当事人和解的公诉案件诉讼程序配套规定之评析与建议

发布日期：2013-11-02 作者：超级账号5律师

作者贾柱律师【摘要】伴随着新刑诉法的生效，当事人和解的公诉案件诉讼程序也在实践中开始实施。由于立法审慎的态度，新刑诉法关于这一程序的设置非常单薄。尽管高检规则、高法解释和公安部规定一共用了30个条文对该程序的具体适用予以细化和规制，但关于适用条件的把握、和解的内容和方式、主持制作和解协议书的性质、和解的法律后果等问题在制度设计中依然存在缺漏，甚至和现行法律存在不协调之处，可能影响实践办案的效果，有必要明确并加以完善。
【关键词】当事人和解；适用条件；民间纠纷；和解协议书；法律后果
伴随着2013年1月1日新刑诉法的生效，当事人和解的公诉案件诉讼程序也在实践中开始正式实施。“考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑法的严肃性，防止出现以罚代刑或者放纵一些严重犯罪等新的不公正，对建立这一新的诉讼制度应审慎把握，” [1]由于立法审慎的态度，新刑诉法关于这一程序的设置非常单薄，对公诉案件当事人和解的适用条件、案件范围、和解协议的形成、和解协议的法律效果等方面仅有三条原则性规定。为充分发挥和解的程序功能，有效化解社会矛盾，同时规范和指导办案实践，高检规则、高法解释和公安部规定[2]一共用了30个条文对该程序的具体适用予以细化和规制。尽管如此，关于和解程序适用中的一些重点和难点问题仍然存在三个规定不明确、不协调甚至矛盾之处。本文拟从司法实践出发，对新刑事诉讼法和两高一部关于当事人和解的公诉案件诉讼程序配套规定的有关重点、难点问题进行梳理和评析，以期对司法实践更好地理解和运用该制度有所裨益。
一、适用条件的把握
新刑事诉讼法第277条第1款关于当事人和解的公诉案件范围有两类：一类是因民间纠纷引起的，涉嫌《刑法》分则第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章规定的侵犯财产罪，无论是故意犯罪，还是过失犯罪，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，双方当事人可以和解。这样规定是考虑到这类犯罪比较轻微，且其侵犯的客体是公民的人身权利、民主权利、财产权利，并不涉及国家利益、公共利益，允许公民有一定的处分权以有利于修复社会关系；另一类是除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。这里的“过失犯罪案件”是指《刑法》分则中规定的除第九章渎职罪以外可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。这样规定是考虑到渎职犯罪中的过失犯罪的行为人表现为国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、严重不负责任等行为，是构成犯罪的要件之一，且对国家机关工作人员履行职责应有更高要求，因而规定渎职犯罪案件不在和解案件范围之内。 [3]两高解释和公安部规定就当事人和解的适用条件分别进行了不同程度和内容的细化，以下着重探讨四个问题：
（一）关于民间纠纷的界定
“两高一部”配套规定均未对何为民间纠纷进行正面规定，仅公安部规定在第323条从反面规定了符合下列情形之一的，不属于因民间纠纷引起的犯罪案件：（一）雇凶伤害他人的；（二）涉及黑社会性质组织犯罪的；（三）涉及寻衅滋事的；（四）涉及聚众斗殴的；（五）多次故意伤害他人身体的；（六）其他不宜和解的。“由于民间纠纷是相对比较泛化的概念，如果不加以限定和细化？在司法实践中势必会引发不同程度的问题，甚至可能造成当事人和解公诉程序的滥用或误用。对于民间纠纷，规定比较早的是1990年司法部颁发的《民间纠纷处理办法》，其中第3条规定的民间纠纷”为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。“根据全国人大法工委的立法释义，”因民间纠纷引起“是指犯罪的起因是公民之间因人身、财产权益等问题引起的纠纷，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的案件，也包括因口角、泄愤等偶发性矛盾引发的案件。 [4]笔者赞同所谓民间纠纷就是公民之间有关人身、财产权益、家庭关系和其他日常生活中发生的纠纷。要防止仅把民间纠纷看作是熟人之间发生的纠纷的错误观念，从化解矛盾的初衷来看，只要是人民内部矛盾引发的轻微刑事案件就可适用当事人和解程序，没有必要将其限制过于严格。 [5]
（二）关于案件事实清楚，证据、确实充分的理解
