论刑法分则及司法解释中的“应当知道”

发布日期：2013-11-11 文章来源：互联网

【内容提要】219条第2款的“应知”以及司法解释中的“应当知道”，都是指法定化的司法认定的明知，而非应知而不知的过失心理；“应当知道”中，不仅存在使用推定手段认定的明知，而且也存在直接证明明知的情形，其中“推定明知”占据大多数，而“证明明知”则为少数，因此，将“应当知道”一概解释为“推定明知”，以及将“推定明知”解释为个别、却将“证明明知”解释为大多数的观点，都有失偏颇。“应当知道”既不等同于“确知”，也不等同于“知道可能”，这二者都只是其结论之一；“可能知道”这个概念容易造成对“应当知道”的误解，建议停止使用。“应当知道”的用语存在词不达意之嫌，建议对其以重新解读之“实知”全部进行替换，而不必有所保留。
【关键词】应当知道犯罪故意推定证明实知

一、问题意识
　　作为一个界定行为人主观心态的术语，“应当知道”在我国刑法分则特别是司法解释中出现的频次非常高，如刑法第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”；另外，《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等将近十个司法解释，都将其所涉及罪名的“明知”解释为包括“知道”或“应当知道”，因此，能否对刑法分则及司法解释中的“应知”、“应当知道”作出准确地界定，直接关涉到具体犯罪的打击范围。值得注意的是，对于“应知”、“应当知道”的定性，学界并未达成统一：有观点认为刑法分则219条第2款的“应知”是指过失⑴，但是该观点存在诸多问题，不仅使得该款规定的“应知”与司法解释中属于明知之内的“应当知道”，在指代的罪过形式上截然相反，而且使得同一罪名既可由故意亦可由过失构成，殊为不当。我国目前比较有力的学说认为，刑法分则219条第2款的“应知”以及司法解释中的“应当知道”，全部是指使用推定的方法认定的明知⑵，但一方面，这种“推定明知说”在论据上不够充分，因为其并未对何为推定以及推定与其它事实认定方式的界线作出说明，也并未对司法解释据以认定“应当知道”的列举事实进行全面地考察、分析，因此结论难免突兀、武断；另一方面，推定作为一种不同于证明的事实认定方式，在适用上有严格的限制，因此将“应当知道”一概解释为“推定明知”，不免有引导推定适用之嫌。另有观点认为，“应当知道”中只有极少数属于“推定明知”，多数则是通过认定、推断、推论的方式确定的实知⑶，但这种“并存说”不仅未对“认定”、“推断”、“推论”的性质作出说明，而且其对推定的理解也有失偏颇，因此得出的结论并不符合司法解释的实际情况。
　　另外，目前无论是学界还是实务界对“应当知道”与相关术语之间的关系，在理解和适用上都很混乱：有的将“应当知道”等同于“确知”，即“知道必然”⑷，有的则将“应当知道”等同于“或知”，即“知道可能”⑸，殊不知这二者都只是“应当知道”的结论之一；还有很多学者将“可能知道”与“知道可能”互换使用⑹，这也是导致“应当知道”被误解的根源，但这两个概念在内涵外延上并不相同，对此也亟待澄清。
　　再者，“应当知道”还存在用语不够精准之嫌。“应当知道”与15条的“应当预见”在表述上具有相似性，二者都含有“应知而未知”的意味，因此用“应当知道”来指代明知心理，不仅词不达意，而且容易导致一些原本为过失犯、甚至不罚的情形，都被评价为相应的故意犯，所以确有替换的必要。但主张将“应到知道”全部改为“推定知道”的观点⑺，是建立在对“应当知道”的错误理解之上，不足为采；主张将大多数的“应当知道”改为“实知”，个别保留“应当知道”的表述之见解⑻，一方面对“实知”这个概念存在误读，另一方面“应当知道”的个别保留，也并未彻底解决该用语有失准确的问题。
　　基于以上问题意识，笔者从推定与证明的界线以及司法解释据以认定“应当知道”的列举事实出发，首先对“应当知道”的定性提出“新并存说”的主张；然后在此基础上对其与相关概念之间的关系进行梳理；最后对“应当知道”的用语，提出以重新解读之“实知”全部进行替换的观点，以期解决上述问题。

二、“应当知道”的定性分析
　　（一）学说聚讼及其问题所在
