针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察

发布日期：2003-12-04 文章来源：互联网

　　一、问题的提出：为了一次研究程序上的倒退

　　K.茨威格特（Konrad Zweigert）和H.克茨（Hein Kotz）曾经在其《比较法总论》一书中专辟一章，论述了“社会主义法系的所有权”。[1]他们认为，“社会主义法”的所有权和契约制度，在“马克思列宁主义的意识形态环境下”具有特殊的内容和意义，为此构成了“社会主义法系中最具有典型性的制度”。[2]孟浪地说，从当今国际法律发展的最新趋势来看，茨威格特和克茨当时把社会主义的所有权制度直接措定为其比较法理论体系中一个独立有效的比较项的这一做法，似乎在无意间埋下了对旧时代的某种反讽意味。[3]如所周知，在那部比较法学的宏著中，茨威格特和克茨虽然只是集中讨论了前苏联的所有权制度，但前苏联所有权制度在传统社会主义法系中的典范意义，业已随着这一国家的崩溃而成为昔日黄花。而反观当下的我国，经济体制改革和社会主义市场经济建设则已经取得了举世瞩目的成就，随着社会主义市场经济的不断形成，以及加入世贸、溶入世界经济秩序的客观形势的发展，人们正在急切地呼吁和诉求对财产权实行宪法上的保障。与此相应，修改现行宪法，在此最高法律规范之上确立财产权的保障机制，已经成为当今我国所直面的一个无可回避的课题。[4]诚如笔者在此前的一篇拙论中所言，作为一种主观权利的宪法上的财产权，实际上已经生成于当代我国社会的现实生活之中了。[5]

　　尽管如此，象茨威格特和克茨那样，把所有权制度作为比较法学视野下的一个比较项，仍然没有完全失去意义。日本的比较法学家大木雅夫曾经指出，茨威格特期待的是“法律制度的比较”，即通过微观比较建立“比较普遍法学”，而仅仅把法圈论作为实现这一目标的框架，置于辅助性的位置。[6]如果从这种立场出发，那么上述的做法仍然无可厚非。进言之，比较法的研究并非仅仅拘泥于法律制度中的相异之处，有时也需要探究比较项之间的相同之处。更何况，在现行的财产权保障机制上，作为社会主义国家的我国与西方各国之间仍然存在重大的差异，而我们恰恰在历史的歧路上面临着相关的改革与立法的课题。有关这一点，大木雅夫的以下论述颇堪吟味。

　　比较法以确认各国法律间的异同为出发点。然而，现代的比较法已不再满足于单纯以认识为目的的、对本国法的注释和对各种外国法的罗列，而开始追求以法的改革为行动目标。也就是力图通过对外国法的批判性研究所析出的共同要素发现“共同法”，并以此作为改革的指针。[7]

　　但本文不想就所有权或财产权制度的整体做一个比较法意义上的综合考察，因为那不仅超出了我个人现在的能力，而且也超出了为该篇小文所预定的纸幅。事实上，就财产权的宪法保障机制课题，笔者早已尝试过从具体的比较法角度加以分析，且留下了若干文字。[8]它们力图阐明财产权保障的宪法意义，考察其在宪法发展中的演进历程，评析现代世界各国财产权保障的宪法规范结构和有关法理，并探讨我国现行宪法在财产权保障上的问题状况以及解决这些问题的理论上的契机，最后甚至还在此基础上斗胆地为“不久将来的修宪”提出过一个个人的有关财产权保障宪法条文的建议案。现在看来，那时所期待的所谓的“不久将来”，似乎凝固在茫茫的时间结构之中，而在我国的法学界，就这种性急的实定制度分析所须首先解决的若干重要的前提性问题，迄今则依然没有得到厘清。

