风险社会下的刑法立场

发布日期：2013-08-13 文章来源：互联网

【内容提要】风险刑法从“风险社会”出发，提出刑法应当成为风险控制工具，主张法益保护早期化和刑罚处罚范围扩大化。但是，风险刑法理论自身存在诸多质疑之处。首先，作为其理论来源的“风险社会”并非真实的社会状态，对于风险的理解也存在误区。其次，风险刑法将风险的人为性和不确定性作为其立论基础，但是从这两方面并无法推演出风险刑法之主张。再次，预备犯、未遂犯犯罪化以及危险犯的出现并不能反映风险刑法之趋势。最后，风险刑法自身内含与自由保障价值冲突的局限。因此，风险刑法有借“风险社会”之名，扩张刑法范围的嫌疑。我们应当正确认识风险社会所带来的法益变动和社会治理观念变革对刑法的影响，坚守刑法的谦抑立场以回应风险社会的到来。
【关键词】风险社会风险刑法风险法益谦抑

　　1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克在其著作《风险社会》一书中第一次提出了“风险社会”这一概念，在社会学界、政策研究界以及公众中引起了巨大反响。刑法作为社会的感应仪，也融入了这场别开生面的大讨论之中。一些学者以“风险社会”为背景，对传统刑法理论进行反思和检讨，倡导刑法应当将控制风险作为其责任，提出了“风险刑法”概念。⑴风险刑法主张刑法应当扩大处罚范围，将刑法的防卫线前置。从犯罪类型上来说，刑法的重心应当以危险犯为主；违法性的根据不是结果无价值，而是行为无价值；在责任上，不能恪守责任主义，而应当采取严格责任；刑罚的目的只能是积极的一般预防。风险刑法给我们描绘了一幅防控风险的美好图景，让在风险下恐惧不安的人们看到了安全的曙光。但是，这一理论真的如此美妙吗？我们有必要重新审视风险刑法理论，进而确立风险社会下的刑法立场。

一、风险刑法理论质疑
　　（一）风险刑法理论来源之质疑
　　1，风险社会是否需要风险刑法？
　　任何理论都必须以现实的社会背景为依托，与现实相脱节的理论不过是一种乌托邦似的理论，是经不住推敲的。然而作为风险刑法背景的“风险社会”并不是一种社会的真实状态，因此，能否将“风险社会”作为风险刑法的立法依据便值得怀疑。“风险社会”的提出者乌尔里希·贝克就曾指出：“风险归根到底不是任何具体的物，它是看不见的，是人的感官感觉不到的东西。它是一些社会构想，主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。它是认识上的构想，因此总带有某种不确定性。”⑵虽然贝克没有明确回答什么是风险社会，学界对此也有着不同的理解，但是有一点可以达成共识，那就是——风险社会并不是某个具体社会和国家发展的社会形态，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘，是一种正在出现的秩序和公共空间，代表着对可能的“未来社会”的警觉和表征性预测。⑶贝克的风险社会理论并不在于向人们阐释一种新的社会形态。事实上，风险社会从人类社会产生之初就是潜在存在的，我们在初民时期就面临着风险，但是限于当时社会的特点，工业的不发达和人们联系不紧密，所以对风险的认识也是狭小的，人们把风险堪称是“上帝的意愿”或者是“上帝的惩罚”。随着社会的发展和科学的进步，我们对风险的认识加深了，对风险的掌控能力也加强了。我们可以通过统计和计量来对风险进行预测，因而能够实现对风险的控制。人们对风险表现出了更为乐观的态度。而在21世纪，这样的可计算的神话受到了挑战，吉登斯在1999年的里兹讲演中就用到了“一个失控了的世界”来形容当今的社会。与传统的风险相比，当代的风险更表现为人为风险，自然不再是风险之源，甚至自然也在遭受人为风险的威胁。此外，风险与全球化联系在了一起，相比以前的局域性范围，风险的预测开始变得不那么精准。而且由于人们在以往过分依赖专家系统，面对专家体系的失灵，人们开始变得无所适从。风险的不确定性和延展性，以及后果的难以估量性，要求人们自己鉴别并驾驭风险，而个人碍于知识的掌握有限性，显然无力去驾驭风险。这样就更加了人们对风险的焦虑感：这样的焦虑感一方面来自于对风险的难以把握，另一方面则来源于对社会的传统安全管理体系崩溃的失望。可以说，贝克只是将我们对风险的这些片段认识总结成了一幅风险社会的全貌，让我们对风险有了更为清醒的认识，以使我们更好的应对风险。风险社会并不是一种真实存在的社会形态，它是一种社会治理理念，是观念和文化上的“虚拟社会形象”。而能否将这种“虚拟的社会形象”作为刑法的立法依据是值得商榷的。