高检规则和高法解释对于适用该程序的前提条件都规定了要”案件事实清楚，证据确实、充分“，这是对案件实体方面的要求。对高检规则的专家建议稿讨论中曾有观点认为”和解的本质是对民事责任的协商认定。而民事责任的和解，只需要双方在自愿协商的基础上达成一致即可，没有必要非得“事实清楚，证据确实、充分”。我们认为，该观点将司法解释所规定的“案件事实清楚、证据确实充分”的刑事责任的认定标准看作是对和解案件中民事责任的认定，是对司法解释的误读，同时将和解的本质看作对民事责任的协商认定，并未真正认清刑诉法规定和解程序的价值。从理论和立法精神上看，该程序最大的价值在于当事人之间的和解能够产生刑事责任上的效果，当事人达成和解的，根据刑事诉讼法的规定，才会引起公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的效力。虽然刑诉法未把“案件事实清楚，证据确实、充分”写入当事人和解的公诉程序中，但增加这样的条件设置符合立法本意。
笔者认为，“事实清楚，证据确实、充分”针对的是刑事案件本身应当达到的定罪标准，现有的证据足以认定犯罪嫌疑人的行为本身构成犯罪，排除一切合理怀疑。我们坚持只有在刑事案件本身事实清楚、证据确实充分的基础上才能适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，但是在和解过程中涉及双方当事人民事责任的事实认定上则不必苛求达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，应遵从民事诉讼法关于民事责任认定的证据标准，即盖然性优势证据规则即可。
（三）关于除外规定
新刑事诉讼法第277条第2款规定“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”根据全国人大法工委对刑事诉讼法的立法释义，这里的“五年以内”指的是犯前罪的时间距离犯后罪的时间不超过5年。前罪是故意犯罪的，无论后罪是故意犯罪还是过失犯罪，都不能适用本章关于当事人和解的规定。前罪是过失犯罪的，满足本条规定的其他条件的，当事人之间仍然可以和解。 [6]我们认为，这里所说的犯前罪的时间距离犯后罪的时间，指的是前后罪实施犯罪行为时的时间，而非进入刑事诉讼程序的时间。
高检规则第510条第3款进一步强化规定“犯罪嫌疑人在犯刑事诉讼法第277条第1款规定的犯罪前五年内曾故意犯罪，无论该故意犯罪是否已经追究，均应当认定为前款规定的五年以内曾经故意犯罪。”我们认为这种强化规定符合立法本意。这里需要注意把握几点：第一，前罪行为本身已经达到故意犯罪中的定罪标准，只是因犯罪情节轻微被检察机关相对不起诉，或者是未成年人认罪悔罪在附条件不起诉的考察期届满后作出不起诉决定，只要前罪属于故意犯罪，无论后罪是故意犯罪还是过失犯罪，对于后罪都不能适用该程序；第二，在处理后罪时，发现犯罪嫌疑人在五年以内还有漏罪，虽然尚未追究，但也不能适用和解程序；第三，对于前罪因为是未成年犯罪嫌疑人轻罪前科记录封存的情况下，在犯后罪时出于办案需要应对前罪进行查询，且依法对于后罪不能适用当事人和解程序；第四，虽然曾因故意犯罪未能适用该程序，但在嫌疑人一方赔礼道歉、赔偿损失的情况下，基于其他法律和政策规定，也可以得到从宽处理。
（四）关于超出法定案件范围的当事人和解问题
关于超出法定案件范围的当事人和解问题，高检院的解释者称，“此次修改刑事诉讼法，对公诉案件当事人和解的案件范围做了明确的限定，这就存在一个正确理解当事人和解与公安司法机关适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的关系问题。当事人和解，从理论和立法精神上看，是允许和鼓励的，其范围也不应有任何限制。但是其和解是否能够产生刑事责任上的效果，则要根据刑事诉讼法的明确规定加以判定。在刑事诉讼法规定的适用范围的案件，当事人达成和解的，才会引起公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的效力。超出该范围的，则不具有这种效力。” [7]这种解释虽符合立法精神，但却与司法实务有不符之处。
在以往的司法实践中，“和解成功的案件范围非常广泛：从可能判处的刑罚角度，既包括了可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的案件，也包括了可能判处3年以上有期徒刑的案件；从案件类型上看，《刑法》第二、三、四、五章所规定的罪名都有所涉及。” [8]由此带来司法实务部门的强烈不适感和困惑，就是对于超过第四章、第五章规定的故意犯罪案件，比如实践中常见多发的寻衅滋事罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，信用卡诈骗罪等，在犯罪嫌疑人真诚悔罪，并向被害人赔礼道歉、赔偿损失、赃款物退赔或起获返还，获得被害人谅解的情况下，虽无法援引、适用该程序，但是否可以从宽处理？从以往司法实践来看显然这种情形同样进行了从宽处理，甚至还写入不起诉决定书、判决书酌情从轻处理的理由中。就连2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》中都明确写明退赃、退赔、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解，综合考虑犯罪性质，罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况可以减少基准刑的20％或30％以下。 [9]