　　对于刑法分则及司法解释中出现的“应知”、“应当知道”，目前学界主要存在以下三种理解：
　　1．“过失说” 。
　　以刑法219条第2款的“应知”为例，该观点认为这里的“应知”是指过失，因为“应知”、“应当知道”意味着行为人事实上不知，所以其代表的主观心态只能是过失，据此侵犯商业秘密罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失。⑼
　　但“过失说”的不合理性至为明显：其一，司法解释明文规定“应当知道”乃“明知”的一种情形，因此其指代的主观心态明显为故意。其二，虽然与司法解释中的“应当知道”有所不同，刑法219条第2款的“应知”并非在“明知”之下，而是与“明知”并列，从而存在被理解为过失之虞，但笔者认为，这种不同只是形式上的：首先，司法解释中的“应当知道”虽然隶属于明知，但在表述上也是与“知道”并列，因此这二者并无实质差异；另外，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，没有设立过失犯罪的必要；再者，认为同一犯罪既可以由故意、也可以由过失构成，必然违反了一个罪名只能对应一种罪过形式的基本原则。基于此，笔者认为，不管是219条第2款的“应知”还是司法解释中的“应当知道”，其所指代的主观心态都是相同的，即并非过失，而只能是故意。
　　2．“推定明知说”
　　该观点认为无论是刑法219条第2款的“应知”，还是司法解释中频繁出现的“应当知道”，都是指通过推定的方法认定的明知，即其真实含义为“推定明知”。⑽
　　“推定明知说”否认了“应知”、“应当知道”是过失的观点，值得肯定，但却存在以下问题：其一，该观点引入了推定的概念，但却并未对何为推定以及推定与其它事实认定方式的界线作出说明，因此结论欠缺说服力。其二，推定在刑事法上有严格的适用条件，因此将“应当知道”一概解释成“推定明知”，忽略了对明知的认定应首先考虑通过证据进行证明的限制，因而有扩张推定适用之嫌。其三，该观点仅对司法解释据以认定“应当知道”的部分列举事实进行了分析，就得出“应当知道”全部为推定明知的观点，不免断章取义。
　　3．“‘推定明知’与‘实知’并存说”（以下简称“并存说”）
　　该立场认为刑法分则及司法解释中的“应知”、“应当知道”包括两种情形：个别情况属于行为人不知道，但其应当去知道，从而采用推定的方法确定的“明知”；多数情况则属于行为人事实上知道，从而不需要通过推定的方式，而是用认定、推断、推论的方式就可以确定的明知，这个意义上的明知本质上乃“实知”。⑾
　　该观点认为对“应当知道”的定性不能简单划一，而应根据司法解释据以认定“应当知道”的列举事实区分不同的情况，这一点值得肯定，但其同样存在以下问题：其一，该观点在推定之外，又提出了“认定”、“推断”、“推论”的概念，但却未对其属性作出说明，因此结论不够明朗。其二，该观点将“推定明知”理解为“行为人不知但应知”，有将“推定明知”等同于过失之嫌，有失准确。其三，只有个别的“应当知道”属于“推定明知”的论断，不仅不符合司法解释的实际情况，而且有混淆推定与证明的界线之虞，对此下文将会详细论及。
　　（二）“新并存说”的提出及其论证
　　对于刑法分则及司法解释中“应当知道”的含义，笔者的观点如下：其一，二者都是指代行为人明知，而非“应知而不知”过失心理，这一点前文已论及；其二，“应当知道”中，不仅存在使用推定手段认定的明知，而且也存在直接证明明知的情形，其中“推定明知”占据大多数，而“证明明知”则为少数；其三，“应当知道”乃法定化的“司法认定的明知”，即刑法分则和司法解释中的“应知”、“应当知道”和与其并列存在的“明知”、“知道”，分别属于司法和实体法的范畴，二者既不矛盾、也不交叉，而是一个问题的两个侧面、相互对应。
　　笔者将这种观点称为“新并存说”，以与上述“并存说”相对，下面笔者将相应地从以下三个方面，对此进行分析和论证。
　　1．前提性问题——推定与证明的界线
　　（1）推定的典型特征