　　贝克的风险社会向我们传达了这样一种理念：与工业社会以分配公平的追求核心不同的是，在风险社会之下我们更应该关注风险的分配和控制。正如贝克所说的：风险社会在于“再造政治”，是对我们社会管理理念的一种检讨，是一个工业社会的反思性现代化过程。因此，这种理论并不是要求刑法应对这种“虚拟社会形象”应时应景的改变自己的立场，而是应当像风险社会理论一样检讨我们对刑法的认识。换言之，我们需要认真审视在对风险认识加深、社会治理理念转变的背景下，刑法应有何作为。而贝克所说的“再造政治”，正是刑法作为的根据。所谓“再造政治”，首先，在风险冲突中政治家不能再依赖科学家。“风险社会的教训是：政治和道德正在获得——必须获得！——替换科学论证的优先权。”⑷其次，风险社会要求国家权力的合理限缩以及推行多元治理模式。风险社会理论恰恰强调的是我们应对风险的思想应当由以前依赖安全体系向理性看待安全体系，而安全体系也应将安全的构建权力下放到公民手中，从而实现风险的合理分配和延缓。风险社会理论呼唤“再造政治”，同样也给刑法提出了这样的命题：刑法不应当再作为单一的法益保护方式，而应当探索多元的法益保护方式。人们也不应再过分的依赖和迷信刑法这一安全系统，而是看到刑法在社会安全方面的局限性，从而推动其他法律的发展。因此，从风险社会所提倡的“再造政治”是无法推衍出“风险刑法”理论的。
　　2．风险刑法对风险社会中“风险”一词的误读
　　贝克在其风险社会中所提到的风险，指的是自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定后产生的风险。其主要有三层含义：首先，它是一个广义的概念，涉及社会生活的政治、经济、文化等各个方面；其次，它不是“社会中的风险”，而是主要由社会原因和人为原因导致的风险；第三，它与社会发展进程紧密相连，是现代社会的特殊副产品。⑸可见，风险社会中的“风险”与以往的传统自然风险并不相同，不再是科学意义上的概念而被赋予了政治意味，并且这种风险是是现代社会和科技发展所内含的，是科技这把“双刃剑”弊端一面的彰显。而反观风险刑法理论，其对“风险”含义的理解已远远超出了“风险社会”的“风险”含义。风险社会的特定风险被扩展为一切与民众的安全感相关联的风险，如有些学者将恐怖主义对社会造成的威胁，重大安全生产事故的危险，道路交通中的危险，经济活动中的金融风险甚至包括个人隐私可能遭遇泄露的风险都划入到了“风险社会”的“风险”之中。⑹这样就将“风险”的范围无限制的扩大，脱离了风险社会的讨论范畴，显然是与“风险社会”理论不相符的。可以说，风险刑法不过是假借风险社会理论之名扩张刑法的势力范围，其对风险并没有正确的解读，这就使得基于这样扩大理解了的“风险”所得出的犯罪圈外张和刑罚处罚前置的结论显得如此苍白无力。
　　综上所述，“风险社会”并无法给“风险刑法”提供理论上的支持，那么，风险刑法将风险社会作为其理论来源就显得极为可疑。有学者就曾指出，中国刑法学者基于西方国家“风险社会”理论的引入而建立的“风险刑法”理论，不仅与“风险社会”的发生机理不相契合，而且在价值取向与路径选择上也偏离了“风险社会”理论的基本立场及其蕴含的风险文化的精神实质。⑺
　　（二）风险刑法之立论基础的质疑
　　1．风险的人为性
　　风险社会中的风险与传统社会的风险不同，传统社会的风险是外在、自然的，主要来自于风、涝、瘟疫等自然灾害，与人的决策无关；而风险社会的风险则是内在、人为的，来自于人的决策之中。贝克指出，现代风险“是决策和选择，科学和政治，工业、市场和资本的问题。这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”。⑻在传统风险观念下，人们把风险堪称是上帝的意愿或者是上帝对人们的惩罚。而风险数学化使得我们不再臣服于自然，人们攻克一个个疾病和自然灾害，无疑在向自然骄傲的宣示科技的战无不胜。但是，我们在得益于科技带来的成果的同时，又在无形中制造了新的风险——核泄漏、环境污染、食品安全。自然不再是风险之源，甚至自然也在遭受新风险的威胁。在贝克看来，在现代社会中，风险之所以日益凸显，是因为它已经不外在于人类活动，而是受到了人类活动的彻底渗透和重新整理。