两岸刑法中客观处罚条件规定的评析

发布日期：2013-10-08 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《海峡法学》2012年第4期
【摘要】客观处罚条件原本是德国、日本刑法中的一种立法现象，我国台湾地区刑法是民国时期《中华民国刑法》在台湾地区的延续，在立法上，由于受到德日刑法的强烈影响，在客观处罚条件的规定上与德日刑法一脉相承，甚至将客观处罚条件的立法技术发挥到了极致，含有客观处罚条件的罪名远远超过德日刑法，但有关客观处罚条件的理论定位，台湾学者之间争议特别大。由于我国大陆犯罪论体系本身的特点决定了我国大陆刑法中不存在犯罪成立意义上的客观处罚条件，但存在刑罚权发动意义上的客观处罚条件。
【关键词】客观处罚条件；犯罪构成；刑罚阻却事由
【写作年份】2012年

【正文】

　　“客观处罚条件”的立法现象最初出现在德国刑法中，并由德国学者按照刑法教义学的原理加以概括、提炼和总结，因此，“可以说，客观处罚条件，是刑法体系化、精致化之后的产物”。{1}247而且这种立法技术很快被日本和民国时期的中国刑事立法所借鉴并且沿用至今，成为德日以及我国台湾地区刑法教义学中的一个重要概念。但客观处罚条件到底是仅仅影响国家刑罚权发动的条件之一，还是影响犯罪成立的构成要件之一，在台湾刑法学界争论很大。我国大陆刑法是否存在客观处罚条件，如果存在，如何解释客观处罚条件与犯罪构成之间的关系，如果不存在，又该如何看待客观处罚条件的性质。这些问题都值得两岸刑法学者做进一步的交流与探讨。

　　一、我国台湾地区“刑法”中的客观处罚条件理论

　　按照我国台湾地区学界的通说，客观处罚条件，就是指那些客观存在的不需要行为人所认识的，既不属于不法要素，也不属于责任要素，但可以决定行为的可罚性程度的事实，这些事实构成了发动国家刑罚权的条件之一。我国台湾地区刑法是民国时期《中华民国刑法》在台湾地区的延续，在立法上受到德日刑法的强烈影响，在客观处罚条件的规定上与德日刑法一脉相承，活学活用并将客观处罚条件的立法规定发挥到了极致，含有客观处罚条件的罪名远远超过德日刑法。但客观处罚条件在犯罪论体系，乃至刑法学体系中处于何种地位，却是一个争论不休的问题。

　　与德日的刑法教科书一样，我国台湾地区学者在刑法教科书中大多有专门介绍客观处罚条件，但客观处罚条件在刑法教科书中的位置却有所不同。例如，陈子平教授不仅将客观处罚条件放在犯罪论体系中的构成要件领域进行介绍，认为客观处罚条件是一种行为的特别状况，而不是任何犯罪都存在的现象，同时将其置放于刑罚领域进行研究，认为客观处罚条件也是一种刑罚阻却事由。{2}但已故的林山田教授则将客观处罚条件放在犯罪成立的三要件之后，即在阐述构成要件、违法性和有责性之后，以“不法与罪责以外之可罚性要件”为节名介绍客观处罚条件。{3}292-294而林钰雄教授则认为，客观处罚条件属于可罚性的实体要件，行为如果违反了刑法规定设有客观可罚性条件的构成要件者，除了要具备构成要件该当性、违法性与罪责外，还需要符合客观处罚条件的规定，才能成立犯罪，并科以刑罚的法律效果。{1}306不过，整体而言，台湾学界多数学者认为，客观处罚条件，是基于刑事政策的理由而设置的刑罚权发动的条件，既与行为的违法性、有责性等规范评价无关，也与犯罪的成立无关，它并不是犯罪成立要件或者要素。因此，行为人对该条件事实有无认识，皆不影响犯罪的成立。{4}

　　二、我国台湾地区刑法中客观处罚条件规定的评析

　　根据我国台湾地区的学界通说，在台湾地区刑法中，一般被认为含有客观处罚条件的罪名大概有十一个。但在这十一个犯罪的罪状表述中，有一部分罪状被认为是客观处罚条件，也有一部分被认为是构成要件要素或者违法要素。长期以来，台湾地区学者对这些罪状的性质也是争论不休，不同的认识又影响了对这些犯罪的认定与处罚。下文拟对这些犯罪所包含特殊罪状的性质进行评析。