　　对于推定，美国学者华尔兹曾作出详细地阐释，“推定产生于下面这种思维，即根据对已知的基础事实的证明来推断出另一个未知事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与未知事实并存。”⑿此外，关于推定还有一点也得到了国内外学界、实务界的普遍认同，那就是“对一个事实的推定，既可能为真也可能为伪，因为推定不过是基于常态联系将其中的一种可能忽略掉，而视另一种可能为通常结果，所以这种或然性决定了推定都是允许反驳的。”⒀据此，推定具有以下三个方面的特点：
　　其一，推定的机理在于通过对已知的基础事实的证明，径直得出未知事实存在的结论。由上述对推定的理论释义可以看出，推定并非直接运用证据对未知事实进行证明，而是对不同于未知事实的某一基础事实进行证明，由此便可直接得出未知事实存在的结论，因此这种特殊的事实认定方式，不同于以证据裁判主义为根本原则的刑事证明，对此下文会展开论述。
　　其二，推定的合理性在于基础事实与未知事实之间所具有的常态联系。“推定的适用要求基础事实与待证事实之间存在合理的联系，即从对基础事实的证明中得出推定事实存在的结论具有逻辑与经验的基础，而非出于任意的理性。”⒁也正是这一点使得推定成为一种可以为一般人所接受的、合理的事实认定方式。基于此，正常情况下，与“推定明知”相对应的就是“行为人实知”，而非“应知而不知”的过失心理，所以上述“并存说”对推定的理解有失偏颇。
　　其三，推定的结论允许犯罪嫌疑人、被告人反驳。一方面，推定并非直接针对未知事实本身进行证明；另一方面，作为推定依据的“常态联系”、“合理的联系”只是考虑了常态因素，而忽略了“变态因素”，所以根据推定所认定的未知事实并不具有必然性、确定性，所以推定的结论一般允许犯罪嫌疑人、被告人反驳。
　　（2）推定与证明的差异
　　在诉讼法领域，有观点将上述推定作为证明的一种方式来看待，即“推定是认定事实的特殊方法，所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。”⒂但笔者并不赞同这种观点，推定与证明虽然同为事实认定方法，但却存在本质地不同：
　　其一，推定与证明认定未知事实的路径并不相同。“证明是当事人或国家专门机关提出证据证明自己的诉讼主张和事实，并说服法院作出有利于己的判决的诉讼行为。”⒃由此可见，证明的基本原则是证据裁判，即直接提出证据对未知事实的存否进行逻辑论证，而这里的未知事实是指符合犯罪构成要件的事实，所以刑事诉讼中的证明是直接针对构成要件事实本身的。但根据上文对推定的释义，推定的特色就在于其并非直接针对待证的构成事实本身进行逻辑论证，而是对与待证事实具有常态关联的某一或某些基础事实提出证据进行证明，基于此便可径直得到未知事实存在的结论。因此证明和推定虽然同为认定未知事实的手段，但两者的路径却是不同的，正如有学者所说，“证明必须经历经“论据→论证→结论”的过程，其中，论证是证明活动的核心；但推定却是“论据→结论”的模式，这一模式恰恰缺少了论证过程作为中间环节。”⒄因此，推定是一种完全不同于诉讼证明的事实认定方法。
　　其二，在证明之外适用推定，正是出于解决证明困境的需要。本来提出证据对未知事实进行证明的证据裁判主义是刑事诉讼的基本原则，但有些情况下诉讼中的一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件，此时让较少有条件获取信息的当事人提供信息，就既不经济，也不公平，⒅典型的例子就是“明知”、“希望”、“目的”等犯罪构成主观方面的要素，因为它们存在于行为人的头脑之中，具有主观性和内隐性，所以指控方很难通过客观证据进行证明，但如果因此而放弃定罪，必然无法实现刑法惩罚犯罪、保护法益的基本目标，基于此，推定作为解决证明对犯罪构成主观方面的事实认定不利的辅助手段，脱颖而出，这也恰恰说明了二者在运作机理上的差异。
　　另外，值得注意的是，既然推定不同于证明，那么推定也不同于推理、推论。因为推理的根据是逻辑规律和规则（逻辑理性），而推论就是用语言形式表达出来的推理，所以这两者都属于司法证明中的思维方法，而不属于以常态联系（经验理性）为基础的推定的范畴。⒆因此，上述“并存说”所指的“以认定、推断、推论的方式确定的实知”，实际是指与“推定明知”相对的“证明明知”，即“并存说”认为刑法分则及司法解释中的“应当知道”，大多数为“证明明知”，只．有个别才属于“推定明知”。但笔者认为，要想对“应当知道”作出准确地定性，尚需在厘清推定与证明的差异之基础上，对司法解释据以认定“应当知道”的列举事实进行全面地考察。