⑼可以说，人为制造的风险成为风险的主要来源，而这样的变动使得风险刑法寻找到了立论根据。刑法只规范那些严重危害社会的行为。正如马克思所说的：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”⑽而传统风险大多为自然风险，在这种认识下，刑法显然是无法去施展自己的作为的，因为刑法不惩罚自然风险所造成的损害，只惩罚那些由于人的行为而造成的损害。在风险社会理论下，人成为了风险的来源，这样刑法便有了其作为之处。既然人的行为会导致风险，那么我们就要防患于未然，在行为阶段就进行刑法的介入，而不等风险变成实害，因为，这种风险一旦发生就是全球性的，无法估量和预测的。按照这样的逻辑，刑法显然有必要将其防线前移，成为风险控制的工具。但是我们不得不去反思，人为的风险真的成为了当今社会风险的主要来源了吗？刑法这样的作为到底有没有可疑之处？
　　事实上，自然风险如地震、海啸、旱涝给人们带来的危险显然要远远大于人为风险的危害。2011年发生在日本的9级地震所造成的伤亡损失远大于震惊一时的日本“水俣病”所导致的死亡人数。显然，人为风险被人为的夸大了。而之所以出现这样的认识，首先源于人们对风险的认识的加深。有外国学者已经证明：“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧相反仅仅是被察觉被意识的风险增多和加剧了。⑾人为的风险，并且过分关注了概率低、影响大的风险。可以说，在当今社会中，传统的自然灾害仍然占据了风险的主要来源，只是人们对这些传统风险已经习以为常了，对这些风险的容忍度很高。而像核辐射这样的新近风险，人们并没有适应，并且这些风险不再是上帝的意愿，而是人们自己制造出来的。正如吉登斯所说的“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术不受限制的推进。科学已经造成新的不确定——其中许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除”。⑿其次，个体驾驭风险的能力微弱，公众对风险表现出了过分焦虑和敏感。风险的不确定性和延展性，以及后果的难以估量性，要求人们自己鉴别并驾驭风险，而个人碍于知识的掌握有限性，显然无力去驾驭风险。这样就更加了人们对风险的焦虑和恐惧：这样的焦虑感一方面来自于对风险的难以把握，另一方面则来源于对社会的传统安全管理体系崩溃的失望。此外，网络信息的发达，人们接受信息的渠道拓宽了，各种人为风险的报道铺天盖地而来，无形中强化了社会大众对风险的恐慌和错误估计。可见，风险社会并不是更加危险和充满着危险的社会。只是当代的风险在本质上具有全球性、人为性，是使人们看待风险的角度发生了转化。诚然，新的风险出现了，但是其所占比例是非常小的，并且这部分新增风险被过分强调了。因此，基于人为风险成为主要风险来源论调而构建起来的风险刑法其作为是有限的。
　　此外，有学者提出，在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险，刑法必须在这种风险具有实现的可能前做出合理的反应，即只要行为人的行为本身带有某种风险，刑法就应当对此予以禁止。⒀有的学者，则认为风险刑法不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的风险，并尽量公正的分配风险。⒁笔者并不赞同这两种观点。首先，风险刑法强调刑法的防范风险的作用，认为刑法应当承担起使风险最小化甚至消除风险的重任。但是，事实上，风险不可能消除，也不应当被消除，风险有其存在的价值，是社会进步所必然付出的代价。如果为了人们的安全而停止社会的发展，这样的结论是无法被人们所接受。因此，在刑法上存在“被允许的危险”理论。可见，刑法并不是要消除风险，恰恰相反，刑法允许并保护某些风险的存在。其次，刑法也不是控制风险，而是要划定人们对风险的最低容忍界限，坚守自己最后防线的立场。控制风险的任务应当交给科学和其他的法律去完成，只有当这些前置的措施无法控制住风险，到达丁人们的最低容忍界限时，刑法才应当发动，其目的在于向人们再一次宣示风险的容忍界限。刑法只能在这一容忍维度内作为，而不能将被所有风险都纳入到自己的势力范围内。
　　2．风险的不确定性