　　有鉴于此，本文拟想实施一次研究程序上的倒退，即在以往个人研究成果的基础上，从比较法的角度追溯到一些有关立宪主义与财产权制度的原理上去，着力澄清若干根本的问题。

　　二、作为一种防御权的构造

　　首先应指出的是，财产权乃是一个极为宽泛的概念。日本新锐的宪法学者阪本昌成曾把它定义为“对财产的法的利益”，而其所指的“财产”则是“满足人的各种各样欲求的有形无形的手段”。[9]而根据财产权研究专家A.赖恩（Alan Ryan）的说法，诺齐克对 “正义授与论”（entitlement theory of justice）的辩护以及对民主政治体制、社会正义和福利国家的抨击，均基于把一切权利都视为财产权的分析。[10]这些见解均可能存在定义过宽的问题，[11]但也从一个侧面上说明了现代财产权概念结构的扩散倾向。如所周知，传统“财产权” 概念的核心乃是所有权，为此，近代宪法中的财产权概念，基本上指的就是财产所有权，如1789年法国《人权宣言》第17条中所宣明的“神圣不可侵犯的权利”，也正是“财产所有权”（droit de propriété）。[12]而所谓的所有权，在大陆法系民法上通常被理解为仅是物权的一种形态，指的是对物的全面的、一般性的支配权，包括对所有物的占有权、使用权、收益权和处分权。[13]然而，随着经济权利的发展，现代民法和宪法均已在所有权概念的基础上推演出更为广泛的财产权这一概念。从其内容上看，该概念仍以所有权为核心，但已远远超出了所有权的范畴，它不仅包括物权，也包括债权、知识产权、继承权等传统私法上所拟制的权利，同时还包括具有财产权性质的公物使用权（如国有土地使用权、水利权），甚至许多外国学者认为，它还包括契约自由。[14]在此，如果我们非要一个定义不可的话，那么可以说，所谓财产权，就是一切具有财产价值的权利。

　　当然，从比较法的角度来看，不同的法系、不同的国家，其财产权的构成均可能存在一些差异。有学者曾指出：大陆法系的法律以所有权概念为基础来分析财产权，而英美法则几乎找不到一个完整的所有权概念；[15]大陆法系宣称“一物一权”，而在英美法系中，一物（如土地）则可能同时存在几种不同的所有权。[16]此外，与许多国家不同，数百年来英国的法律一直把人对其佣人（servants）的权利视为财产法（property law）调整的一个旁支，甚至把“夫妇之爱”（conjugal affection）也作为男人财产的一部分。在其看来，男人并不拥有妻子，但他可独自享有“她的服务的专权”（a monopoly of her services） .[17]

　　然而，不管人们对财产权的定义存在何种差异，其所指涉的财产权的本质还是具有一定共性的。比如，我们可以发现，即使是那种人对物之关系意义上的财产权，也并不单纯只表现为人对物的关系。但凡人对财产的支配，仅仅形成人对财产的关系，而只有当人们对特定财产的支配可以排斥任何外人或某种社会力量的干涉时，才构成了作为权利的财产权。而人们对特定财产进行支配的这种排他性，其实就属于一种人与人之间的关系。为此，从马克思主义法学的观点来看，财产权一方面反映了人与财产之间的关系，另一方面又反映了人与人之间的关系。诚如日本已故的法社会学家川岛武宜所言，“所有权是映现在人与物之间关系的侧面上的人与人之间的关系”。[18]

　　如所周知，在现今的大多数国家里，财产权不仅是属于民法上的用语，而且也属于宪法上的概念，所谓的财产权制度，基本上就是由民法上的财产权制度与宪法上的财产权制度或财产权保护机制构成的。而从上述的论述中也可看出：宪法学中的财产权与民法学中的财产权在主要客体以及基本性质上并无甚大差异。既然如此，那么二者之间的实质性区别何在呢？这是一个至关重要的问题。有关这一点，我国当今学界中的许多界说似乎尚不得要领，以致出现了一些理论上的混乱。由于我国实际上已经存在了一定规模的民法意义上的财产权保护制度，而且随着《物权法》的制定，这种民法意义上的财产权保护的规范体系正在不断趋于完善，所以，上述的理论状况在实践上就可能导致这样的负面影响：要么忽视了财产权之宪法保护这一课题本身的存在及其重大意义，要么把通过修宪完成这一课题的意义单纯理解为是对民法上的财产权制度的一种确认或政治性的宣明，从而继续滞留于宪法乃是一部“纲领性文件”的传统见地之上。[19]

