在中国法律职业共同体的建构过程中，考察并剖析后现代西方社会法律职业演化的新动向，以期得到某些借鉴或启示，或许并不是一种“未雨绸缪”式策略，而是关注中国社会“真实问题”的现实所需。

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