　　“风险刑法”的第二个立论根据在于风险的不确定性。“在这个世界中，我们按照可测算风险的语言进行思考和按照可推测风险的语言采取行动这两者之间已经呈现出巨大差异；在这个世界中，我们用与技术发展相同的速度创造出无法测算的不确定性。伴随着过去关于核能问题的决策和我们当今时代关于基因技术应用，人类基因、纳米技术、计算机科学等问题的决策，我们开始进入了一个不可预测、不可控制，不可言传的局面，这种局面将使地球上所有生命都面临着灭绝的危险”⒂对于这样不确定的风险，我们无法预见其后果，并且按照风险社会理论的描述，这样的后果一旦发生便将是全球性的、极其严重的。因此，有必要对这些风险进行提前规制，将法益保护的防线前置，而不是坐以待毙。可以说，这样的结论是不容置辞的。但是，如果仔细思量便会发现这其中有着致命的逻辑错误。实际上，将一行为规定为行为犯或者危险犯也是建立在以前对实害结果的认识基础之上，也就是说人们发现这种行为与实害结果之因果关系极为紧密，因此不等结果出现就应对其处罚，从而避免实害结果的发生。但对那些无法认识到结果的行为，因为无法判明其主观罪过和因果关系，也就无法对其进行归责，刑法也就不将其认定犯罪。风险社会中的“风险”因为其不确定性，实际上就是一种我们无法认识到结果的行为。那么，能被我们规定为行为犯或者危险犯的“危险”显然就不是贝克所说的风险社会中的“风险”。可以说，刑法的最后法益立场决定了刑法对风险是实现不了控制的，它所控制的只能是那些已经被确定了结果的行为，只有这样才能认定罪过和归责。因为罪过是针对危害结果而言的，如果行为人对结果无法预测，那不就是意外事件或者不可抗力了吗？也就不是犯罪了。并且，有学者还指出，风险刑法要实现对风险的提前规制，必须要知道风险为何，并从危害中提炼相关的注意义务，在行为人违反注意义务的时候予以规制。若套用此，食品安全的注意义务是否应当对每一种试错后认定有害的物质予以规定，其是不允许添加还是不允许添加多少？实际上，对何种物质能吃，何种物质不能吃的，食品安全经验法则应该是任何技术中最为熟稔的，并不存在任何风险的问题。对于其他未知物质的非法添加行为，风险刑法仍是等待性的，与其提前规制的初衷相去甚远。⒃也就是说，即便是风险刑法也只能对那些已经确定的“危险”进行规制，但对无法确定结果的“风险”其仍旧是无能为力的。
　　并且，随着我们对风险关注的日甚，我们就会自然的去追究一个问题：谁要来为风险负责，即风险的责任归属问题。可以说，风险刑法就是要通过刑事责任的形式来解决风险的责任问题。我们必须为每一起事故找到一个犯罪过失的理由，为每一个生病的人找到一个始作俑者。但是风险社会理论的一个特征就是风险的无责任主体性。正如贝克所认为的那样：“在风险时代，社会变成了试验室，没有人对实验的结果负责。”⒄这就出现了一个悖论：风险刑法理论一方面承认风险社会理论所主张的风险难以预测以及责任归属难以确定，但是一方面却试图通过刑法来确定风险制造者的刑事责任。在科学仍无法认定责任的情况下，刑法来分配风险之责任归属显然是说不通的。于是，风险刑法将严格责任作为了解决其理论矛盾的出路。而事实上，严格责任是在风险社会出现前，就存在于英美刑法理论中了，其更多的为了解决举证责任的问题，并且这一理论也一直处于争议之中。风险刑法将严格责任作为其归责依据，显然是一种病急乱投医的表现，恰恰也折射出了这一理论的混乱不清。
　　在工业社会能够计算的风险，在风险社会中变得无法计算和预测。比之传统社会中的责任和因果关系的可确定性，风险社会失去了这种确定和保证。因此，想借用刑法实现对风险的控制不过是看上去很美，风险的不确定性并无法推衍出风险刑法法益保护前置和处罚扩张的结论，更无法明确刑事责任之归属。
　　（三）风险刑法之现实依据质疑
　　很多支持风险刑法的学者，将预备犯、未遂犯犯罪化、危险犯（尤其是抽象危险犯）以及持有型犯罪的大量出现作为风险刑法法益保护早期化趋势表征。但是，这些立法现象是否是受风险社会理论的影响，或者说它们可否作为风险刑法的现实依据也是多有质疑的