立法者对当事人和解公诉案件的诉讼程序的适用案件类型采取如此审慎的态度，显然希望通过严格的适用条件来规范刑事和解程序，但在构建和谐社会、深入贯彻宽严相济刑事政策和大力倡导恢复性司法理念的大背景下，司法实务对于刑诉法规定的当事人和解程序适用范围的严格限定似乎并不买账，司法实践中对于犯罪嫌疑人、被告人在和解后便获从轻处理的案件早已突破了涉嫌刑法第四章、第五章罪名的条件限制，对于属于妨害社会管理秩序罪的寻衅滋事罪以及破坏社会主义市场经济秩序罪的信用卡诈骗罪在当事人赔偿和解后做出不起诉的案例更是不胜枚举。由此可能使得当事人和解的公诉案件诉讼程序对适用范围严格限制的立法在实践中成为摆设，适用案件类型的扩大化可能会成为未来的修法方向。
我们认为，刑事和解的核心是通过被害方与加害方双方的对话与协商，达成和解，最终使犯罪所造成的后果得到妥善解决，一方面被害人获得物质赔偿，另一方面犯罪嫌疑人受到教育，促使其认罪悔罪，消除被害人心理的恐惧和伤痛。因此即便是超过法定范围进行和解的案件，司法机关亦不应该阻止当事人之间这种修复社会关系、化解矛盾的有益行动，当这种和解行为最终使得犯罪嫌疑人的社会危险性、再犯可能性降低、社会矛盾化解的时候，司法机关可以酌情从轻处罚，但是否从宽到可以不起诉则应当慎重。
二、和解的内容和方式
对于和解的具体内容，新刑诉法未做出明确的规定。高检规则做了相对明确的规定，即该规则第513条“双方当事人可以就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意公安机关、人民检察院、人民法院对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商，但不得对案件的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等依法属于公安机关、人民检察院、人民法院职权范围的事宜进行协商。”原因在于，检察机关代表国家行使追诉职能，检察机关对公诉案件的处理不受当事人意志的左右，当事人无权就公诉案件中的案件事实和证据是否构成犯罪、如何适用法律、定罪量刑等涉及刑事责任的问题自行和解，但是这并不妨碍被害人可以表达公安司法机关对犯罪嫌疑人从宽处理的态度和意愿。
根据全国人大常委会法制工作委员会的立法释义，“和解协议中包含被害人表示不追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任意愿的内容的，对司法机关没有任何约束力，刑事责任最终取决于公安机关、人民检察院、人民法院根据《刑法》和《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人、被告人作出的处理，犯罪嫌疑人、被告人不得以此作为不履行和解协议的理由。” [10]这就表明，司法机关不会因为被害人的谅解，该追究刑事责任的就不追究刑事责任，犯罪嫌疑人、被告人也不能以被司法机关追究刑事责任为由，该履行和解协议约定的赔偿事项而不履行，但是不影响和解作为司法机关从宽处理的依据，只是不能单独据此就决定诉讼的进程，该起诉的不起诉，该定罪判刑的撤回起诉。这和自诉案件的当事人和解不同，由于自诉案件的和解是在起诉方与被诉方之间进行，是诉讼的双方主体之间的协商，自诉案件的和解协议不仅包括赔偿损失、赔礼道歉等内容，还可以涉及诉讼的进程，起诉方可以处置诉讼权利，起诉方与被诉方达成和解后，起诉方据此可以决定撤回起诉、从而终止诉讼。
此外，关于和解的方式，就目前的情况看，刑事和解的主要达成方式还是金钱赔偿，并且在短期内很难有其他的替代方式，新刑诉法中提到的赔礼道歉在实践中还无法独立发挥效用。我们认为，过于贫乏的和解方式呈现出“赔偿——谅解——减刑”之单一框架，很难不让人将刑事和解与花钱买刑划上等号。如果刑事和解能够实现赔偿形式的多元化，就可以卸下花钱买刑的包袱。 [11]因此，应引导并鼓励当事人双方采用赔偿替代措施，如，封存机动车、暂扣驾照、公益劳动、劳务补偿、禁止进入某些场所、禁止接触特定人、完成学习培训等都可以成为谅解的要件，此外和解协议中的损害赔偿一般应当与其承担的法律责任和对被害人造成的损害相适应，并且可以酌情考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的经济状况以及赔偿、补救能力，不能以赔偿多少作为换取司法机关从宽处理的尺度，保证适用法律的公平性。对于经济困难或资金周转困难的犯罪嫌疑人，可以鼓励采取分期赔偿、实物赔偿、有价证券赔偿等多元化赔偿方式，以保证享有平等和解的权利。故，高检规则第517条规定，和解协议书约定的赔偿损失内容，确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。
三、关于司法机关在当事人和解中的作用
根据公安部规定、高检规则、高法解释的有关规定，公检法三机关在当事人和解程序中的作用表现在：