　　如果详加探究，我们可以析出宪法上的财产权与民法上的财产权的许多迥异之处，但若举其荦荦大端者，可首推如下一点，即：宪法中的财产权乃属于宪法上的一种基本权利，与其它宪法上的权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。由此可知，宪法上的财产权与民法上的财产权之间的区别，既不在于财产权的客体，也不在于财产权的主体，而在于反映在同一客体上的不同的主体之间的关系之上。上述川岛武宜所言的“映现在人与物之间关系的侧面上的人与人之间的关系”的那个命题，即道出了这一道理。

　　在此须加进一步澄清的一点是：在某些特定的情形下，民法意义上的财产关系，也存在于国家与私人之间。这一点在英美法中体现得特别明显，因为在那里，公权力与私人之间的财产关系，与纯粹私人之间财产关系一样，均可通过相同的财产法（property law）来调整。那么，这种私人与国家（或公权力）之间的财产关系，是否就属于宪法上的财产权关系呢？

　　窃以为：在市场经济条件下，任何的市场主体在法律上都可以以私人的资格出现，即任何的市场主体也都可以成为私人财产权的主体。换言之，财产权的主体既包括以私人资格出现的个人与私人团体，也包括诸如作为民事法律关系中的当事人一方的国家或公共团体。然而，当国家或公共团体以纯粹私人的资格与私人形成该种关系时，其本身尚不直接属于宪法上的财产权关系，而属于民法意义上的财产权关系。在英美法中，这种关系直接由普通的财产法来调整，即说明了这一点。

　　民法上的财产权与宪法上的财产权的峻别，说明了一个重要的原理性问题：作为针对国家的一种权利，宪法上的财产权乃属于一种特殊的“防御权”，即公民（或私人）对国家权力（或公权力）之作为国家权力（或公权力）所加诸的不当侵害作出防御，并在实际侵害发生的场合下可得以救济的一种权利。有关这一点，下文将进一步展开论述，这里我们首先要了解的是，由于国家权力的该种不当侵害大多体现为公共征用，所以，在各国的宪法中，财产权保护制度的实际功能，往往就有赖于更具有实定意义的征用补偿条款，即归结为对公用征收进行合理限制的法律机制之上。

　　即使在各国早期的宪法文件中，财产权保护的条款就反映了这种情形。较有典范性的是1789年的法国人权宣言，其第17条把财产权宣称为是 “一项神圣不可侵犯的权利”（un droit inviolable et sacré），同时就紧接着规定：“除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在事先的正当补偿的条件下，任何人的财产均不得受到剥夺”。[20]正象人们所熟悉的那样，法国1789年人权宣言中的这个有关财产权“神圣不可侵犯”的经典表述，成为一句有力的口号，在此后不断广为传颂，对世界各国、尤其是欧洲诸多大陆法系国家产生过深远的影响，甚至至今还仍然回响在我国21世纪修宪的急切吁求之中。然而，从纯粹的法规范科学的立场上看，对财产权加以“神圣不可侵犯”的这种价值判断，只是一种道德上和哲学上的思想表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse），未必符合具有严格意义上的法律规范的要求。就法国1789年人权宣言第17条而言，如果没有后续的征用补偿条款，所谓财产权“神圣不可侵犯”的断言，也许只能成为一句真正法国式的浪漫空话。

　　更为显见的是，与西方其他主要立宪主义国家不同，美国宪法上甚至没有明文直接规定保护财产权，其财产权在宪法上主要是间接地通过正当程序条款（第5条修正案、第14条修正案）、征用条款（第5条修正案）以及契约条款（宪法第1条第10节第1款）加以保障的。第5条修正案（1791年）中规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。而没有正当的补偿，私有财产不得为基于公用所征收”。这就是第5条修正案中的所谓的正当程序条款和征用条款，二者在结构上紧密勾连，彼此结合。第5条修正案保护的是个人针对联邦政府的权利，而不包括个人针对州政府的权利。1868年的第14条修正案沿袭了第5条修正中的正当程序条款，规定“任何州没有依据正当程序，均不得剥夺人的生命、自由和财产”，但却没有设置征用条款。在此后的司法实践中，第14条修正案中的正当程序条款通过宪法解释所被阐释出来的财产权保护内涵，实际上也是一种征用限制。众所周知，在美国的宪法历史上，正当程序条款对广泛的经济活动中的自由实体的保护，一直发挥着重要的作用。但在19世纪末以前，其一直是主要针对民刑诉讼程序、行政程序而发生效力的，而其后则逐渐超越了程序要求的作用，发展出“实体性正当程序”的理论，以保障那些宪法没有明文规定的权利，其中包括财产权。[21]在此值得注意的是，正当程序条款本来源自于英国近世自由大宪章中的国法（Law of the Land）规定，旨在针对国王权力而保障权利，为此在美国宪政历史上，该条款也被理解为是为了针对政府的权力而保障一定的自然权。[22]