　　1．这些立法现象并非风险社会理论的产物。19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。这些立法规定的颁布显然要早于风险社会理论提出的时间。此外，有的行为以前不是犯罪，现在刑法规定为了犯罪，并不是刑法防线前移了，而是因为其他的法律法规将这种行为规定为了违法行为，刑法才会出现相应的变动。如对醉酒驾车、飙车等情节恶劣的交通违规行为和恶意欠薪等严重违反劳动法行为规定了相应的民事责任、行政责任情况下，刑法理应将这些行为纳入犯罪圈，从而实现其部门保障法的价值。而有的行为犯罪化，则是为了诉讼上的便宜，如持有型犯罪和抽象危险犯，就是为了减轻公诉方的举证困难而出现的。因此，不能简单地认为这些立法上的变化就是法益保护早期化的表现。
　　2，法益保护早期化并非针对所有风险。诚然，有些法益保护早期化的表现是对于风险而言的，如环境犯罪处罚门槛的降低。但是，并非所有的预备犯、未遂犯和危险犯都是为了规制风险社会之风险，如故意杀人罪存在预备杀人罪，放火罪、决水罪存在危险犯，这些风险显然不是风险社会中所谓的风险。而像核辐射、转基因食品、SARS等风险并非是由刑法来规制的，而是由其他法律或者学科来进行风险控制的。我们不会因为核电站会带来辐射就将建设核电站的行为规定为犯罪，或者因为驾车会带来事故我们就将驾驶车辆的行为规定为犯罪。事实上，我们只是将堆放核废料的行为和危险驾驶的行为规定为了犯罪。可见，这种法益保护的早期化并不是绝对的，而是仍与法益侵害紧密连接的。也就是说法益保护的早期化是相对的，是与实害出现后刑法才启动相比较而言。刑法只是将那些与法益的实害发生紧密相连的风险纳入到了犯罪圈，并且这种前置还要受到其他相关法律的限制，刑法的犯罪圈不能大于其他法律的违法行为圈，否则就是对公民权利自由的侵犯。
　　3．忽视了实害犯仍是刑法基调的现实情况。无可置疑的是在当今各国的刑事立法中，实害犯仍然占据了半壁江山，即使是新增法条中，实害犯所占的比例仍旧很大，如我国8个刑法修正案中所增加的犯罪大多是实害犯，行为犯和危险犯的比例有限。因此，一些学者在对风险刑法趋势的预测上存在偏差，对于刑法的一些变动过于敏感，认为风险刑法时代已经来临。这实际上是风险社会下人们对风险认识加深的一种正常反应，不应当过分夸大。
　　4．立法技术的影响。国外立法在原则上只处罚既遂犯，因此出现预备犯和未遂犯单独立法的现象。而我国刑法原则上对所有犯罪未完成形态进行处罚，而之所以将预备犯和未遂犯再次立法，是为了法律之再声明，并不是说只对这一种预备或未遂的未完成形态予以处罚而不处罚其他的预备和未遂情形。这一立法技术的影响使得我们误以为刑法保护防线前置了，将其当作了风险刑法的表现。此外，有些犯罪虽然规定为抽象危险犯，但实际上与实害犯并无差别。如侮辱、诽谤罪，并不是说只要有侮辱、诽谤行为就认定为犯罪，法官仍要进行一般性的认定，只是不需要做具体的认定只是对于这种无形的法益侵害，我们毕竟不能像盗窃罪那样看到具体的财产损失，所以立法将其规定为了抽象危险犯，但是在司法实践上其仍需要实际的侵害，对他人名誉侵害达到情节严重的程度才认定。
　　（四）风险刑法的自身理论冲突难以调和
　　通过上文的分析，风险刑法存在诸多质疑之处，很多理论不能自圆其说。除了这些硬伤以外，风险刑法最大的软肋在于刑法保护早期化的界线到底应该提前到哪里，其内部始终存在着追求安全和保障自由的紧张关系。诚如前文所说的，风险刑法借以风险社会“风险”之名，却无“风险”之实，将“风险”做扩大化解读，凡是与公民的安全感相关的行为都纳入到了风险的范畴中，而不仅是与风险社会相关的风险，这样的做法有“泛风险化”的倾向，会陷入片面追求安全而威胁自由的深渊。法益保护早期化的做法，由于脱离了法益侵害而将危险行为或者危险状态作为惩罚的必备构成要件而使得违法性判断变得极为困难，而大量的法律拟制立法则会大大损害刑法的规范性，刑法不仅没有消除风险社会所带给人们的恐慌，反而自己制造出了风险。德国学者瑙克在批评法益保护早期化倾向时指出：“刑法扩大到没有确定的界限。”⒅风险刑法的提倡者显然也意识到了这一点。乌尔斯·金德霍伊泽尔将安全刑法定义为一个风险社会稳定的基本前提条件，并且坚信对安全的追求是合法的，国家必须保障安全的同时，又指出，这还远远不能得出这样的结论，即这个审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的那个很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段。⒆可见，即使是安全刑法的倡导者德国弗莱堡大学法学博士乌·金德霍伊泽尔教授也对安全刑法持一种审慎的态度，他在提出刑法应当作为保障安全的工具的同时，也在质疑刑法是不是解决风险社会中风险的最恰当手段。