第一，公安机关的作用。（1）公安机关应当审查案件事实是否清楚，被害人是否自愿和解，是否符合规定的条件；（2）审查时应当听取双方当事人近亲属、当地居民委员会或者村民委员会人员以及其他了解案件情况的相关人员的意见；（3）达成和解的，公安机关应当主持制作和解协议书，并由双方当事人及其他参加人员签名。
第二，检察机关的作用。（1）检察机关在审查批捕和审查起诉阶段发现案件符合法律规定的和解范围和条件，可以向当事人提出和解的建议，一方当事人有和解意向的，可以告知对方当事人。同时，检察机关应当告知当事人和解的相关规定、双方当事人的权利义务、和解的法律后果等。在和解过程中，主要由双方当事人自行协商，检察机关在必要时提供法律咨询；（2）人民检察院对和解的自愿性和合法性进行审查。在审查时应当听取当事人及其他有关人员对和解的意见，告知被害人刑事案件可能从宽处理的法律后果和双方的权利义务，并制作笔录附卷；（3）检察机关主持制作和解协议书。
第三，人民法院的作用。（1）对符合法定范围的公诉案件，人民法院应当告知当事人可以自行和解；（2）在当事人提出申请的情况下，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。（3）听取当事人及有关人员意见，对已经达成的和解协议进行审查，经审查，和解自愿、合法的，予以确认，无需重新制作和解协议书；和解协议被认定无效后，双方当事人重新达成和解的，人民法院应当主持制作新的和解协议书。
可见，公安机关、人民检察院、法院在和解程序中的共同点在于：对于未达成和解的协议的，应当告知双方当事人可以和解，对于双方自行达成和解协议的应当进行审查，听取当事人及有关人员意见；对于双方有和解意愿的，公安机关、人民检察院、法院可以主持制作和解协议书。不同之处在于：人民法院在当事人提出申请的情况下还可以主持双方协商以达成和解。这意味着法院可以在和解程序中发挥更为积极主动的作用，即使双方没有达成和解意愿，只要一方提出申请，都可以借助于法院的权威促使和解意愿的形成，并在此基础上制作和解协议书。
这里需要重点说明和评析三个问题：
（一）应当发挥人民调解员、民间调解组织和律师在当事人和解程序中的作用
高检规则第514条规定“双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。”高法解释第496条第2款规定“根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。”我们认为，应当鼓励让律师和人民调解员或其他民间调解组织如社工机构的介入，帮助双方当事人促成和解，使得司法官处于中立位置，防止司法腐败。在司法实践中，人民检察院、法院应当与人民调解组织积极沟通、密切配合，建立工作衔接机制，及时告知双方当事人申请委托人民调解组织调解，支持配合人民调解组织的工作，或者指派法律援助方面的律师帮助当事人和解。此外，对于有司法社工介入对当事人双方考察帮教的案件，也可以鼓励由司法社工促成当事人双方和解。 [12]
（二）关于主持制作和解协议书的行为性质
对于双方自愿和解，内容合法，而且符合法律规定的可以适用当事人和解程序的案件，根据案件所处阶段的不同，主持的主体也不尽相同。刑事诉讼法规定公安机关、检察院、法院都可以主持制作和解协议书，但是没有明确规定在主持制作的时候应当以怎样的身份表明立场。实践中，当事人大都希望由案件办理机关主持调解，但反对者认为检察机关主持调解，一旦双方不履行协议，会给司法机关带来不必要的麻烦。刑事诉讼法使用的是“主持制作和解协议书”的表述，主持制作和解协议书不同于主持调解，但主持制作和解协议书中的很多行为，本身就有实施调解、促进和解的作用。如对双方当事人晓以利害，说明和解的条件、范围和方式等。[13]
我们认为，主持制作和解协议书和主持调解的区别在于前者是在双方有和解意愿的前提下进行，只是尚未制作和解协议书，双方当事人希望在司法机关主持下制作和解协议书；主持调解则意味着双方尚未有和解意愿，比如嫌疑人、被告人一方尚不愿意对被害人赔礼道歉，赔偿损失，被害人一方可能还对嫌疑人、被告人一方心存怨气，双方当事人仍处于“怨偶”状态的情况下，通过主持调解，化解双方当事人紧张关系，促使双方当事人生成和解意愿，从而最终达到和解的目的，司法机关扮演的是调停人的角色。但是，主持制作和解协议书并不妨害公安机关、检察机关前期可以通过建议和解、告知权利义务、提供法律咨询的方式促使双方当事人形成和解意愿。
（三）关于办案人员是否在和解协议书上签字的问题
高检规则第516条第3款规定，检察人员不在当事人和解协议书上签字，也不加盖人民检察院印章；高法解释第501条第2款规定，和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名，但不加盖人民法院印章；而公安部规定第325条不太明确，只是说由双方当事人及其他参加人员签名。我们认为，高检规则采取如此审慎的态度，似乎认为只要检察人员签了名，就会对检察机关产生约束力，这种担忧大可不必，高检规则已经明确表明双方当事人仅就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任进行和解，追究刑事责任方面的意见对检察机关没有约束力，既然是在检察机关主持下制作的和解协议书，检察人员在和解协议书上作为主持人上签字只是一种形式上的知晓或见证，见证双方当事人已经就赔偿损失、赔礼道歉等民事责任达成和解事项，见证被害人对此案建议从宽处理的态度，仅此而已，如果当事人反悔或者不履行且无法另行达成和解的话，检察机关应当依法作出起诉或不起诉的决定。