　　1.第123条规定：于未为公务员或仲裁人时，预以职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其它不正利益，而于为公务员或仲裁人后履行者，以公务员或仲裁人要求期约或收受贿赂或其它不正利益论。这是关于准受贿罪的规定，其中，“而于为公务员或仲裁人后履行者”的规定被认为是一种典型的客观处罚条件。{5}112但甘添贵教授则认为，“而于为公务员或仲裁人后履行者”的规定仍系属构成要件要素，因为本罪重在行为人事后成为公务员或仲裁人后履行其职务上行为。[1]

　　笔者赞同甘添贵教授的观点，该条中所规定的“而于为公务员或仲裁人后履行者”仅仅是一个伪装的、不纯正的客观处罚条件，是可以还原为事前受贿罪的构成要件要素和违法要素，因为只有当行为人事后真的成为公务员或者仲裁人后才能履行相应的职务，才能将侵害职务的不可收买性从潜在的危险变成现实的危害，就此而言，“而于为公务员或仲裁人后履行者”不仅是事前受贿罪的定型的构成要件要素，也是提升违法性程度的要素，即是一个符合构成要件的违法性要素。

　　2.第131条规定：公务员对于主管或监督之事务，明知违背法令，直接或间接图自己或其它私人不法利益，因而获得利益者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科七万元以下罚金。这是公务员图利罪的规定，其中，“因而获得利益者”被认为是一种为了限制刑罚处罚范围的客观处罚条件。但笔者认为，“因而获得利益者”是公务员图利罪所要追究的结果，是该罪犯罪既遂的构成要件要素，换言之，公务员只有“因而获得利益者”才能认定为犯罪既遂，否则，可能认定为犯罪未遂，又根据台湾地区刑法关于犯罪未遂的处罚规定（犯罪未遂如果要受到处罚，刑法分则会作出特别的规定），如果公务员未获得利益的，就不受刑罚处罚，就此而言，“因而获得利益者”既是公务员图利罪的修正构成要件要素，又是一个处罚条件。

　　3.第135条是关于妨害公务执行及职务强制罪的规定，该条规定：对于公务员依法执行职务时，施强暴胁迫者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。第2款规定：意图使公务员执行一定之职务或妨害其依法执行一定之职务或使公务员辞职，而施强暴胁迫者，亦同。其中，依法执行职务的“合法性”的条件，一般也被认为是客观处罚条件。但笔者认为，职务行为是否合法直接影响妨害行为的法益侵害，决定了该行为是否能够成立妨害公务执行及职务强制罪，因此，依法执行职务的“合法性”的条件应视为一种构成要件要素。

　　4.第171条第1项（台湾刑法中的“项”相当于大陆刑法中的“款”，以下同—引者注）规定：未指定犯人，而向该管公务员诬告犯罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。第2项：未指定犯人，而伪造、变造犯罪证据，或使用伪造、变造之犯罪证据，致开始刑事诉讼程序者，亦同。这是关于未指定犯人诬告罪的规定，其中，“致开始刑事诉讼程序者”也被认为是一种为了限制刑罚处罚范围的客观处罚条件。

　　笔者认为，如果将本罪侵犯的法益理解为公民个人的名誉权，那么，未指定犯人，而伪造、变造犯罪证据，或使用伪造、变造之犯罪证据，即使没有“致开始刑事诉讼程序者”，也成立犯罪，但只有“致开始刑事诉讼程序者”才可以发动国家刑罚权，就此而言，“致开始刑事诉讼程序者”确实是一项客观处罚条件。但如果将本罪侵犯的法益理解为国家司法机关的司法秩序，那么，没有“致开始刑事诉讼程序者”，显然不会侵犯司法秩序，不构成犯罪，就此而言，“致开始刑事诉讼程序者”只能认定为一项构成要件要素。从台湾地区刑法规定以及该罪名所属位置来看，本罪侵犯的法益主要还是司法秩序，因此，“致开始刑事诉讼程序者”应该认定为一项构成要件要素，行为人的行为如果没有导致国家刑事诉讼程序的启动，该行为就不构成犯罪。