风险刑法自提出伊始就始终在探求安全和自由之间的平衡尺度，限缩自己的犯罪圈，以防止过度追求而损害了刑法对自由人权的保障。⒇这表现出了风险刑法试图为调和其内部安全与自由冲突而进行的努力。但是这样的努力始终无法解决其理论自身的局限性。刑法保护早期化的边界到底划定到何处才能既达到保护安全之目的又不损害人们的自由，一直如同鬼魅般困扰着风险刑法。并且这样的早期化保护到底有何实质内容也值得我们反思。风险的不确定性使得我们无法预测风险到底会带来怎样的结果以及结果何时会发生。我们显然不能将刑法提前介入到开始修建核电站之时，也不能前移到汽车生产之时，否则社会将无法再发展。此外，即便是风险刑法也只能对那些我们已经经历过结果的风险进行规制，而对那些我们还无法认识到的风险仍旧无能为力。我们不得不去怀疑风险刑法在控制风险和保护安全上到底能有何作为。
　　综上所述，风险刑法不论是从其理论来源、立论基础抑或现实依据来说都难以自圆其说，存在诸多质疑之处，并且其始终没有找到解决其理论所内含的安全保护和自由保障间冲突的途径。因此，风险刑法有假借“风险社会”理论之名，大举扩张刑法范围的嫌疑。

二、风险社会下刑法的立场
　　风险刑法虽然存在许多质疑之处，受到了诸多批判。但是这一理论的提出也促使我们审视风险社会对刑法到底有何影响，刑法应当如何正确回应风险社会的到来？
　　（一）正确认识风险社会对刑法的影响——法益的变动和社会治理观念的变革
　　可以说，之所以风险刑法能获得话语权，正是因为我们没有正确认识风险社会对刑法所带来的影响。那么，风险社会到底对刑法产生了怎样的影响呢？笔者认为，风险社会带来了法益的变动以及社会治理观念的变革。
　　首先，风险社会让我们看到了科技这把双刃剑的另一面：在科技迅猛发展的同时，风险也相伴而生了；我们对风险认识加深的同时，不安全感也与日俱增了。在我们的身边到处潜藏着各种难以预测的风险，核辐射、煤矿坍塌、交通事故、环境污染、流行疾病等等。这就使得一些以前未受到刑法保护的法益开始受到了刑法的关注，如对环境法益的保护；还有一些法益虽然以前属于刑法的保护范畴，但是对其保护的方式却发生了变化，如对交通事故，我们以前只有在发生了死亡、重伤和重大财产损失的情况下刑法才介入，而现在只要存在危险驾驶的行为就可以启动刑法。诸如此类的法益上的变动都是风险社会的新变化所带来的。风险刑法敏锐的注意到了这一点，认为这些变动是对法益立场的放弃。刑法不再关注法益，而是将目光转移到了行为之上。“行为方式本身是可罚的，而不是行为所引起的结果被认为是可罚的。”(21)但实际上，这些变动并非是对法益立场的放弃，而是法益的自我完善和调整的表现。正如张明楷教授指出的人们对法益的认识是有一个过程的：（1）以往没有意识到某种现实存在属于法益，现在将来意识到该现实存在属于法益，或者相反。（2）以往没有意识到某种利益值得由刑法进行保护，现在、将来可能意识到某种利益得由刑法进行保护，或者相反。（3）人们过去一直以为刑法的某个条文是为了达到此目的，后来才发现该条文是为了达到彼目的。(22)笔者赞同这一观点。此外，笔者还认为危险犯和预备犯、未遂犯单独立法也是法益调整的一种表现，是刑法实现对法益保护的不同方式，其仍然是坚持了法益的立场。
　　其次，正如前文所说的，风险社会在于“再造政治”，是对传统的社会治理模式提出了质疑，倡导从单一的社会治理向多元社会治理发展，而刑法亦面对同样的变革。在传统治理模式中，我们过多的依赖刑法对社会的保护，在风险社会下我们必须脱离对刑法的依赖，提倡多元化犯罪治理机制。而风险刑法却忽视了风险社会这一要求，实际上仍是在坚持单一的犯罪治理模式，并且赋予刑法控制风险的重任，显然是与风险社会所主张的“再造政治”相悖的。
　　（二）风险社会下刑法的理性回应——刑法谦抑立场的重申