四、和解案件的法律后果
根据公安部规定、高检规则和高法解释的有关规定，和解案件的法律后果表现在三个方面：
第一，司法机关将当事人达成和解协议作为作出处理决定的考量因素，根据所处的诉讼阶段分别作出处理。（1）双方当事人在侦查阶段达成和解协议，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理建议，人民检察院在审查逮捕和审查起诉时应当充分考虑公安机关的建议；（2）人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以依法变更强制措施；（3）人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。（4）对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。（5）对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。达成和解协议的，裁判文书应当作出叙述，并援引刑事诉讼法的相关条文。
第二，关于和解协议的履行对司法机关处理决定的影响。（1）履行的时间和方式。高检规则（第521条）和高法解释（502条）都规定了和解协议约定的赔偿损失内容，应当在协议签署后即时履行，同时高检院还规定，确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。（2）和解协议履行完毕和部分履行的法律后果。高法解释第503条规定：双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。但如果被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。这就意味着如果被告人只是进行了部分赔偿，被害方仍然可以提起刑事附带民事诉讼，法院应当受理，对于受理后双方愿意和解，只是不能即时履行全部赔偿义务的，法院可以主持调解，并制作附带民事调解书。（3）当事人没有履行和解协议的，不必然导致检察机关作出起诉的决定，但应当作为是否不起诉的因素予以考虑。根据高检规则第521条的规定，人民检察院拟对当事人达成和解的公诉案件作出不起诉决定的，应当听取双方当事人对和解的意见，并且查明犯罪嫌疑人是否已经切实履行和解协议、不能即时履行的是否已经提供有效担保，将其作为是否决定不起诉的因素予以考虑。
第三，当事人反悔对司法机关处理决定的影响。当事人反悔对检察机关处理决定的影响根据反悔是否是在作出不起诉决定处理前后而有所不同。根据高检规则第521条和522条的规定，当事人在不起诉决定作出之前反悔的，可以另行达成和解。不能另行达成和解的，人民检察院应当依法起诉或者不起诉决定；当事人在不起诉决定作出之后反悔的，人民检察院不撤销原决定，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。根据高法解释第502条的第2款规定，和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
关于和解的法律后果，有必要着重说明和探讨几个问题：
（一）公安机关无权在侦查阶段撤销案件
需要特别强调的是，公安机关可以根据双方达成和解协议的情况和案件情况向人民检察院提出从宽处理的建议，但是不得在侦查阶段因双方当事人达成和解协议而作出撤销案件的决定。 [14]在刑事诉讼法修订之前，北京等地就轻伤害和解案件专门出台有关规范性文件 [15]规定对确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，积极赔偿，被害人不要求追究其刑事责任的，可以按照规定做出撤销案件、不起诉、免予刑事处罚或判处非监禁刑等从宽处理。这一规定的出台直接导致轻伤害和解的案件在公安机关侦查阶段就被撤销案件，从刑事诉讼程序当中分流出去。此次修法将刑事和解程序予以明确和规范后，公安机关无权就轻伤害和解案件从侦查阶段就作出撤销案件决定，而应依法移送检察院审查起诉，但可以提出从宽处理的建议，检察机关结合犯罪情节、悔罪表现综合考量后决定是否作出不起诉。如果公安机关在侦查阶段撤销案件，则属于违法，检察机关应当依法提出纠正意见，并要求移送审查起诉。
（二）当事人一方反悔对已经履行的民事责任的影响