　　5.第185-3条规定：服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科十五万元以下罚金。这是台湾地区刑法关于不能安全驾驶罪（类似于大陆刑法第133条之一的危险驾驶罪）的规定。其中，“不能安全驾驶”到底属于构成要件的行为状况，还是属于该罪的客观处罚条件，在台湾学界也是有争议的。有学者认为，本罪所规定的“不能安全驾驶”，乃属于本罪的客观构成要素的行为状况，而非在于说明其性质属于具体危险犯或抽象危险犯的问题。{6}但也有学者认为，“不能安全驾驶”属于客观处罚条件，不需要行为人对自己不能安全驾驶有所认识，只要行为人服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物而驾驶动力交通工具，就可以成立本罪，只不过，需要达到不能安全驾驶的程度，才能科以刑罚处罚。其理由是：如果将“不能安全驾驶”视为本罪的行为情状，在性质上即属于本罪的客观构成要件要素，行为人对此行为情状，理应有所认识，始能成立本罪。行为人如不知其不能安全驾驶，或自恃其酒力，无不能安全驾驶之虞而驾驶，自应阻却本罪之故意，而不构成犯罪。惟倘作如此解释，不仅服用酒类、安非他命或者其他兴奋剂者，大皆不知其已不能安全驾驶；纵有所知，亦必诿为不知，而否认具有本罪之故意。若然，则本罪之规定，势将成为具文。{7}

　　笔者赞同第一种观点，本条的“不能安全驾驶”是不安全驾驶罪的构成要件的行为状况，是该罪的构成要件要素，需要行为人主观上对自己不能安全驾驶有所认识，行为人认识到自己不能安全驾驶而执意驾驶，才是本罪可以非难的关键所在，否则，就违背了责任主义原则。而且，只能行为人服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物后不能安全驾驶动力交通工具，才会造成对公共安全的威胁，其侵害法益的程度才需要动用刑罚处罚，构成犯罪。因此，从客观违法和主观有责的角度来看，“不能安全驾驶”是该罪的构成要件要素，而不是单纯的客观处罚条件。

　　6.第185-4条规定：驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，处六月以上五年以下有期徒刑。这是关于肇事遗弃罪的规定，其中“致人死伤而逃逸”的规定被台湾学者普遍认为是一种客观处罚条件。他们的理由是：对于肇事逃逸行为而言，行为人只要驾驶动力交通工具发生交通事故，进而离开事故现场，而其主观上亦认识此等事实时，则离开事故现场的行为即具有“社会损害性”。盖显将置被害人生命、身体于进一步的危险于不顾，已具有不法与罪责的内涵。然而是否成立犯罪，尚须考量有否“需罚性”的存在。{8}该学者进一步说明，所谓“致人死伤”的要件，只是要描述“伤害结果与肇事行为间具有因果关系”，则被害人生命、身体陷入危险即应归责于行为人的逃逸行为，盖不论行为人有无认识“致人死伤”的事实，逃逸行为对于被害人生命、身体所可能造成危险的情形不无二致。故，“避免被害人生命、身体陷入进一步的危险”脉络下，只要救活被害人不是完全没有希望时，皆应科予肇事者“一般性救助义务”，应把“致人死亡”解释为客观处罚条件，以作为逃逸行为能否具备“需刑罚性”的处罚要件，以限制本罪刑罚之适用，亦即倘驾驶动力交通工具肇事而逃逸，仍不构成犯罪，只有在致人死伤而逃逸者才构成犯罪。{9}这样，基于需刑罚性的考量，刑法并不处罚肇事逃逸行为而没有致人死伤者，包括仅造成财产损失的情形，体现了刑法的最后手段性以及谦抑性原则。这样的解释是为了迎合司法实践的需要，因为在司法实践中，肇事人员往往会以自己无过失或者逃逸时没有认识死亡结果作为抗辩的理由，而且，法官也常常难以判断肇事人员在逃逸的时候是否知道被害人死伤。如果对于致人死伤亦以预见为要件，会导致现实上本罪的规范功能大为减低。尤其是，在法治原则下，为了保障人权，在刑事诉讼法上存在着证据存疑要做出有利于被告人的判决的原则，因此，在无法认定被告人是否有预见被害人是否死伤的情况下，就无法认定被告人的行为构成肇事遗弃罪。

　　在笔者看来，由于肇事行为是一种过失行为，过失行为要构成犯罪一般要求行为造成危害结果，死伤是肇事构成犯罪的构成要件要素，同时，由于该条的罪名是肇事逃逸，因此，逃逸是该罪的行为类型，整体而言，“致人死伤而逃逸者”是提升肇事行为违法性程度的要素，是肇事遗弃罪的构成要件要素，行为人对于肇事行为是否造成了死伤的结果主观上一定要有预见的可能性，但这种主观上预见的可能性与对于逃逸行为需要主观上的故意认识是两个不同的判断标准。逃逸行为的主观认识是要求行为人知道自己已经肇事了，至于这种肇事是造成被害人死伤，还是被害人的财产损失，对于行为人逃逸行为的认定则没有什么影响。

