贩卖毒品主观方面的认定

发布日期：2013-09-18 作者：杜均品律师

马俊海运输毒品案《刑事审判参考》总第4辑第25页
（运输毒品明知的认定及对量刑的影响）
辩护：被告不明知是毒品而携带，只起辅助和次要作用。
判决：认定马俊海主观是明知毒品的证据有，供认自己从跟随马某从兰州到上海可得3000元，马某叮嘱其如遇公安检查就跑，看到马某交给白布袋里有发亮的方形东西，判决是白粉的口供在案。足以证实是明知的。考虑到马俊海在犯罪过程中的地位，作用等具体情节，判处死刑，可不立即执行。
理由：运输毒品罪是指行为人明知是毒品，而利用火车、汽车等交通工具，或采用随身携带毒品的方法，将毒品从一个地点运往另一个地点的行为。
对其量刑，应对行为人运输毒品的数量、对所运输毒品的明知程度以及其他情节，依法判刑。
受雇而运输毒品，其主观恶性各异，有的运输之前就知道是毒品，有的是在运输中才推测出是毒品，有的意识到自己运输的是违禁品，主观恶性应作为酌定情节。
本案中，现有证据证实，被告人马俊海是受他人雇佣而运输的；现有证据可以认定，马是在运输过程中意识到自己运输的是毒品，其主观恶性相对于事先就明知而运输的，其罪行相对较轻。
贩卖毒品罪主观目的的认定作者：肖晚祥  发布时间：2007-07-31 09:20:04(法院报)
对于贩卖毒品罪的主观目的应该如何把握？是否需要有牟利目的？在理论界和实务部门存在争议。多数人认为，贩卖毒品罪主观上除了出于故意外，还必须以牟利为目的。笔者认为，在多数情况下，构成贩卖毒品罪并不以具有牟利目的为前提。
首先，我国刑法第三百四十七条是关于贩卖毒品罪的一般条款，该罪在这一条里与走私、运输、制造毒品罪规定在一起，形成选择性罪名。走私、运输、制造毒品罪不需要有牟利目的，这是基本上达成共识的。在一个法条所规定的选择性罪名中，如果其中的某些行为不需要有牟利目的，而个别行为又对行为人的主观目的具有特别的要求（需要有牟利的目的），显然会破坏法律条文的内在和谐与平衡。
贩卖毒品罪一般不需要有牟利的目的，在少数特殊情况下，则要求行为人具有牟利目的才能构成此罪。这除了前述刑法第三百五十五条规定的从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品构成贩卖毒品罪必须具有牟利目的外，还包括代购毒品的情况。如果有证据证明行为人不是以牟利为目的，为他人代购仅用于委托人本人吸食的毒品的，不构成贩卖毒品罪，如果数额较大的，可以以非法持有毒品罪处罚。
另外一种需要以牟利为目的才构成贩卖毒品罪的行为是为毒品的买主居间介绍卖主。居间介绍的行为有多种类型：有为买家介绍卖主的，有为卖家介绍买主的，有在买卖双方之间牵线搭桥、摄合成交的。对于居间介绍买卖毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，要分别不同情况对待：对于为卖家介绍买主或在买卖双方之间介绍、摄合，促成毒品交易的，不论介绍人有没有牟利的目的，是否实际获利，都应当以贩卖毒品罪处罚。因为在这种情况下，介绍人明知卖主有贩卖毒品的故意，仍然为其寻找、介绍买主，显然是贩卖毒品的共犯。如果介绍人仅仅是为买家介绍卖主，则要看介绍人是否有牟利的目的，没有牟利目的的，不构成贩卖毒品罪；具有牟利目的的，则可以构成贩卖毒品罪。（作者单位：上海市虹口区人民法院）
贩卖毒品罪是否须以营利为目的应区别对待
作者：陶保灿  发布时间：2004-05-07 09:53:57(法院报)
    刑法第三百四十七条规定的贩卖毒品罪条文中没有规定犯罪目的，因而对该罪行为人主观方面是否必须以营利为目的，司法实践中认识不一。
    笔者认为，根据立法原意及司法解释精神，贩卖毒品罪在主观方面是否必须以营利为目的，应根据行为人的不同行为加以界定。
     首先，从现行刑法规定看，贩卖毒品罪行为人的行为是“贩卖”。这里的“贩卖”实际上包含“贩”和“卖”两种不同行为，根据辞书上的解释可以明了，“贩”就是指买，当然这里的“买”不是单纯的买进行为，而是含有准备再卖出去以获取利润为目的买进行为；而“卖”就是指出售行为。前者是以获取利润为目的；后者则不一定就是为了获取利润，也存在其它目的。
      其次，从《最高人民法院〈关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》规定看，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。该解释把贩卖毒品罪的客观行为规定为两种：一是“非法销售”，二是“非法收买”。对于前一种行为没有规定犯罪目的方面的要求，而对于后一种行为则明确规定必须“以贩卖为目的”，而贩卖的目的就是买进后再卖出以获取利润，即“营利”（有观点称“牟利”是不准确的，因为牟利除谋取利润外，还包括谋取其他非法利益，而营利仅指谋取利润）。
      司法实践中，我们既不能由于刑法条文无具体规定就简单地认为构成贩卖毒品罪不须有犯罪目的的要求，也不能片面地将贩卖毒品罪的行为理解成以营利为目的的买进后再卖出的“贩卖”，而应区分两种不同行为认定：非法买进毒品的，必须以营利为目的才能以贩卖毒品罪定罪处罚；而非法出售毒品的，无论出于何种目的均应以贩卖毒品罪定罪处罚。
林卫军等12人制造毒品、杨惠诚私藏枪支、弹药罪《人民法院裁判文书选》广东2000年卷（制毒明知后仍制，明知前的行为也算是犯罪？）
辩护：指控的毒品数量达1700克余公斤缺乏证据证明，对毒品含量未鉴定不符合法律规定。在1995年5月以前不知道自己是制造毒品，不应对其追究刑事责任。
判决：经查，除了被告人供述外，没有其他证据属实，但有本案其他多名被告人的多次供述，且供述的材料稳定，又能相互印证，根据就低原则和综合本案材料分析，足以认定。
对于知道生产毒品前所生产毒品的行为不予追究，之后才追究刑事责任的意见，经查，本案被告人当知道自己是生产冰毒后，仍继续参与生产，不论生产时间长短，都有刑法理论上的罪过，而且该行为同样追溯到过去的制毒行为，据此，辩护意见不予采纳。
宋光军运输毒品案《刑事审判参考》总第51辑第33页
（因同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明知的应慎用死刑，及明知的认定）
明知如何认定？明知，究其实质，属于主观上的内容，被告人自己的供述是认定其是否明知的一个重要依据，但是，如果完全依据被告人的供述，则可能导致放纵犯罪的结果。也难以认定，此时，有必要在充分分析案件证据的基础上，根据法律逻辑推定被告人是否具有主观明知。
因同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明知的应慎用死刑。

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