　　2．实证考察——对司法解释列举事实的归类分析
　　虽然对于刑法219条第2款侵犯商业秘密罪中的“应知”该如何认定尚无司法解释可循，但据笔者统计，有10个司法解释⒇分别对走私罪、洗钱罪、销售假冒注册商标的商品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等各罪中的明知作出了详细说明，即将其解释为包括“知道”或“应当知道”，并且对如何认定行为人“应当知道”，也列明了具体的事实依据，在统计分析的基础上，笔者将这些列举事实分为三类：
　　（1）列举事实只是提及“明知”字样，却未表明如何认定行为人明知。
　　笔者注意到，在司法解释据以认定行为人“应当知道”的列举事实中，有少数其实并无实质内容，只是重复提及“明知”字样，这主要涉及以下几个条款：
　　A．2004年最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款第1项：“知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的”；第3项“知道商标注册权人的授权文件被伪造、涂改的”。
　　B．2009年最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款：“明知他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财产的”。
　　笔者认为，对上述司法解释的相关条款可以作两种理解：一是，因为这些列举事实还是没有表明该如何认定行为人“明知”，所以其并无具体的司法指导意义，只是用来提醒司法工作人员认定相应的故意犯罪时必须具备明知的要素。二是，这里的“明知”是指代行为人“自认”的情况。如前所述，明知作为犯罪构成主观方面的要素，具有内隐性，不容易为外界证据直接证实，因此，被告人自己作出有罪供述就成为了认定其明知的重要途径之一。(21)而司法解释在为如何认定“明知”列明具体的事实根据时，又重复提及“行为人知道”、“行为人明知”的字样，很可能就是指代根据犯罪嫌疑人、被告人的供述来认定其明知的情形，果真如此的话，这种场合下供述本身是证据，并且其直接针对“行为人是否明知”这个待证事实本身，因此此处的“应当知道”显然属于“证明明知”的范畴。
　　（2）列举事实可以直接证明行为人明知。
　　司法解释中有些据以认定行为人“应当知道”的列举事实，不仅有实际内容，而且这些实际内容可以确定地直接证明行为人明知，这种情形涉及以下几个条款：
　　A．1992年最高法、最高检《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第3条第1款：“有证据证明曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的。
　　B．2010年最高法、最高检《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第8条第1款：“行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的”、第2款“接到举报后不履行法定管理职责的。”
　　这几个条款有一个共性：均表明行为人曾经接受过“告知”，即被告知相应的事实从而导致行为人对自己行为的危害性质有清楚地认识，这种情况即属于“告诉明知”。“告诉明知”不同于“推定明知”，因为“接受过告诉”与“行为人明知”之间不存在“事实间隔”，即这二者并非两个不同的事实，而是可以作相同理解的同一个事实，所以通过证人证言、书证等证据对“接受过告诉”作出证明，“行为人明知”即被直接证明，因此，司法解释中通过上述列举事实所认定的“应当知道”，也属于“证明明知”的范畴。(22)
　　（3）列举事实并不能直接证明行为人明知，但列举事实自身一旦得到证明，即可得
　　出行为人明知的结论（允许反驳，下文会论及）。