　　7第238条是关于诈术结婚罪的规定，该条规定：以诈术缔结无效或得撤销之婚姻，因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者，处三年以下有期徒刑。其中“因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者”的规定被台湾地区学者普遍认为是一种纯正的客观处罚条件。但甘添贵教授则认为，这个规定系构成要件要素之结果（结果犯），而“因而致”系必须具有因果关系之意。[1]114

　　笔者认为，“因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者”仅仅是一种指向裁判人员的裁判规范，要求司法人员在确定该行为是否成立诈术结婚罪时，必须根据法院事先所作出的婚姻无效或者撤销婚姻的裁判，以保证民法与刑法之间的衔接，保障法秩序的统一，因此，“因而致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定者”的规定并不是指向行为人的行为规范，不需要行为人主观上是否有认识，是一种纯正的客观处罚条件。

　　8.第266条第1项：在公共场所或公众得出入之场所赌博财物者，处一千元以下罚金。但以供人暂时娱乐之物为赌者，不在此限。这是关于普通赌博罪的规定，其中“但以供人暂时娱乐之物为赌者”被普遍认为是一种客观处罚条件。但在笔者看来，这一但书部分是从反向说明赌博罪的构成要件要素，不是纯正的客观处罚条件，而是一种可以还原为构成要件要素的、不纯正的客观处罚条件。

　　9.第283条规定：聚众斗殴致人于死或重伤者，在场助势而非出于正当防卫之人，处三年以下有期徒刑，下手实施伤害者，仍依伤害各条之规定处断。该条是台湾刑法关于聚众斗殴罪的规定，其中，“致人于死或重伤者”被普遍认为是一种客观处罚条件。例如，甘添贵教授认为，若就在场助势者而言，系客观处罚条件，若就下手实施者而言，系行为结果之客观构成要件要素。[1]114

　　笔者赞同甘添贵教授的观点，即“致人于死或重伤者”系构成要件要素之结果（结果犯），不管是对在场助势者，还是下手实施者，聚众斗殴与致人于死或重伤间必须具有因果关系，只不过因果关系的性质不同，前者是一种精神上的因果关系（精神强化和帮助），后者是一种物理上的因果关系。因此，“致人于死或重伤者”都是为了提升聚众斗殴行为违法性程度的构成要件要素，都要求行为人主观上要有认识或者认识的可能性，而不是单纯的客观处罚条件。

　　10.第285规定：明知自己有花柳病或麻疯，隐瞒而与他人为猥亵之行为或奸淫，致传染于人者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。该条是台湾刑法关于传染花柳病、麻疯罪的规定，其中，“致传染于人者”被普遍认为是一种单纯的客观处罚条件，不要求行为主观上对此要有认识或者认识可能性。

　　但笔者认为，此处“致传染于人者”该行为所造成的法益侵害的结果，是说明该行为违法性程度的要素，可以还原为构成要件要素，行为人主观上也具有预见的可能性，而不是单纯的客观处罚条件。

　　11.第310条规定：意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。该条第3项规定：对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。这是关于诽谤罪的规定，其中“能证明其为真实者”的规定也被普遍认为是一种客观处罚条件。但在台湾刑法学界，对这个规定的法律性质的理解也是存在着很大的争议，有人认为是阻却构成要件，盖系构成要件要素；有人主张是特别之阻却违法事由；有人提出是阻却责任事由。[1]114

　　但笔者认为，“能证明其为真实者”只是立法者从反向说明该罪的构成要件要素，换言之，如果行为人能够证明其所散布的信息为真实的，那么说明这种散布行为就不是一种无中生有的诽谤行为，就不具有构成要件该当性，也就不会毁损他人的名誉权，该行为就不具有可罚性，因此也就不成立诽谤罪，就此而言，“能证明其为真实者”也是一项构成要件要素。

　　三、我国大陆学者对客观处罚条件的评价

　　近十几年来，随着德日刑法学知识的不断涌入，我国刑法教科书越来越带有德日刑法学知识的痕迹，刑法学开始朝着精致的刑法教义学的方向发展。在这种背景下，学者们在撰写刑法教科书时，开始有意识地关注和引入客观处罚条件的基本理论。其中，张明楷教授与陈兴良教授的刑法教科书就是这方面的代表。

