毒品犯罪的量刑问题

发布日期：2013-09-18 作者：杜均品律师

唐友珍运输毒品案《刑事审判参考》总第2辑第26页
（毒品数量并不是判处死刑的惟一标准，对量刑的酌定情节的把握）
辩护：指控事实无异议，但当时并不知道毒品的数量，且被告人文化程度低，不懂法，系初犯，此次犯罪纯属被他人诱骗、利用，请求对其从轻处罚。
判决：被告人明知是毒品，仍非法使用交通工具运往异地，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品达420克，应依法严惩。辩护意见，均非法定从轻理由，不予采纳。
理由：犯罪情节是处罚的一个重要根据。有法定情节的，应当依法处罚，没有法定情节，但有酌定情节的，一般也可以作为处刑的依据。酌定情节是法定情节的必要补充，就酌定情节而言，根据不同案件可以从犯罪动机、悔罪表现、社会危害程度、退赃、赔偿损失等方面综合考虑，被告人具有酌定情节，可以从轻处罚的，即应对其从轻处罚，本案具有的酌定情节：运输毒品系初犯（相对于惯犯、累犯较轻）；认罪态度较好（反映出犯罪分子人身危险性的大小及改造的难易程度）；主观恶性程度小（只是为了1000元而为他人运输，虽明知运输毒品，但并不知毒品的确切数量）；运输的毒品没有扩张到社会，其社会危害性程度较小）；从证据方面考虑，如果能证明系杜小军所有或能将其抓获，显然不应判处唐友珍死刑。但现有证据不能证实杜小军确实存在，又不能排除唐友珍供述的真实性，据此，只能判死缓。
毒品数量与含量对量刑的影响作者：张明  发布时间：2007-01-30 09:15:28
  　　一、毒品的数量与量刑
  　　虽然从刑法分则的相关规定看，数量是决定刑罚轻重的重要情节，但不能由此认为毒品数量是量刑的唯一标准，因为对任何犯罪的量刑，都要在分则具体规定的幅度内，同时运用总则相关规定来确定。“刑法总则存在许多一般原则、一般概念的规定。这些一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用。所以，在解释分则时，一定要以总则的规定为指导。”刑法总则关于量刑的规定有第六十一条的量刑根据和第五条的罪责刑相适应原则以及一些法定情节。因此，对毒品犯罪的量刑，决不能唯数额论，既要考虑毒品数量，也要考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素，特别是自首、立功等法定情节以及酌定量刑情节，如犯罪动机、目的、手段、认罪态度等。当前，各类犯罪的量刑整体上存在着偏重数量，对影响被告人罪责的个人情况考虑不够的现象，需要逐步扭转。
  　　二、毒品的含量与量刑
  　　按照最高人民法院1994年《关于禁毒决定的解释》，对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当进行鉴定。1997年后，刑法第三百五十七条明确规定对走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等5种犯罪行为的毒品数量不以纯度折算。但是，实践情况纷繁复杂，完全不考虑毒品含量，可能违背罪责刑相适应原则，难以实现量刑公正。特别是近年来，毒品案件出现一些新情况，使法院量刑时不能不考虑毒品的纯度问题。
  　　这些新情况主要表现在：
  　　一是海洛因大量掺假。
  　　二是摇头丸类毒品成分相当混乱。
  　　三是出现了较多新类型毒品。如氯胺酮（K粉）、美沙酮、安眠酮、三唑仑、盐酸丁丙诺啡（又名舒美啡）、普鲁卡、苯巴比妥、“卡苦”、“六角”等。对这些新型毒品，刑法和司法解释没有明确规定定罪量刑数量标准和明确的折算公式。刑事审判中遇到这些毒品，不做含量鉴定，就不能正确判断涉案毒品的类型与危害性，就难以准确合理量刑。
  　　鉴于上述情况，为了贯彻罪责刑相适应原则，对部分毒品进行含量鉴定是很有必要的。从实践出发，我们主张目前先对三种案件的毒品做含量鉴定：一是可能判处被告人死刑的案件，即使只有海洛因一种毒品，也要鉴定其纯度；二是有证据证明毒品可能被大量掺假的案件；三是成分复杂的新型毒品案件。对于有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极低，确有大量掺假成分的，在量刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。对成分复杂的新类型毒品，应由专业部门鉴定毒品的毒效、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度。因条件限制不能确定的，可以参考相关毒品非法交易的价格等因素，决定对被告人适用的刑罚，判处死刑的应当慎重掌握。这样做，有利于保证毒品案件的质量，有利于贯彻“少杀慎杀”政策，也有利于推动整个毒品犯罪案件的办案质量。