　　据笔者统计，司法解释据以认定“应当知道”的列举事实中，除了上述两种情况外，其余的都没有直接针对“行为人明知”这个事实本身，而是属于“明知”之外的行为之前、行为当时、行为之后的一些附随事实（可疑形迹），但只要这些附随事实本身得到证明，即可得出行为人明知的结论，以下举例说明：
　　A．行为之前的事实：2002年最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款第6项：“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”、2004年最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款第2项：“因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的”。
　　B．行为之中的事实：1998年最高法、最高检、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第17第1款：“在非法的机动车交易场所和销售单位购买的”；2002年7月8日最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款第2项：“用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的”；2003年最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条第1款：“以明显低于市场价格进货的”、第2款：“以明显低于市场价格销售的”；2009年最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款：“收取明显高于市场的‘手续费’的”，等等。
　　C．行为之后的事实：2002年最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款第6项“执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为的”；2003年最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条第3款：“销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的。”
　　司法解释中这类认定行为人“应当知道”的列举事实呈现如下特点：
　　其一，列举事实与行为人明知是两个各自独立的事实，但只要列举事实被证明，即可得出行为人明知的结论。
　　其二，列举事实与行为人明知之间具有常态关联。例如，正常情况下，一个心怀善意的普通人不会在非法的机动车交易场所和销售单位购买机动车，不会用特制的设备或者工具运输货物、物品，不会以明显低于市场的价格进货或以明显低于市场价格销售，却对物品的非法性没有丝毫怀疑等等，所以在此类列举事实被证为真的情况下，通常来说行为人很可能就是明知的。因此司法解释对此类列举事实的设置并非任意，其合理性存在于“事实之间的常态联系”，(23)存在于“人们基于经验法则，对社会某种现象反复认识之后，逐渐掌握了其内在的规律，因此所具有的高度盖然性”。(24)
　　其三，根据此类列举事实直接认定行为人明知，并不具有确定性，因而结论通常允许犯罪嫌疑人、被告人反驳。由于上述列举事实与行为人明知之间的关联，是以常态的生活规律为标准、以一般人为视角作出的考虑，所以在“非正常情况”下，这种僵硬的、客观化的标准可能会与行为人自身的主观认识有出入。如，“甲与乙都出售烟草，平素关系要好。甲偶然的机会弄到一批冒牌中华，他便对乙说；‘我不打算做生意了，准备回老家，但我还有一批中华烟没卖，15万元进的货，和你关系这么好，1万块便宜甩给你得了！’乙信以为真，便收下出售，后被查获。”根据司法解释的规定，本案即属于“以明显低于市场的价格进货”的情况，但结合具体案情，认为乙对自己销售的是假冒注册商标的烟草制品并没有认识是合乎情理的。也正因为此类列举事实与行为人明知之间并无必然地关联，所以司法解释多处都明文规定“但有证据证明确属被蒙骗的除外”、“但有证据证明确实不知道的除外”，允许行为人提出证据，反驳通过列举事实所认定的“应当知道”。