　　例如，张明楷教授将客观处罚条件与犯罪的法律后果结合起来阐述。在他看来，由于我国刑法理论认为，行为是否符合法定的犯罪构成，是能否追究刑事责任的唯一依据。换言之，行为符合法定的犯罪构成，行为便成立犯罪，应承担相应的法律后果；反之，如果行为不符合法定的犯罪构成，行为便不成立犯罪，因而不承担犯罪的法律后果。在此意义上，承担法律后果的条件，就是犯罪成立条件，就是犯罪构成要件的内容，不主张在犯罪构成之外另将客观处罚条件作为成立犯罪的条件，即没有采取违法构成要件—责任要件—处罚要件的体系，而是将类似上述处罚条件的要素纳入了构成要件。因为构成要件是违法性的存在根据，故表明违法性及其程度的事实应纳入构成要件。同时，我国刑法一般是出于限制处罚范围的目的而增加这类客观要素的，因此，并不要求行为人对这类客观要素具有认识与希望、放任的态度，只要有认识的可能性即可，从而创造性地提出了类似客观处罚条件的“客观的超过要素”的概念。这样，按照他的犯罪论体系，法律后果的实现，以行为符合犯罪构成为前提；换言之，只要行为符合犯罪构成，就可以将法条规定的法律后果变为现实，而不是在行为符合犯罪构成并成立犯罪之后，还需要另具备处罚条件，才能赋予犯罪的法律后果。因此，犯罪构成符合性就导致法律后果，其间不存在其他条件。{10}448-449

　　此外，张明楷教授还发现我国刑法中存在着处罚阻却事由，即指对已经成立的犯罪阻止发动刑罚权的事由，并认为这种处罚阻却事由是一种消极的客观处罚条件，[2]这类事由仅仅阻止刑罚权的发动，在理论上对犯罪本身的成立没有影响。这类处罚阻却事由包括两类：一类是阻却刑事责任追究的情形。例如，刑法第201条第1款关于逃税罪免责条款的规定，只要具备这类处罚阻却事由，就不得启动刑事诉讼程序；另外一类是阻却刑罚处罚的情形。对这类处罚阻却事由，依然可能启动刑事诉讼程序，但不得对行为人科处刑罚，此即免于刑罚处罚的事由。我国刑法理论一般将其作为量刑情节对待。例如，根据刑法第24条的规定，没有造成损害的中止犯，属于阻却刑罚处罚的情形。{10}449

　　而陈兴良教授原先在论述我国犯罪构成要件中有关罪量要素时也提到了客观处罚条件。{11}275在我国早期的刑法理论中，有关犯罪的罪量要素的性质存在着不同的认识，主要存在以下两种观点：

　　第一种观点是构成要件说，认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量要素，不能构成犯罪。因此，犯罪的数量要素属于犯罪构成要件。

　　第二种观点是处罚条件说，认为犯罪的数量要素是客观的处罚条件。在大陆法系刑法理论中，客观的处罚条件是指那些与犯罪成立无关，但都能决定行为是否应受处罚的外表条件。客观的处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪构成要件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立，只是不发生刑罚之效果而已。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。[3]

　　对此，陈兴良教授赞同构成要件说。因为处罚条件说将犯罪成立与应受处罚两者相分离，认为在不具备客观的处罚条件的情况下，犯罪是可以成立的，但不应受到刑罚处罚。只有在具备客观的处罚条件的情况下，才应当受到刑罚处罚，即发生刑罚之效果。这种观点与我国刑法关于犯罪概念的规定显然不相符合，因为根据我国刑法第13条的规定，应当受刑罚处罚是犯罪的重要特征之一。这就意味着，应受惩罚性本身是犯罪成立的条件，如果缺乏应受惩罚性，就不构成犯罪。因此，在我国刑法中，不能承认构成要件之外的客观处罚条件。{11}275-276

　　后来，陈兴良教授在其主张的罪体—罪责—罪量三阶层的犯罪成立理论体系中，更是进一步将情节严重、数额较大以及类似客观处罚条件的危害后果等均作为罪量要素，并表明这些罪量要素不是罪体的内容，不属于行为人认识的内容。例如，我国刑法第397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”就属于这里的罪量要素，而且还属于独立的罪量要素。没有出现这一构成要素，仍然属于滥用职权行为，但只是刑法不予处罚而已。只有当具备了这一构成要素，刑法才加以处罚。因此，这一构成要素是表明滥用职权行为的法益侵害程度的数量因素。由于这一构成要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，而应当根据对行为的故意或者过失来确定该罪的罪过形式。这样，类似客观处罚条件的一些危害后果就可以以罪量要素的形式独立存在于犯罪成立要件当中。{11}275-276{12}193