  　　当前，由于刑法规定毒品的数量不以纯度折算，公安机关对查获的毒品通常只作定性分析，不论含量多少，鉴定结论均表述为含有毒品成分。对该问题，应当坚持最高人民法院有关司法解释的做法，待条件成熟时提出毒品含量鉴定和折算的立法建议，以实现毒品量刑的科学化和规范化。在刑法修改之前，法院可以同公诉机关或侦查机关协商，争取进行含量鉴定。有条件的地方，可以由司法机关共同制定指导意见，解决鉴定问题。对于前述三类案件不予鉴定的，可以根据案情酌情判决，但原则上不适用死刑立即执行。（作者系最高人民法院刑五庭副庭长）
龙泽林等贩卖毒品案《人民法院裁判文书选》2000卷，四川总第二卷129页（纯度对死刑的影响）
辩护：1、被告人贩卖毒品尚未成功，毒品未流入社会造成危害后果。2、经鉴定海洛因含量为9%，经计算只有10多克，量刑时应予以考虑。
判决：被告人龙泽林起意贩卖毒品，出资购买毒品，携带回遂宁，掺入安定片，找李延春帮助销售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。贩卖毒品是行为犯，龙泽林积极实施了贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品的既遂，其行为本身就具有极大的社会危害性。故辩护不成立。
辩护人提出纯度问题，根据最高院《关于〈禁毒决定〉的解释》，“无论其中毒品有多少成分，只有含有毒品，应以毒品犯罪认定”，因此辩护不成立。
    被告人贩卖毒品，情节严重，社会危害性大，应判处死刑。但鉴于148克海洛因中大量掺假和本案有特情的因素，可不立即执行。

对运输毒品被告人适用死刑应从严把握
作者：章江  发布时间：2007-07-10 09:30:14
[案情] 被告人谢明曾向被告人赵跃进购买过毒品。谢明与被告人张头水同系江西省吉安县人，曾在一起打工。被告人陈菊香在吸食毒品时认识赵跃进，案发前两人同居在一起。2004年6月初，谢明向张头水提出共同贩卖毒品，同时商定由谢明负责出资购进毒品，张头水到无锡负责销售毒品，谢每月支付给张相应报酬，谢明还向张头水介绍了黄建伟等人作为贩毒对象。后自2004年6月初至2004年8月下旬，谢明5次到广州向赵跃进购买毒品海洛因达2350克，其中3次计800克海洛因由谢明直接驾车由广州运送至无锡交给张头水出售，另有2次计1550克海洛因由谢明出资，按每克10元的价格雇佣赵跃进的女友陈菊香从广州运送至江苏省南京市，再由张头水从无锡到南京从陈菊香处取走，运回无锡进行出售。案发时，在赵跃进的汽车内查获毒品海洛因94克。
[分歧] 在本案中，一、二审法院对被告人赵跃进的行为构成贩卖毒品罪、被告人谢明的行为构成贩卖、运输毒品罪、被告人陈菊香的行为构成运输毒品罪、被告人张头水的行为构成贩卖、运输毒品罪没有分歧。但对于量刑存有不同意见。一审法院认为，根据刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第七款的规定，贩卖、运输毒品海洛因数量达50克以上的，处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。根据该条规定，赵跃进、谢明、张头水贩卖或贩卖运输毒品海洛因数量分别达2444克、2350克、2200克，数量标准均达到刑法第三百四十七条规定的15年以上标准达40倍以上，数量稍少的陈菊香运输毒品海洛因数量也达1550克，为30倍以上，各被告人在贩卖运输毒品数量上均达到一个顶点，且在不同贩卖、运输毒品环节地位作用均很大，均应认定为罪行极其严重，理所当然均应判处死刑立即执行。故除了张头水归案后有重大立功表现得到从宽判处死刑缓期二年执行外，其余3名被告人均判处死刑立即执行。