　　其四，此类列举事实在上述司法解释中占据大多数。
　　由此可见，司法解释据以认定行为人“应当知道”的此类列举事实所呈现的前三个特点，与上述“推定”的三个本质要素一一吻合；而第四个特点则表明，对于司法解释中的“应当知道”，这种通过推定的方式认定行为人明知的情形占据多数。
　　综合上述归类分析，笔者得出以下结论：基于“证明明知”的存在，将“应当知道”一概解释为推定明知的观点并不准确；基于“推定明知”占据多数的实际情况，将“推定明知”解释为个别，而将“证明明知”解释为大多数的“并存说”，也有失偏颇。所以对于刑法分则及司法解释中“应当知道”的定性，笔者提倡“推定明知”占据多数、“证明明知”占据少数的“新并存说”。
　　3．体系的自洽性问题——“应当知道”与“知道”的关系定位
　　明晰了刑法分则及司法解释中“应当知道”的含义，还有一个问题需要解决：因为刑法第219条第2款的“应知”是与“明知”并列，司法解释中的“应当知道”也是与“知道”并列，所以如果“应知”、“应当知道”是指代少数通过证明、多数通过推定的方式确定的“明知”，那么与其并列存在的“明知”、“知道”又该作何理解？二者具有怎样的关系？这些问题能否得到妥当地解决，直接影响刑法体系的自洽性。
　　笔者认为，“应当知道”与“知道”的含义相同，都是指代行为人明知；但二者的视角不同，“应当知道”是对司法上认定明知之经验的定型性总结，而“知道”则是实体法上对明知作为犯罪构成要素之一的提示，具体分析如下：
　　其一，就“应当知道”中占据大多数的“推定明知”来说，虽然其明文存在于刑法分则和司法解释中，但却并不属于“实体法上的推定”。因为“实体法上的推定是一项通过将难以证明的举证命题予以实体法上的变更，进而达到减轻当事人举证负担之目的的实体法技术”(25)，即，实体上的推定具有消解特定的犯罪构成要素的效果。而刑法分则及司法解释中的“应当知道”，都是针对明知的认定，因此其并未取消明知作为犯罪构成要素之一的地位，据此笔者认为，“应当知道”中的“推定明知”，乃“司法上的推定”，正如有论者所说，如果推定所影响的构成事实属于国家无权从所涉犯罪的定义中取消的要素，则其属于可推翻的司法型推定的范畴。(26)同理，“应当知道”中的“证明明知”也是属于司法的范畴，而非实体法规则。
　　其二，这种司法上的“推定明知”、“证明明知”之所以被规定在实体法中，主要是出于统一指导司法的考虑。因为明知作为犯罪构成主观方面的要素，具有内隐性，司法实践中很难认定，因此两高及其它相关国家机关，根据以往的司法实践经验，将“具有逻辑基础、同时能体现政策价值的事实关联，通过法律的形式赋予其足够的生命力”(27)，以达到统一指导司法的效果。因此，219条第2款及司法解释中的“应当知道”都属于法定化的“司法认定的明知”。
　　其三，正因为刑法分则及司法解释中的“应当知道”表达的是在司法上该如何认定特定犯罪的明知，所以与其并列存在的“明知”、“知道”，其意义只能是在于宣誓明知的实体法意义，即提醒司法工作人员，认定相应的故意犯罪，必须具备行为人明知的要素。
　　综上，笔者认为，刑法分则及司法解释中的“应当知道”和与其并列存在的“明知”、“知道”分别属于司法和实体法的范畴，是一个问题的两个侧面，所以二者是相互对应的，也唯有如此理解才能实现体系的和谐与自洽。

三、“应当知道”与相关概念的关系厘清
　　明晰了“应当知道”的内涵，其与刑法理论、刑法条文及司法文件中出现的相关概念之关系，就比较好梳理。
　　（一）“应当知道”与“确知”(28)
　　笔者注意到，有一种观点将“应当知道”理解为“确知”，即“知道必然”：
　　“客观地讲，行为人对于犯罪对象的法律性质等问题的认识存在三种情况：其一，知道；其二，可能知道；其三，不知道。而第一种情况中的‘知道’，等同于刑法第14条中的‘明知’，也即包括‘明确知道’和‘应当知道’，前者是一种‘自认的明知’，后者是一种‘推定的明知’。这里的‘推定的明知’，结论是推定行为人‘知道’即‘明知’，因此，和推定行为人‘可能知道’，是完全不同的。”“因此，尽管司法解释认可了‘知道一应当知道一不知道’的主观认定模式，但是，这三种情况归结到底是“知道——不知道”的二分法。从逻辑上讲，这一认定模式中缺失了一环：即‘可能知道’，而这一点，也是司法实践中最为困惑的一点。”(29)