　　大致在20世纪上半叶，确切地说就是在第一次世界大战或第二次世界大战前后的期间，西方各主要国家逐渐由近代自由国家向现代社会国家转型，财产权的宪法保护规范也随之发生了一些重要变化。笔者曾在过去的比较研究中分析到：这种嬗变主要表现在去除了近代财产权的神圣性、绝对性，确认了财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对财产权的制约作用。[23]

　　上述的历史性变化在法规范上的反映，表现在当今的许多拥有成文宪法的国家，其财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）这三个条款形成了一个复杂的三重结构，而三个条款彼此具有特定的内涵和功能。其中，第一层的不可侵犯条款确定了现代财产权保障制度的一般前提；第二层的制约条款则最能体现宪法上财产权制度的现代变迁，旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定；而第三层的征用补偿条款则又进而对财产权的制约进行制衡，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。这三个条款逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合结构。建立于这种复合结构之上的现代财产权宪法保障规范体系，恰好发展为一种具有逻辑意义上的正反合关系的三段式规范体系。[24]显然，在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，自然也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。[25]

　　三、防御权的意味和意义

　　当我们说宪法上的财产权乃属于一种针对国家的“防御权” 的时候，还须明确的是，在各国的宪政秩序中，并非只有该当权利才具有这一性质，而是许多宪法权利均属于“防御权”。

　　在各国的近代宪法中，宪法权利主要是以“自由”（freedom，liberty）的面目出现的，从各国的情形来看，其主要包括人身自由、经济自由和精神自由，概称“三大自由”。[26]在这个权利体系中，经济自由乃构成了其轴心，而它又具体包括财产权、营业自由、择业自由等多项权利，甚至包括迁徙自由和契约自由。这里所谓的“近代宪法”，是日本的◆口阳一在其《比较宪法》中重点采用的一个概念装置，主要指的是近代西方各国市民革命时期确立的宪法，与自由国家转型之后的现代宪法相对称。◆口阳一比较宪法学的一个特点就是突出了历史的方法，提出了“宪法现象的历史类型学”的概念和分析框架。根据他的看法，17世纪中叶的英国、18世纪末叶的法国以及19世纪中叶的德国之间的宪法现象，具有一定的近似性，均体现了近代宪法的典型特征。[27]

　　从这一视角出发我们可以发现，各国的近代宪法所确立的上述三大自由，均含有所谓防御权的性质。如果仍以西方各国为轴心来看的话，随着各国的近代宪法向现代宪法的转型，其各自的人权体系也相应发生了结构性的嬗变，在传统的三大自由之外，还出现了一个新的宪法权利，即所谓的社会权。对此，日本当代法理学家田中成明曾概括地指出：在现代的各国宪法中，虽然人权保障的法制度呈现出不同的形态，但“自由权性质的基本权与社会权性质的基本权”构成了其两个支柱。[28]然而应注意的是，在这种新的结构中，传统的三大自由权并没有被否定，而是继续居于重要的地位。与此不同，各种具体类型的社会权基本上被定位为抽象权利，大多被悬置于实定宪法内的各种纲领性条款之中。[29]

　　纵贯近现代，在各国宪法权利体系的结构中较为独特的是参政权，即我们所说的政治自由。在各国的近代宪法上，严格意义的参政权其实受到了诸种的限制，较之于三大自由权并不十分重要，只是到了现代普选制确立以后，该权利的内涵和功能才得以扩大。正如田中成明所看到的那样，无论是美国诸州还是法国近代的人权宣言，均旨在禁止来自国家权力的恣意干涉和歧视措施，为此遂以自由权性质的基本权为核心，而以“平等的参政权”作为其背后的支撑。[30]包括财产权在内，传统自由权之作为防御权的性质，亦由此可见。