　　可见，陈兴良教授是把张明楷教授所主张的类似客观处罚条件的“客观超过要素”以罪量的形式纳入犯罪成立要件当中，某个行为如果缺乏这样的罪量要素，即使具备了罪体与罪责，仍然不能成立犯罪，当然，也就不能发动刑罚。同时，由于罪量要素不属于罪体的内容，因此，也就不要求行为人主观上是否有认识。当然，针对陈兴良教授所提出的罪体—罪责—罪量的犯罪论体系，有学者提出了批判，认为将罪量放在罪责后面，使得罪量不能成为故意的认识范畴，因为对于类似的要求数量要素的犯罪来说，要求行为人对于犯罪对象要有认识。针对陈兴良教授将罪量作为犯罪构成要素的观点，该学者认为，罪量大致上相当于客观处罚条件，并认为这是在行为已经构成犯罪之后，在决定是否确实给予刑事处罚时的一种刑罚之外的刑事政策的考量。这是在犯罪构成之外的一种独立的政策评价系统，不能将其牵扯到规范的犯罪构成评价中来。{13}113

　　上述这些问题的争论，涉及对客观处罚条件法律性质的认识，也涉及我国刑法是否存在客观处罚条件的判断和对客观处罚条件的态度。

　　四、我国刑法中客观处罚条件规定的解析

　　笔者认为，要判断客观处罚条件与我国犯罪构成理论之间到底是什么关系，首先必须区分两种不同意义上的客观处罚条件。事实上，在德日刑法中，客观处罚条件存在着纯正的客观处罚条件，即纯粹的刑罚权发动的条件，以及不纯正的客观处罚条件（伪装的客观处罚条件），即犯罪成立的特殊行为状况。纵观我国刑法的规定，我国刑法中存在着纯正的客观处罚条件，这些独立于行为外部的客观情状，虽然不影响犯罪的成立，但影响了国家刑罚权的发动。但并不存在不纯正的客观处罚条件，对于不纯正的客观处罚条件，在我国刑法中只能视为一种特殊的客观构成要件要素。

　　（一）我国刑法存在刑罚意义（纯正）的客观处罚条件

　　从立法论的角度来看，在我国刑法中，基于刑事政策的考量，立法者往往会对某些犯罪设置纯正的客观处罚条件，这些条件是否具备，并不影响犯罪的成立，仅影响刑罚权的发动。如前所述，处罚阻却事由与纯正的客观处罚条件是一体两面，说的是同一个意思，可以将处罚阻却事由视为一种纯正的客观不处罚条件，也可以说是一种纯正的客观处罚条件或者消极的客观处罚条件，因为当行为人不具备这样的条件时，才能发动国家的刑罚。前者是从正面肯定阻却刑罚的发动，后者则是从反面阻却刑罚的发动。因此，可以在同一个意思上使用客观处罚条件与客观不处罚条件。从司法论的角度来看，也不是任何犯罪都要受到刑罚处罚。例如，我国刑法第37条规定：对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚……，又如，经2009年2月28日《刑法修正案（七）》修改过的刑法第201条的逃税罪中，立法者为了贯彻刑法的谦抑性机能，鼓励纳税人积极补缴税款，在第201条第1款规定了逃税罪的构成要件和法定刑后，第4款又紧接着规定该罪的免除处罚事由，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。在“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的规定中，立法者采用的是“不予追究刑事责任”。那么，这里的“不予追究刑事责任”到底是什么意思呢？是指不认为是犯罪，还是指已经构成犯罪，但不需要追究刑事责任呢？对此，有学者认为，此处的“不予追究刑事责任”应当理解为不视为犯罪。{14}55另有学者认为，这一款的规定是我国刑法关于刑罚处罚的消极条件，是一种仅仅阻却刑罚处罚的客观处罚条件，其目的不仅能够限制刑罚权的发动范围，符合刑法的谦抑精神；同时能够敦促行为人自觉弥补法益损害，符合恢复性司法的价值取向。{15}41