  　二审法院审理时则认为，毒品数量不是判处被告人死刑立即执行的唯一标准。一案判处多名死刑立即执行更要特别慎重。在本案中，虽然各被告人贩卖运输毒品数量均特别大，但在整个共同犯罪中，陈菊香地位作用明显轻于其他同案被告人，其参与的数量也最少；从全案贩卖运输毒品的数量、情节及对于社会造成的危害来看，一案判处3名被告人死刑显然量刑过重,故二审改判被告人陈菊香死刑缓期二年执行，其他同案被告人均予以维持。
[评析]
  　　毒品犯罪是社会危害性较为严重的一类犯罪，且日渐猖獗，历来是我国乃至世界各国所打击、惩治的重点。我国刑法对此也规定了较为严厉的刑罚，如第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。该条第二款还规定了五项可以判处15年以上有期徒刑直至死刑的情形：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。除了第二项至第五项的情形外，在毒品犯罪中最多最常见的可以判处死刑的情形是第一项，即走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的。
  　　因此有的观点就认为，既然第一项判处15年以上至死刑只规定了数量标准，那么被告人所涉及的毒品犯罪数量是毒品犯罪量刑，特别是判处被告人死刑的唯一标准。这种观点虽有一定的科学之处，但笔者认为，毒品数量虽然是毒品犯罪量刑的最基本的、最重要的情节，却并不是唯一标准。如果把毒品犯罪数量作为量刑的唯一标准，势必导致量刑的机械化、简单化，不利于分化瓦解毒品犯罪和重点打击制贩毒分子的政策的执行，从根本上来说，也不利于执行“宽严相济”的刑事政策。
  　　在对毒品犯罪被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，除了将毒品犯罪数量作为量刑的基本的、重要的情节外，要全面综合考虑犯罪已造成的危害后果、犯罪人主观恶性等案件具体情节，如是否是初犯，犯罪所涉及的毒品有无流向社会造成后果，被告人被抓获时的毒品数量尚未达到判处死刑标准，被告人主动坦白交待后才达到或超过的，毒品大量掺假之后毒品数量才达到判处死刑标准的，或所涉及的毒品含量极低的，因特情引诱毒品数量才达到或超过判处死刑标准的，以及被告人是否有自首、立功等情节。在毒品犯罪中，共同犯罪及家族性犯罪很多，要注意区分各被告人的地位作用，对共同犯罪中，同样为主犯，但地位作用相对较轻的，原则上不适用死刑立即执行。
  　　需要特别指出的是，刑法虽将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，配置了相同的法定刑，但运输毒品有其特殊性，对运输毒品量刑时，更不能仅以运输毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重，要将其与走私、贩卖、制造毒品有所区别。首先，走私、制造毒品是毒品犯罪的源头，贩卖毒品则直接造成毒品向社会扩散，而单纯的运输毒品只是这些犯罪的辅助行为，犯罪的性质及危害与前者有明显区别，在整个犯罪中居于从属地位。
  　　在本案中，虽然被告人陈菊香两次运输毒品海洛因数量达1550克，但其并非毒品的所有者；就对共同犯罪的促成性来看，一方面，其涉及毒品的数量明显少于其他两名判处死刑立即执行的同案被告人赵跃进、谢明，另一方面，其犯罪的性质也与后者不同：其在运输毒品中虽然起主要作用，但在整个共同贩卖运输毒品中，与谢明、张头水有较大区别，居从属地位，也反映其主观恶性比后者较小；其在第二次运输1350克海洛因过程中被当场查获，所运输的毒品大部分未流向社会，未造成更为严重的后果；其归案后认罪悔罪态度好。综合上述情节，二审根据被告人陈菊香的犯罪性质、在共同运输毒品犯罪中的地位、作用及对于社会危害程度，判处其死刑，缓期两年执行是正确的。（作者单位：江苏省高级人民法院）
李惠元贩卖毒品案《刑事审判参考》总第46辑第44页
（含量对死刑的影响，选择性罪名的确定）
最高院复核：被告人贩卖海洛因598克的行为构成贩卖毒品罪，理应判处死刑，但鉴于李惠元贩卖毒品的含量较低，对其判处死刑可不立即执行。
理由：本案中302克海洛因含量为3.98%，不到4%，是典型的掺假十分严重的毒品。另由陈芳经手贩卖的146克，已卖掉失去鉴定条件，未作鉴定，与最高院关于判处死刑的毒品案件中要对毒品进行含量检验的要求不符合，且从同一处购买的毒品，只能作有利于被告人推定，其含量也应是相同的。如此，被告贩卖的毒品598克。经计算，不足纯海洛因24克，这与法律规定和最高院掌握判处死刑的标准有较大差别。