　　这里需要交代的是，本文所用的防御权概念其实来自于德国的公法理论，广为判例和学者所采用。1958年，西德联邦宪法法院在“吕特事件案”的判决中曾首次明确地阐述了所谓基本权条款的“第三者效力”说，[31]但仍然不忘提及这个学说的前置性原理：“基本权主要是人民对抗国家的防御权（Abwehrrechte）”。[32]当代德国最具有代表性的公法学家K.黑塞（Konrad Hesse）也曾经指出：

　　“作为人与公民之权利的基本权，首先是对国家权力的防御权。针对国家权力而对个人宪法上之地位的不当侵害，这些权利使个人凭籍法的手段所进行的防御成为可能。之所以在自由的宪法秩序中这种防御权仍属必要，这乃是因为：纵然是民主制度，其也是人对人的统治，隐含着权力滥用的危险，而且即使在法治国家中，国家权力仍有作出不法行为的可能”。[33]

　　象“防御权”这样的概括性用语，当然鲜见于在英美法系的国家，但这些国家对传统立宪主义精神下的权利性质的主流认识，与采用“防御权”概念的国家仍然一致。当代美国著名宪法学家、政治学家K.罗文斯坦（Karl Loewenstein）对宪法上的权利即曾经做出如下论断：

　　基本法不得不对个人自律的领域、即个人的诸权利与基本自由作出明示的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者所可能施行的侵犯而对此种领域作出保护性的规定。这一原理之所以在立宪主义展开过程的初期就已得到认识，乃因其表达出了立宪主义所蕴含的那种特殊的自由主义目的。与权力的分割和限制的原则相呼应，一般的政治权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心。[34]

　　那么，具体化到财产权这样一个个别的自由权，其作为防御权的意义何在呢？换言之，在各国立宪主义的传统中，财产权何以被作为一种针对国家权力的防御权呢？

　　笔者以为，这至少有以下两个理由。

　　第一乃涉及到财产权与人格的关系问题。一般来说，在各国的奴隶社会、封建社会以及各种具有前近代性质的政治经济制度下，由于真正意义上的私人财产权没有得到保障，为此必然在不同程度上产生人身依附关系。近代以来的各国宪法确立了财产权的保障制度，从而为人的精神自由、机会平等、自助自主的生存以及政治参加在一定程度上提供了各种契机，这些契机均构成了人格的形成和独立的契机。而近代以来各国宪法同时也保障人格的尊严和自由，从而使财产权的保障在整个宪法的人权保障体系中居于十分重要的地位。

　　与此相应，在各个国家或各个时代的财产权法律观念中，财产权、或曰私人财产权往往被视为“支撑人的个别性的必要条件”[35].在不同的时代，许多国家有关财产权的法律思想中都存在着把这种把财产权与人格联系起来认识的观念。财产权是人的人格形成的主要契机，财产权的保障提供了独立的人格的发展所不可或缺的物理前提。这是黑格尔所有权经典学说以来的一个重要学说。[36]这一学说可以还原为一个朴素的思想，即“我之成为我固有（proper）的条件，他者是不能剥夺的”。[37]诚如日本的阪本昌成把它看作是一种“抵抗的思想”那样，[38]正是这一思想，在近代的立宪主义中发展成为限制国家权力恣意干涉的意识形态。

　　第二，财产权的宪法保护可促成“价值权威性分配”（authoritative allocation of values）合理结构的形成，而经济财富本身就可成为政治权力滥用的一种抑制力。对此，弗里德曼有一个广为引用的分析结论，即：当财富为众多的所有者所分享的时候，独立行动的各个所有者就难以对特定的个人的命运和自由进行独断性的决定，为此，从比较政治的观点而言，个人的经济自由得到广泛保障的国家，一般也存在相对广泛的政治自由。[39]