　　由于刑法是一种社会治理措施，以社会为基础，必须回应社会的需求，受到公共政策的制约。(23)我们应当承认风险社会的存在，认识到风险社会所带来的法益变动和社会管理观念的变革。对于风险社会，刑法不能无动于衷，应当给予适当的回应。而风险刑法的回应过于超前甚至放弃了法益的立场，是不可取的。当前，刑法学界关于风险社会中刑法立法的基本看法是：现代刑法需要对当前普遍的社会风险进行积极回应，并作出调整，达到既能坚持传统刑法的基本品质，又要兼顾社会发展，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。(24)笔者认为，在风险社会下，刑法不应背离其法益保护和人权保障立场，应当坚持刑法的谦抑品格。“市民生活一旦受到侵害，便提出要‘处罚’的要求，容易直接诉诸刑事立法或者强化刑罚的手段。这在某种意义上是合理的。但是，这种侵害有的是极其例外的，有的则并非如此，而是可以通过发展其他手段与方略加以防止。例如，交通事故对生命、身体的侵害时一个重大社会问题，适用刑罚也会产生某种效果。但是，通过提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所收到的防止交通事故的效果会更大。”(25)刑法的谦抑品格体现在两个方面：首先，在法律体系上，刑法是其他部门法的保障法，是法益保护的最后防线，如果其他法律能够实现对法益的有效保护，那就不应动用刑法。“刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。”(26)其次，在效果上，如果其他方式能够更好的满足社会安全需要，那就不应当动用刑罚。正如边沁所指出的，如果用较小的代价便可以有效地达到防止犯罪行径的目的，例如依靠教育，那么惩罚就是无必要的。
　　在风险社会下，我们应当贯彻刑法的这一谦抑立场。公众对现代风险的恐惧，也不是依靠刑法就可以消除的。人们对风险的认识越深刻，越会感觉到不安。刑法并不能成为消减人们不安的手段。相反，刑法会造成人们的恐慌，刑法的触角越长，人们就要越警惕刑法，自由自然受到限缩。这就会出现，人们一方面要防范风险，另一方面还要警惕自己制造出来的防范风险的工具——风险刑法所带来的不安全。因此，刑法的法益防线不应过于超前，仍应与实害紧密相连。对于距离法益实害（包括危险状态）时空较远的风险，应当依靠其他相关的法律法规予以规制。对风险社会的理性回应不是去推行风险刑法，而是要注重刑法与其他法律的协调、衔接，将法益保护的前置防线交给其他部门法，在这些法律部分设定了法益保护的前置防线后，刑法随机而动设置最后的防线，这才是刑法应有之作为。在刑事政策上，继续坚持社会治安综合治理和宽严相济的理念，创新多元化的犯罪治理模式，改变单一化的犯罪治理现状。此外，除了完善法律制度的风险应对能力，更要提升风险预测、控制技术水平，加强公民的安全文化教育以及规范媒体的舆论报道，毕竟人才是“风险社会”的应对主体。

结语
　　质疑“风险刑法”理论，不仅在于对其进行批判，更在于通过“风险刑法”的检讨，正确认识风险社会对刑法所带来的影响，重申刑法的谦抑立场以回应“风险社会”，并促使我们反思该如何在追求社会安全与妥当适用刑法以保障公民自由之间进行协调。“风险刑法”的提出只会让人们更加依赖刑法的安全保护功能，而法律本身所具有的局限性和被动性和滞后性，更加无法全面的预测到风险的发生。并且作为刑法法律后果的刑罚具有扩张和侵犯人权的特性。风险刑法所主张者也意识到了这一点，一方面在大力推行风险刑法理念的同时，一方面又对风险刑法进行限缩以抵消其对人权和自由的侵犯。对人的自由和权利的保护是社会发展的使命，在传统社会如此，在风险社会更应如此。对安全的渴求不能取代对自由人权的向往。人权保障是刑法的应有之义，这也是对刑罚扩张性的限缩要求。在风险社会下，我们更应当坚持刑法的谦抑立场，不能片面追求社会安全，而忽视了对自由的保障。寻找社会保护和自由保障的平衡点是刑法的重大课题，在这条探求道路上，可谓任重而道远。

【注释与参考文献】
　　⑴关于风险刑法概念，也有学者称之为“危险刑法”，参见[德]罗克辛：《德国刑法学》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第19页。还有学者称之为“安全刑法”，参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。转引自齐文远：《刑法应对社会风险之有所为与有所不为》，载《法商研究》2011年第4期。
　　⑵转引自薛晓源、刘国良：《全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第1期。
　　⑶夏玉珍、吴娅丹：《中国正进入风险社会时代》，载《甘肃社会科学》2007年第1期。