    行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并确定罪名，罪名的顺序就按法定的，不能按罪名的轻重排列，同时也不实行数罪并罚。本案中，被告构成了运输毒品和贩卖毒品罪，但鉴于原法院以李惠元主要犯罪行为确定了罪名，《纪要》中规定，二审法院可以不再变动，所以也就不更改为贩卖、运输毒品罪了。

杨永葆等走私毒品案《刑事审判参考》总第12辑第12页
仅因形迹可疑被公安机关盘问即如实交待犯罪事实的，认定为自首。
梁国雄、周观杰等贩卖毒品案《刑事审判参考》总第47辑第45页
（受雇进行具体实施毒品的犯罪的人其行为定性，自首、立功、重大立功）
田嫣、崔永林等贩卖毒品案《刑事审判参考》总第52辑第42页
（贩卖毒品未遂，及亲友代立功量刑问题）
判决：关于控辩双方提出上诉人田嫣、孙昊携带的第二批将交易的450克毒品冰毒尚未卖出，应属未遂的观点不成立。因为贩卖毒品既包括非法转手倒卖或自行制造、自行销售的行为，也包括行为人以贩卖为目的非法获取毒品的行为。案中第二批450克冰毒，上诉人田嫣以贩卖为目的，已经从他人处获取了该批毒品，在实施贩卖过程中被抓获，其贩卖毒品的犯罪形态已完成。
    关于上诉人田嫣、孙昊提出“代立功”从轻处罚的问题，因为刑法规定立功主体必须是被告人本人，两上诉人归案后并没有提供任何线索，也没有其他立功表现，以案发数月后他人实施的行为代替自己立功并据此对被告人从轻处罚于法无据，辩护意见不成立。
    理由：被告人亲属代为立功，不构成刑法上的立功。“立功”应是被告人立功，其立功有主体条件的限制。因此对完全与犯罪分子无关、纯粹由犯罪分子亲属实施立功行为，不能认定为犯罪分子的立功表现，但亲友代为立功作为一种有益于社会的行为。应给予一定的鼓劲和奖励，考虑到亲以代为立功的动机虽不能作为被告法定从轻处罚的情节，但将其作为酌定从轻处罚的情节在量刑时予以考虑，是符合我国刑事政策精神的。

梁延兵等贩卖、运输毒品案《刑事审判参考》总第32辑第72页
（协助抓获同案犯立功的认定）
辩护：被告人有配合公安机关抓获同案犯的重大立功表现。
判决：被告未提供同案犯的确切藏身地址，也未带领公安人员前去抓获，故其称有配合公安机关抓捕同案犯的重大立功不能成立。
最高院核准：认定其构成重大立功。
如何认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功的问题？
《纪要》关于认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功的问题。认定被告人是否构成该项立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。其基本精神就是如果没有被告人的协助，公安机关难以抓获同案犯，正是由于有了被告人协助才使得抓获同案犯。被告人提供线索，能否抓获同案犯，本质在于是否起到协助作用，而不在于是否带领问题，带领与否是由公安机关决定的。
韩雅利贩卖毒品、韩镇平窝藏毒品案《刑事审判参考》总第32辑第74页
（审判时怀孕的妇女的认定，毒品犯罪量刑事由）
辩护：原判以其逃跑为由，认为其原来具有的“不适用死刑的条件已消灭”对其判处死刑不当，韩犯罪时怀孕，又因同一事实被起诉交付审判，应视为审判时怀孕的妇女，依法不适用死刑。
判决：不适用死刑的辩护意见予以采纳。
审判时怀孕的妇女，指因涉嫌犯罪被羁押，到移送审查起诉、直到审判的整个过程，以及因怀孕而自然流产、人工流产的妇女。也就是说，只要是刑诉程序已经启动，尚未结束，对此期间怀孕的妇女，无论基于何种原因，均不适用死刑。

毒品犯罪一般累犯与再犯竞合时的法律适用发布时间：2007-05-01 11:18:11
  　　在毒品犯罪一般累犯与再犯竞合时的法律适用上，笔者认为，应适用刑法第六十五条关于一般累犯的规定，只有在毒品犯罪不构成一般累犯的情况下的再犯，才能适用毒品犯罪再犯的规定。从法条竞合的适用原则看，所谓法条竞合，是指一个犯罪行为符合数个法律条文的规定，由于数个法律条文之间存在着包容或者交叉的关系，只能适用其中一个法律条文的情况。法条竞合适用的一般原则是特别法优于普通法、特别条款优于普通条款，但也存在一个重法优于轻法的例外原则。由于我国刑法第七十四条和第八十一条规定一般累犯不适用缓刑，不得假释，因而毒品犯罪一般累犯与再犯相比应属重法。在发生法条竞合时，应适用刑法第六十五条的规定。