　　四、国家侵犯的正当化

　　近代以来各国宪法对财产权的保障，与对契约自由的法律保障彼此配合，共同作用，打破了封建主义的经济桎梏，奠定了近代自由国家、市民社会以及市场经济的法律秩序的基础，从而大大地促进了社会生产力的发展，并对人类文明的发展起到了一定进步的意义。然而，毋庸否认，随着自由资本主义的发展，毫无限制的市场经济不可避免地产衍生了资本的垄断以及贫富的两极分化。近代以来的劳工运动以及共产主义运动正因如此应运而生。1917年俄国社会主义革命在政治上取得了胜利，废除了资本主义的私有制度，逐步实行了生产资料公有制度，与此同时，在以生活资料为主要对象的有限范围内保留了私人财产权的法律制度。此后成立的东欧，中国等社会主义国家也大致如此。这些都是为我们所熟知的历史情形，在此不加赘述。

　　另一方面，为了克服自身的制度缺陷，在进入二十世纪之后，许多传统的资本主义国家也先后或多或少地采行社会改良主义的方式，企图在维持资本主义私有制的前提下，相对限制私人财产权，强调公共福利，从而实现了从近代自由国家向现代社会国家的转型。1919年德国魏玛宪法在其第153条第3款中规定：“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利”。此乃具有现代意义的财产权宪法保障制度的嚆矢。[40]

　　在美国，由于政府向来就拥有可以合理地侵犯私人财产权的“警察权力”（police power），所以有学者指出：“‘私人财产权神圣不可侵犯’在美国本身并非是‘神圣’的”。[41] 但是应该看到，时至20世纪30年代，财产权的保障也一直成为法院关注的重心。然而，经过罗斯福的“新政”（New Deal）之后，联邦最高法院在违宪审查中确立了“双重标准”的理论（Theory of Double Standards），[42]在此理论之下，财产权保障的重要地位，的确被其他权利（如精神自由、平等权）所取代。[43]

　　二战以后，现代的财产权宪法保障制度在世界各国进一步得到确立。德意志联邦共和国基本法（1949年）在其第14条中沿袭了当年魏玛宪法中有关财产权保障的条款，同时还明确规定：“土地、天然资源以及生产资料，如为社会化之目的，可转为集体所有或以其它形式出现的集体经济，并依法规定补偿方式和金额。”（第15条）。此外，1946年法国第四共和国宪法（前文第9段等）、[44]1947年的意大利宪法（第42、43、44条），1946年的日本宪法（第29条），也无例外地确立了具有现代意义的财产权宪法保障制度。

　　如前所述，各国现代财产权宪法保障制度的一个突出特点，就是在有关的实定条文中增设了一项财产权制约条款。该条款在表述上具有繁杂的多样性，综观各国宪法，其主要用语大凡有如下三种。

　　（1） “伴随着义务”

　　如前所述，魏玛宪法第153条第3款中明确规定：“所有权伴随着义务”。1949年的西德宪法在其第14条第2款中直接沿袭了这一表述。类似的表述亦见诸于法国第四共和国宪法（1946年）的序言，其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”

　　（2） “公共福利”（the public welfare）的制约

　　魏玛宪法第153条第3款中还规定：所有权的“行使，必须同时有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭。日本宪法也沿用了“公共福利”的用语，其第29条第2款中规定：“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”。意大利宪法（1947年）则采用“社会机能”这一用语，其第42条第2款中规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……。”

　　（3）财产权的内容“由法律规定”

　　魏玛宪法第153条第1款中规定：“所有权……。其内容以及其界限，由法律规定”。其后的德意志联邦共和国基本法第14条第1款亦基本上沿袭了这一规定。如前所述，日本宪法第29条第2款中也规定“财产权之内容，……由法律规定之”。意大利宪法第42条第2款中则更具体地规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。”

　　宪法规定财产权的具体内容（以及界限）由法律加以规定，其实是宪法对法律的委任，即所谓的“法律保留”。一般而言，这里所谓的“法律”这一概念，乃限指国家立法机关所制定的法律，即狭义上的法律概念，而不包括由行政机关制定的各种行政法规。但在一些国家（如日本），大多的学说通常都认为一定层次的地方立法机关所通过的地方法规也可以根据地方公共利益的需要，对特定的财产权的内容进行规范和制约。在1963年奈良县蓄水池保护条例事件一案中，最高法院庭也采用了这一观点。[45]