　　⑷[德]乌尔利希·贝克：《风险社会政治学》，刘宁宁、沈天霄编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
　　⑸夏玉珍、吴娅丹：《中国正进入风险社会时代》，载《甘肃社会科学》2007年第1期。
　　⑹参见赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载《人民检察》2008年第1期；夏勇：《民生风险的刑法应对》，载《法商研究》2011年第4期。
　　⑺田宏杰：《“风险社会”的刑法立场》，载《法商研究》2011年第4期。
　　⑻前引⑺，乌尔利希·贝克文。
　　⑼杨晓龙、王鹤岩、宫娜：《近几年风险社会研究述评》，载《西安电子科技大学学报》（社会科学版）2011年第2期。
　　⑽参见《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1962年，第16页以下。
　　⑾[英]斯科特·拉什：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，载薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，北京：社会科学文献出版社，2005年，第150页。
　　⑿[德]乌尔里希·贝克等：《自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传统与美学》，赵文书译，北京：商务印书馆，2001年，第119页以下。
　　⒀赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载《人民检察》2008年第1期。
　　⒁劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京：北京大学出版社，2008年，第10页。
　　⒂薛晓源、周战超：《全球化与风险杜会》，北京：社会科学文献出版社，2005年，第381页。
　　⒃参见黄星：《食品安全的风险刑法观之反思》，载《法学杂志》2011年第9期。
　　⒄前引[4]乌尔利希·贝克文。
　　⒅[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年，第8页。
　　⒆参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
　　⒇代表文章可参见郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，载《中国刑事法杂志》2009年第6期；王振：《风险刑法中的抽象危险犯之检讨》，载《萍乡高等专科学校学报》2010年第4期；苏彩霞：《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，载《法商研究》2011年第4期；约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》（第14卷），331页以下。
　　(21)薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》（双月刊）2005年第3期。
　　(22)参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，载《法商研究》2011年第5期。
　　(23)劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
　　(24)方芳：《风险社会与刑事政策的发展”学术研讨会综述》，《湖北警官学院学报》2011年第1期。
　　(25)参见[日]平野龙一：《现代刑法的机能》，载平野龙一编：《现代法Ⅱ——现代法与刑罚》，岩波书店，1965年，第21页。
　　(26)参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上册），北京：北京大学出版社，1984年，第193页。

【作者简介】刘娜，武汉大学法学院2011级刑法学博士生
【文章来源】《云南法学》第2013-02期

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