　　笔者赞同第二种观点。因为从刑法条文的表述来看，立法者之所以会采用“不予追究刑事责任”，而不采用“不负刑事责任”，那是因为“不予追究刑事责任”与“不负刑事责任”的含义是不一样的，前者意味着行为已经构成犯罪，只是不予追究刑事责任而已；而后者则是行为并不构成犯罪，从而不负刑事责任。在我国刑法典中，立法者是严格区分这两个不同的概念。例如，在对那些未满刑事责任年龄或者不具备刑事责任能力的主体以及有关正当防卫、紧急避险的规定中，立法者采用的是“不负刑事责任”，言下之意，这类行为不构成犯罪，从而不需要承担刑事责任，而不是说，这类行为已经构成犯罪，但由于未满刑事责任年龄、不具备刑事责任能力或者因为是正当防卫、紧急避险而不承担刑事责任。因此，这一款的意思应该是，尽管纳税人在经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚了，但其行为仍然构成犯罪，只是不予追究刑事责任，不给予刑罚处罚而已。这样的解释也符合有关司法解释的含义。例如，2002年最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定：“实施本条第一款、第二款规定的行为（即纳税人、扣缴义务人的偷逃税款犯罪行为），偷税数额在五万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚”，这就意味着符合其规定条件的行为仍然作为犯罪看待（观念意义上犯罪，而不是判决意义上的犯罪），只是采用了非刑罚处罚的方法来替代刑罚。因此，可以说，这样的规定就是逃税罪的处罚阻却事由，也可以认为这一款的规定是逃税罪的客观不处罚条件或者消极的客观处罚条件，当行为人具备了这一款规定的条件时，行为虽然成立了犯罪（观念评价上的犯罪），但能阻止国家刑罚权的发动（尽管可能引起刑事追诉程序，但结果是免于刑事处罚），反过来，当行为人不具备这一款规定的条件时，行为不仅成立犯罪（观念评价上的犯罪），而且还要遭受刑事处罚。可见，本条款的具备对犯罪本身的成立并没有影响，只对刑罚权的发动有影响，是一种刑罚处罚的消极条件或者说是一种阻却刑罚的客观处罚条件。

　　这种纯正的客观（不）处罚条件已经开始引起我国学者的关注，并在刑法总论中将其概括、归纳为处罚阻却事由，这样的概括就是秉承客观处罚条件的思路，作为单纯阻却刑罚的一类事由。例如，张明楷教授在其《刑法学教程》（第二版）中，在刑罚权及其根据之后，补充了处罚阻却事由的专门内容，{16}109在新近出版的《刑法学》（第四版）中，更是直截了当地指出，处罚阻却事由，是消极的客观处罚条件，这条件仅仅阻止刑罚权的发动，对犯罪本身的成立没有影响。我们完全可以将刑法第201条第1款的规定表述为，要追究逃税罪的刑事责任必须具备如下客观处罚条件：行为人经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款，不缴纳滞纳金，不接受行政处罚。{10}449周光权教授亦认为，“从违法性升降的角度，将补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚视作客观处罚条件。但似乎也可以从财政政策、刑事政策的角度，将该规定视作处罚阻却事由。对此，还值得进一步研究”。[4]从周光权教授的表述来看，这一条款既可以看做客观处罚条件，也可以看作处罚阻却事由，这就进一步说明，（纯正的）客观处罚条件与处罚阻却事由本质上一体两面，都是限制刑罚处罚事由。

　　事实上，在我国刑法分则中，相同的规定还有刑法第241条第6款，其明确规定：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。言下之意，如果行为人违背被买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的，对被买儿童进行虐待，或者阻碍对其进行解救的，则行为人的行为成立犯罪，应追究其刑事责任。其中，这里“可以不追究刑事责任”应作何解释，在刑法学界还存在着争议。例如，有学者认为，这里的“可以不追究刑事责任”，是在不成立犯罪、不承担刑事责任的意义上使用的，并将“可以不追究刑事责任”作为阻却犯罪成立的客观处罚条件，否则，如果将其作为阻却刑罚的客观处罚条件则会割裂犯罪性与可罚性的联系，不利于从刑罚处罚的角度对犯罪的成立范围进行实质的限定，无法在犯罪论体系中充分考虑刑事政策的要求。{17}30-31需要再次强调的是，“不追究刑事责任”与“不负刑事责任”是不同的，前者是行为已经成立犯罪的基础上不追究刑事责任，而后者是行为根本就不成立犯罪，不需要承担刑事责任，而这样的理解也不会割裂犯罪性与刑罚性之间的关系，说某个行为具有应受刑罚惩罚性，或者应承担刑事责任，那是指立法论上而言的，但并不等于司法论上某个行为确实要接受刑罚处罚，否则，就不好解释我国大陆刑法中关于刑事责任承担方式的“定罪免刑”的规定了。