　　各国的现代宪法所确立的对财产权的上述限制，实际上打破了近代财产权“神圣不可侵犯”的原则，[46]使国家在一定合理的条件下对私人财产权的侵犯

　　得到进一步的正当化。然而，在限制的理论以及方式上，各国则存有一定的差异。

　　在德国，有关财产权内容和界限的法定主义的原理具有以下几个具体的含义。第一，宪法首先把实现具体财产在特定私人主体之间的归属状态的权限委任于立法者，即一般意义上的立法机关；第二，在实行这种委任时，宪法要求立法者在确定宪法本身所尊重的、有关个人人格自由的财产归属关系时采取严格、谨慎的态度，而在确定除此以外的财产归属关系时则拥有相对自由、广泛的裁量权；第三，财产权并非先行存在，然后宪法加以保障，再其后立法者又可以对之进行限制的。而是宪法先行存在，然后立法者根据宪法的委任而进行立法，从而使财产权作为一种具体的权利而得以确立。当然，在这中间，立法者的立法必须受到宪法上的内容的拘束；第四，这种“宪法上的内容的拘束”，具体又表现为两个方面，一方面即对作为实现人格的自由所不可或缺的前提的财产权的尊敬及其对其他财产权的容许，另一方面即公共福利的实现。[47]

　　与此不同，日本学者一般则应用了内在制约论和（公共）政策制约论这两个主要概念来讨论有关财产权制约的理论，认为宪法对财产权的限制，存在财产权自身的内在制约和外在的公共政策上的制约这两个方面。前者是基于自由国家性质的公共福利的制约，又谓“消极规制”，如为了防止对人的生命、健康的危害或灾害所施行的那种最小限度的制约，或出于对诸如土地邻接关系中的土地所有权相互之间的利害关系以及防止权利滥用等需要所施行的的各种规制；后者则是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓“积极规制”，其中包括反垄断法中的对私人垄断的排除、农地法中的以保护耕作者为目的的限制、城市规划中的土地利用限制、文物保护法中的以文物保护为目的的各种限制以及各种环境保护法中的以环境保护为目的的限制等各种情形。上述的内在制约和政策制约构成了现代宪法对财产权的双重制约。[48]在宪法学理解释中，部分学说认为日本宪法第29条第2款的制约条款仅仅是政策制约的根据；[49]另一学说则认为该条款中所谓的“公共福利”，是一种以内在的制约为前提，同时又超越了内在制约的内容，尤其是蕴含了承认政策制约可能性的概念。[50]

　　“公共福利”这一概念本身，自然是一个具有歧义性和不确定性的概念，如果没有加以严格的界定，往往可能在实际操作中导致对它的滥用。有鉴于此，上述日本的有关财产权的内在制约与政策制约的理论，要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。此外，基于“财产权二分说”的“财产权制约二分说”则认为必须区分关系到人的生存权的财产与关系到企业的经济活动的财产，主张财产权制约的主要对象应仅仅限定于后者。[51]另一方面，违宪审查的司法实践中，最高法院也认为在审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”时，必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程度等多方面的因素。通过长期的实践，日本法院在审查财产权限制立法的目的与手段之间的合理关连性以及手段的合理性和必要性等方面，确立了一套比较慎密的审查方法。[52]

　　无独有偶，“公共福利”概念在德国的财产权保障的司法实践和学理阐述中也具有具体的内容。根据“公共福利”所产生的对财产权制约的结果，并非被理解为先有财产权，而后对之加以限制，而是被认为：立法者对财物归属关系进行规范和制约的结果，对不同的特定主体可能（或可以）产生不同的效果，其中既有保护效果亦有制约效果。与此相应，“公共福利”的原理也包含两方面具体的内容。其一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理，在此一般适用于作为人格的自由所不可或缺的前提的财产权；其二则是为了连带性的共存而实现他人的自由，主要适用于其它的财产权。据此，德国同样对不同性质和不同类型的财产权的限制，采取了不同的条件和态度。[53]

　　至于美国，宪法中虽然没有有关财产权制约的明文规定，但历史上存在一种称之为“潜在的高位支配权”（right of eminent domain）的法观念。根据这一观念，作为整体的人民或国家（即政府）对国内的所有的私有财产都拥有财产征用权，而这种财产征用权是主权中的一个固有权限。[54]当然，如前所述，在实践中，这种财产征用权受到宪法上的拘束，对其行使必须符合“正当程序”（due process）。[55]

