打耳光使人倒地致颅脑损伤死亡的行为应如何定罪

案情：

2004年一日晚，谢某驾车在某地停车时与另一驾驶员张某为争车位发生争执，随后双方发生拉扯。谢某打了张某一耳光，张某未站稳后仰倒在水泥地上。倒地时，头部先撞在自已的桑塔纳轿车车门上后着地。张某倒地后昏迷，后被他人送往医院抢救。经CT检查和手术探查发现其脑组织挫裂和颅内出血。住院治疗20天后死亡。

对本案中谢某行为的定性，存在以下二种不同意见：

一是认为：谢某之行为已触犯了刑法第234条第2款之规定，构成故意伤害罪。理由是：故意伤害，是指行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。本案中，谢某追求张某伤害的故意是存在的，也实施了伤害他人的行为。所以其行为应属故意伤害。

二是认为：谢某在与被害人张某相互抓扯的情况下，在抓扯中打了张某一耳光，致使张某倒在车上相撞后倒地，后张某抢救无效死亡的行为，构成过失致人死亡罪。其理由是：

故意伤害致死与过失致人死亡，区分的关键是行为人主观上有无伤害的故意。过失致人死亡，行为人主观上既无杀人故意，也无伤害故意；故意伤害致死显然是以有伤害的故意为前提。我们不能把所有具有“打”而致人死亡的行为，简单地认定有伤害致死的故意。本案中行为人谢某虽有“打”的行为，但无伤害的故意，更无致被害人死亡的故意。本案中行为人谢某在主观上对死亡结果具有过失，就应认定为过失致人死亡罪。同时，区分故意伤害致死与过失致人死亡，首先必须分清“故意”与“伤害”的刑法意义。就本案而言，主要是看谢某给被害人张某一耳光是否具有伤害的故意，谢某给张某一耳光的打击力度不明确；谢某给张某一耳光，按正常情况，谢某不明知张某会必然倒在车上并与来车相撞，更不会预见张某会死亡。最为关键的是，谢某给被害人张某一耳光是想把被害人张某推开，自己好开车离开脱身。无法明谢某当时给张某一耳光具有伤害的故意。因此，无证据充分证明谢某具有伤害故意的情况下，从现代的司法理念出发，根据利于被告人的原则，只能认定谢某有行为的故意，但不具有伤害的故意。

对于本案被害人张某死亡的结果，从表现形式上看系谢某的耳光造成，但不具有唯一性。应当属于谢某对自己打耳光的行为，可能造成他人死亡的结果，谢某应当预见这一结果的发生因疏忽大意而没有预见，在客观上导致了致人死亡。其过失行为与被害人死亡的结果应当是有法律上的因果关系。所以，谢某的行为符合过失致人死亡的构成要件，构成过失致人死亡罪。

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