高检院的解释者称，在检察机关作出不起诉决定之前，犯罪嫌疑人、被害人任何一方反悔或者双方都反悔的，应当认定和解协议无效，检察机关可以促成双方当事人另行达成和解协议。如果不能达成新的和解协议，原和解协议也无效，检察机关应当依法作出起诉或不起诉决定。 [16]笔者认为这种解读有失偏颇。假如和解协议签订时自愿、合法，嫌疑人一方已经按照和解协议的内容对被害人进行了赔偿，但事后被害人因嫌赔偿数额少或认为嫌疑人一方态度不诚恳、后期赔偿数额未到位等原因明确表示不谅解嫌疑人，希望检察机关不对嫌疑人从宽处罚；或者，嫌疑人按照和解协议的要求已经对被害人进行赔偿，被害人表示谅解，但事后嫌疑人因嫌被害人家属态度蛮横或者得知自己依然会被提起公诉，从而要求退回已赔偿金额。上述当事人反悔的情形发生在检察机关作出起诉与否的决定之前，如果认定和解协议无效，即便检察机关不会因此必然作出起诉决定，但已经履行的民事赔偿部分是否也自然无效？如果无效，嫌疑人一方是否有权要求退回已赔偿部分？显然，高检规则并没有将上述问题考虑进去，高法解释第502条第2款规定和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
我们认为，出于对签订和解协议时双方自愿、合法处分民事权利的尊重和平衡双方当事人的权益的需要，以及考虑到和高法解释的有效衔接，高检规则有必要明确对已经全部或部分履行和解协议的效力，具体建议为：和解协议已经全部履行，当事人在检察机关作出起诉与否的决定之前反悔的，检察机关不予支持，根据犯罪情节、认罪悔罪态度、赔偿情况等依法作出起诉与不起诉的决定。和解协议部分履行的，检察机关将案件起诉至法院，依照高法解释相关规定进行； [17]和解协议部分履行，检察机关作出不起诉决定的，被害人对不起诉决定不服，被害人有权直接向法院起诉，并提起刑事附带民事诉讼；如果被害人对不起诉决定本身没有异议，只是要求嫌疑人一方履行剩余民事赔偿，有权单独提起民事诉讼。
（三）刑事和解法律效果中的刑法问题
高检规则第520条的规定，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑，符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。我们认为，这种规定是符合新刑事诉讼法关于当事人和解公诉案件诉讼程序的立法精神。因为，基于刑事和解自身特点和效果来考虑，如果和解不产生这种效果，则刑事和解制度成为一种摆设，实践价值会大大减弱。但是，检察机关将双方当事人达成和解协议的情况作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的考虑因素则有逾越刑法规定之嫌。从刑法的维度分析，实际上就相当于将“达成和解协议”作为一项法定可以免予处罚的情节，从对被追诉人追究刑事责任的角度看，则该条实际上是一条有关刑事责任的规定，其承载的法律规范属于实体性规范，而非程序性规定，高检规则作出这样的规定是对酌定不起诉适用条件的修正。关于酌定不起诉的适用条件，新刑诉法第173条第1款保留了96年刑诉法第142条第2款的规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”可见，适用酌定不起诉的前提就是案件所涉犯罪情节轻微，且依据刑法规范判断不需要判处刑罚或者免除刑罚，从而明确规定了酌定不起诉与刑法相应规范的关系，和解协议要成为不需要判处刑罚或者免除刑罚的考虑因素就必须有相对应的刑法规范，将和解协议作为刑法规定的法定从宽处罚情节。正如有学者所称的“在刑法没有明确规定属于免予刑事处罚或者不予刑事追究的情形下，检察机关径行依据事实判断是否‘情节轻微，不需要判处刑罚’，则难免令人联想起现行刑事诉讼法已废止的免予起诉制度，因为检察机关此时在事实上发挥类似于法院量刑的功能。” [18]
这种没有实体法授权的和解法律效果还表现在将当事人和解作为法院减轻、免予处罚的理由。新刑诉法和高检规则都规定来对于达成和解协议的案件，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，但是从宽处罚到何种程度没有规定。根据全国人大法工委对新刑诉法的立法释义，“这里规定的从宽处罚，是指对犯罪嫌疑人、被告人从轻或者减轻处罚。如何从宽处罚可以由人民法院根据公安机关、人民检察院的建议和案件情况、当事人和解协议依法裁量。” [19]高法解释第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。我们认为全国人大法工委的立法解读和高法解释对于和解可以减轻甚至免除刑事处罚的规定严重缺乏实体法依据。刑法总则规定的可以减轻或者免除处罚的情节包括犯罪预备、未遂、中止、自首、立功、又聋又哑的人或者盲人犯罪、未成年人犯罪等，当事人和解并非包含其中，在没有实体法授权的情况下，当事人和解仅能作为法院酌定从轻处罚的事由，不能单独据此减轻处罚。我们并不反对在刑事诉讼法中规定刑事和解程序，但是，在刑法没有明确法律规范的情况下，直接在司法解释中规定刑事责任条款，妥当性不无异议。从完善实体法的角度，我们认为，在刑事诉讼法规定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的同时，与此相适应，也应在刑法中将“当事人和解”作为一项法定从宽情节加以规定，并视情形决定从轻或减轻处罚。