　　以上我们比较分析了各国宪法对私人财产权限制的规范与理论。在此要看到的是，作为国家对财产权的一种合理侵犯，这种限制，其实也使财产权作为针对国家的一种权利的性质更为突显。当然，在这种“针对国家”的格局下，财产权处于“防御国家的不当侵犯”与“国家可予正当侵犯”的二律背反之中，而消解这一现代性矛盾的功能，则有赖于各国近代宪法宪法中已经预备的征用补偿条款。[56]

　　五、余论：回望中国

　　以上，我们主要比较分析了财产权在西方各国主要立宪国家中的相位，这与文端所提及的茨威格特和克茨集中讨论前苏联所有权制度的做法，恰好南辕北辙。然而，从比较法学的角度而言，如果传统的资本主义法系和社会主义法系这种划分还有意义的话，那么，在前苏联所有权制度失去了在社会主义法系中的典范意义的当今，尤其是在社会主义法系的语境下反过来考察资本主义法系中的财产权宪法保护制度，则自然仍然具有比较法学上的价值；反之，如果上述两个法系的划分正在不断趋于困难的话，那么，回望中国的财产权宪法保护机制的问题，便同样重要。

　　当然，在我们切入中国的有关状况之际，至少须明确两个相关的问题。在此提及，以作余论。

　　首先是关于体认私人财产权是否正当的道德问题（moral problem）。在中国，没有这样的观念准备，性急的修宪期待也许尚难以成为现实，尽管许多有识之士认为修宪的必要性实际上已经客观地存在于时代的背景之中。然而，在这里我们至少遭遇到了双重的困难性：一是在社会主义法律制度中引入私有财产权宪法保护机制的困难性；另一则是“市民社会”未成熟所带来的困难性。赖恩曾着重分析过四种对私人财产权制度进行道德辩护的理论，甚至还追溯到古典的市民德行（civil virtue）理论。[57]关于财产与德行，这是一个有关“政治发展的社会学”（the sociology of political development）意义上的复杂问题。[58]但我们在此不妨设问：在当下中国业已形成的现实的财产秩序下，我们是否可以期待财产权宪法保护下的市民德行呢？在通过修宪来彻底确立财产权保护制度以前，一定规模的中产阶级的某种“德行”是否必须预先存在？纵观数百年来的中国，每当经历时代的大激变，人们往往总是单方面地诉求国家制度的改革，殊不知，从比较法制史的角度而言，与政治国家相对应的民间社会自身的建设和变革（包括自身观念的建设和变革）也非常重要。

　　第二个问题则是：在确立财产权宪法保护机制之际，如何对应类似日本的◆口阳一所提出的那个“宪法现象的历史类型学”的问题。

　　如前所述，在西方各国，近代财产权保障的宪法规范侧重于强调财产权的神圣性和绝对性，而现代宪法则摈弃了这种自然法思想的话语，承认财产权的社会性和受制约性。这种宪法规范内涵的转变，反映了近代自由国家向现代社会国家转变的历史取向。然而达至这一转型的整个历史过程告诉人们：近代宪法通过确立绝对的私人财产权制度，推动了产业和社会生产力的高度发展，从而完成了近代宪法自身的历史课题和使命；而当私人财产权制度出现内在的矛盾之时，现代宪法才应运而生，其对财产权的社会限制，又构成其自身的历史课题和使命。易言之，上述的两种不同的宪法规范内涵，对其自身的历史课题而言，均既具有一定的历史限定性，又同时具有各自的历史合理性。

　　进入社会主义市场经济时代之后，中国宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为历史的陈迹，近代自由国家的时代已经一去不复返了；另一方面，作为社会劳动的主要组织者以及现代宪法的承担者之意义上的中产阶级尚未形成，为此，与稳定的社会具有同构的意义的市民社会亦有待于具形，同时，产业的发展程度以及社会劳动的组织程度尚处于相对低滞状态。质言之，近代的课题显然尚未彻底完成。

　　基于这样的认识，笔者认为：财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。为此，我们同样必须克服那种企图跳跃“近代”而直接进入“现代”的跃进式的取向，又要尽量摈弃那种首先“近代”、而后“现代”的历史阶段论式的取向，而应该采取近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进的取向，从而在最大的限度上实现财产权宪法保障规范的理性价值。

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