　　笔者赞同认为这一款是客观不处罚条件规定的观点，但不赞同属于那种阻却犯罪成立的不纯正客观不处罚条件的观点，即这一款的规定属于阻却刑罚权发动的纯正的客观不处罚条件。可以肯定的是，“这一款的规定是基于政策理由以及为了更好地保护妇女、儿童的人身自由所作的特别规定”。{18}110从立法论的角度来看，这一款的规定意味着，尽管行为人先前的收买行为实质上已经构成了犯罪，但只要按照被收买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，在司法上就可以不追究刑事责任。但这种不追究刑事责任并不等于不认为成立犯罪，司法机关完全可以将这种行为认定为犯罪，但不追究其刑事责任。换而言之，这一款的规定是针对收买被拐卖妇女、儿童行为的责任承担而言，是立法者基于特别的刑事政策而设置的一种刑罚权发动的条件，它并不改变这种行为的犯罪性质，司法机关完全可以认定这种行为构成犯罪，但不判处刑罚处罚，在此意义上，可以说，这一款是专门为收买被拐卖妇女、儿童罪设置的纯正的客观处罚条件。当然，这里的“可以不追究刑事责任”只限于“可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任”，并不意味了不追究行为人其他行为的刑事责任，换言之，如果行为人收买被拐卖的妇女、儿童后有强奸、非法拘禁、侮辱等行为，即使后来按照被收买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，或者对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，仍应追究其强奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪的刑事责任。

　　（二）我国刑法不存在犯罪意义（不纯正）的客观处罚条件

　　就不纯正的客观处罚条件而言，即作为定罪条件的客观处罚条件在我国刑法中则没有存在的空间，换言之，在我国犯罪成立条件中，没有必要设置一个独立的客观处罚条件的构成要件要素。这是因为，在我国，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。{10}448{16}32因此，我国的犯罪构成是形式构成要件与实质构成要件的统一，其包含了德日刑法中构成要件符合性、违法性以及有责性的全部内容，是判断一个行为是否构成犯罪的唯一法律标准，即如果一个行为符合了犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。{19}33这样，在解释犯罪构成中构成要件的时候，不仅要从形式上去解释，还要从实质上去解释。

　　而德日刑法中的构成要件首先主要是一个形式要件，表明一种行为类型，才需要通过客观处罚条件这种特殊的客观构成要件要素予以补充和强化，以提升构成要件的实质内涵。我国的犯罪构成是形式构成要件与实质构成要件的统一，完全可以将这些所谓的客观处罚条件纳入犯罪构成要件之中，并视为一种特殊的、非典型的客观构成要件要素。但有学者似乎是将我国的犯罪构成与德日刑法中的构成要件等同起来，并借用德日刑法中的客观处罚条件理论对我国刑法中也存在着客观处罚条件进行了论证和说明。例如，有学者认为，在我国刑法第162条之二所规定的虚假破产罪中，其客观要件是“隐匿财产、承担虚构的债务或以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”，而“严重损害债权人或者其他人利益”只是补充说明虚假破产行为的危害性而非构成本罪的一个要件。换言之，“严重损害债权人或者其他人利益”只是本罪的一个客观处罚条件。{20}这样的解释显然是站在形式犯罪论及形式解释论的立场，认为犯罪构成仅是一个抽象的、形式的类型，而不是一个包含实质可罚性评价的类型。相反，如果把我国的犯罪构成理解成是一个形式构成要件与实质构成要件的有机统一体，那么，必然会以犯罪的本质为指导来解释刑法规定的构成要件，只能将那些值得刑罚处罚的法益侵害行为解释为符合犯罪构成的行为。在这样的犯罪构成中，传统意义上的客观处罚条件就没有存在的余地，那些所谓的客观处罚条件都只能作为犯罪构成客观方面的特殊要素。但这种特殊要素与犯罪构成中的其他普通客观要素并不一样，可以称为“客观特殊要素”，这种特殊性就在于行为人尽管对此有认识或者认识的可能性，但行为人对此缺乏意志要素，行为人的认识因素与意志因素在这些特殊行为状况上无法获得统一，从而成为一种“客观的超过要素”。

【作者简介】
吴情树，单位为华侨大学。

【注释】
[1]转引自邱忠义：《刑法通则新论》，元照出版有限公司2007年版，第113-114页。
[2]例如，可以将刑法第201条第1款的规定表述为，要追究逃税罪的刑事责任必须具备如下客观处罚条件：行为人经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款，不缴纳滞纳金，不接受行政处罚。
[3]参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第594-598页，转引陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素—立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第275页。
[4]参见周光权：《论内在的客观处罚条件》，载《法学研究》2010年第6期，第131页，脚注[51]。

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