【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授；程晓璐，单位为北京市海淀区人民检察院。

【注释】
[1]朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第605页。
[2]此处高检规则、高法解释和公安部规定分别指新刑诉法出台后相继出台的《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《公安机关办理刑事案件程序规定》。
[3]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第339页。
[4]同注 [3]。
[5]陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第341页。
[6]同注 [3]。
[7]孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第343—344页。
[8]宋英辉主编：《刑事和解的实证研究》，北京大学出版社2010年版，第25页。
[9]2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》中“三、常见量刑情节的运用：8、对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。9、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。10、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”
[10]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第341页。
[11]陈卫东：“构建中国特色刑事特别程序”，载《中国法学》2011年第6期。
[12]北京市朝阳区检察院从2002年起开始对刑事和解制度进行尝试，具体做法是借助司法行政机关的法律援助律师和人民调解员，与检察院专门设立的和解办公室一起，前者负责调解，后者负责主持审查调解的真实性、合法性，调解人和审查起诉承办人在法律上互不隶属、互不干涉。参见张文秀、杨圣坤：“京华法治论坛——新刑事诉讼法背景下刑事和解制度回顾与展望”，载《公诉人》2012年12月下半月刊。
[13]孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第348页。
[14]朗胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第611页。
[15]北京市政法委2003年制定的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》第3条的规定：对确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现，积极赔偿，被害人不要求追究其刑事责任的，可以按照规定做出撤销案件、不起诉、免予刑事处罚或判处非监禁刑等从宽处理。
[16]孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第350页。
[17]高法解释第502条：和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行。和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第503条：双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。
第504条：被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼后，双方愿意和解，但被告人不能即时履行全部赔偿义务的，人民法院应当制作附带民事调解书。
[18]时延安：“刑事诉讼法修改的实体法之维——以刑法为视角对《刑事诉讼法修正案（草案）》增设；《三种特别程序的研析”，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。
[19]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第343页。
【出处】《中国刑事杂志》2013年第7期
【来源】转载自北大法律信息网，作者陈卫东、程晓璐，原文链接：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_79212.shtml

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