    （安徽省界首市人民法院  朱建军）
多个从重处罚量刑情节该如何适用----郑某贩卖毒品案《刑事法判解研究》总第十辑，第135页
（累犯与再犯竞合时如何适用）
案情：2002年郑某因贩卖毒品判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，2003年因盗窃罪被判处徒刑八个月，并处罚金1000元。2003年9月刑满释放。2004年因贩卖毒品罪又被逮捕。
本案有三个从重处罚的情节：1、因贩卖毒品罪而构成一般累犯，应从重，2、因是贩卖毒品的再犯，应从重，3、因盗窃罪五年内又犯，构成累犯，应从重。
对365条毒品再犯的解读：1、前罪和后罪必须都是毒品犯罪。前罪限于走私、贩卖、运输、制造、非法持有五种犯罪，后罪只要是本节毒品犯罪即可。2、前罪必须被判处刑罚。3、后罪发生在前罪被判处刑罚以后的任何时间内。
同时触犯第65条一般累犯的规定，又触犯356条的规定时，毒品犯罪不能重复适用，两者之间存在交叉重合关系，根据“禁止禁止重复评价”及“特别法优于普通法”的原则，应当适用第356条。而对于盗窃罪构成累犯与毒品再犯之间是可以相互并存的，并不违反“禁止同一行为重复评价的原则”，可以同时适用两个从重处罚的情节。
王翔|、崔凡、英秀娟贩卖毒品案《刑事审判参考》总第44辑第144页（累犯与再犯问题，指使运输毒品证据的运用）
被告人王翔，94年因犯盗窃罪被判处有期七年，2000年因贩卖毒品罪被判处有期三年。2004年又犯贩卖毒品罪被逮捕。
指控：王翔系毒品再犯，普通累犯，应从重处罚。
判决：被告人因贩卖毒品罪，被判过刑，系再犯，应从重处罚。曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚。
认定崔凡运输毒品罪的论证：1、被告人崔凡的供述，但表明其并不知是毒品。2、书证，即乘车的优惠卡，证明崔凡坐车。3、扣押物清单，包里有毒品疑似物。4、物证鉴定结论书。
上述证据均经庭审质证，且证据间相互印证，足以证明庭审中，被告人崔凡辨称其不知道包里装的东西是毒品。经查，崔凡在侦查阶段对此事实的数次供述证实；而且崔凡明知从南京到广州这么远的路程带回一个包，里面装的绝不是一般的东西，而是毒品之类的东西。崔凡在侦查阶段对运输毒品的事实供认不讳，现翻供没有充分理由，故本院认定其主观上应该明知其运送的是毒品。
对王翔指使崔凡运输毒品的论证：
证据有崔凡的供述，王翔的南京到广州往返机票存根；王翔、崔凡手机内存信息提取的记录。
本院认为，王翔的机票存根，只能证明他11朋11日去过广州，手机内信息只能证明，王翔与崔凡有过电话联系，上述证据没有形成完整的证明锁链，不具有排除合理怀疑，不足以证明王翔指使崔凡运输毒品的事实。
李靖贩卖毒品、运输毒品案《刑事审判参考》总第49辑第46页
（毒品再犯，被判过刑的理解）
判决：被告人因贩卖毒品罪判过刑，在前罪刑罚监外执行期间贩卖毒品，系毒品的再犯，应从重处罚，被告又系前罪刑罚执行完毕前犯新罪，应当数罪并罚。
核准：只认定被告人在前罪刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。
问题：被判过刑如何理解？
一种观点认为：仅限于刑罚执行完毕或赦免以后又重新犯罪。对于被告人如适用再犯从重处罚，又根据“先减后并”的数罪并罚显然使被告人对所犯新罪面临双重从重处罚的评价，不利于被告人。另一种观点认为：李靖的行为系毒品再犯，是累犯的特殊形式。不受前刑罚必须执行完毕的时间限制，其犯罪主观恶性深，社会危害性大，应从重处罚。
    支持第一种观点的理由：对同情节进行双重评价并进而实行双重从重处罚，与罪刑相适用原则相悖；毒品再犯，就实质来说，是累犯的一种特殊形式，累犯的构成条件是被判过刑，而且是执行完毕，既然再犯作为特殊形式，仍应受到“执行完毕”的限制。因此只需要数罪并罚即可。

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