　　笔者认为，这种观点有一个前提性的错误，即“明知”、“知道”就是“确知”，所以“应当知道”也就只能是从司法的角度认定行为人“确知”。但无论是刑法理论界还是司法实务界普遍接受的观点是：“明知”、“知道”包括“知道是”和“知道可能是”两种情况。(30)如，“‘明知’是毒品不等于‘确知’是毒品，也包括其知道、认识到、意识到或者怀疑到‘可能’是毒品，……只要认识到‘可能是’就成立‘明知’。”(31)所以，刑法分则及司法解释中的“应当知道”，并没有缺失“知道可能”这一环，因为“应当知道”作为司法上认定的明知，与实体法上的“明知”、“知道”是相对应的，既然后者包括两种情形，那么司法上对其进行认定所得出的结论当然也应包括两种情形，即“应当知道‘是’”与“应当知道‘可能是’”。
　　综上，确知只不过是“应当知道”的结论之一，而并不等同于“应当知道”。
　　（二）“应当知道”与“知道可能”
　　与上述观点相反，另有一些理论观点和司法文件则混淆了“应当知道”与“知道可能”，即将“应当知道”等同于行为人对于犯罪对象的法律性质等仅有可能性认识的情况，如：
　　有论者认为，“‘知道可能’实际上就是根据具体情况所作的一种推断，因而具有司法推定的性质。”(32)而刑法分则及司法解释中的“应当知道”，多数采用的都是推定，所以“应当知道”就自然而然与“知道可能”等同起来。另外，上海市高级人民法院2000年《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第1款，将运输毒品案件中犯罪主观方面的定性分为三种情况：“其一是被证据充分证实的明知；其二，如果没有足够的证据证实行为人明知，则只要其对于毒品的性质有‘概括性认识’，即只要认识到可能是毒品即可；其三，如果确有证据证实行为人不知是毒品，而系受蒙骗，则不能认定为犯罪。”由此可见，这个司法文件将证据的充足程度与行为人是“确知”还是“知道可能”联系起来，即：如果证据充足，则行为人就是“确知”；如果证据并不十分充分，则可以认定为行为人仅有可能性认识，即“知道可能”。而在“应当知道”的情形下，往往没有足够的证据直接证明明知，多数都是根据有限的已被证实的其它事实对明知进行推定，所以“应当知道”也自然而然与“知道可能”联系起来。
　　但笔者并不同意上述意见：首先，“应当知道”中的推定是司法上认定明知的一种方式，而“知道可能”是实体法中明知的一种情形，所以“推定明知”的结论既可能是推定“确知”、也可能是推定“知道可能”，因此不能简单地将“应当知道”与“知道可能”作等同理解。另外，证明行为人主观状态的证据是否充足，与行为人是“确知”还是“知道可能”并无关联，因为行为人的主观状态究竟是“确”还是“或”，本来就是一个既定的事实，不管是证据充分之下的直接证明，还是证据不足之下的间接推定，其结论都应包括这两种可能性，而上述司法文件导致完全根据认定行为人主观状态的证据是否充分来给其主观状态再定性，论证逻辑上是有误的。
　　综上，“知道可能”和“确知”一样，都只不过是“应当知道”的结论之一，而并不等同于“应当知道”。笔者认为，之所以会出现将“应当知道”与“知道可能”作等同理解的谬误，一个概念的滥用是幕后元凶，即“可能知道”。
　　（三）“应当知道”与“可能知道”
　　“可能知道”是刑法理论上的概念，并且很多学者都将其与“知道可能”等同使用，但实际上两者的内涵、外延并不相同：“可能知道”描述的是旁人对行为人主观状态的认识情况，属于旁人认识能力的范畴；而“知道可能”描述的是行为人自己对客观事物存在的概率大小所作的判断，属于行为人认识状态的范畴，换句话说，“可能知道”中的“可能”是作为判定者的旁人的“可能”；而“知道可能”中的“可能”是行为人自身的“可能”。因为司法认定的过程只是一个通过已有证据尽可能还原事实真相的过程，所以对犯罪事实的证明是无法达到百分之百的状态的(33)，因此，“应当知道”作为司法上认定的明知，也属于“可能知道”的一种，正因为如此，在混淆了两个“可能”视角的情况下，才会将“应当知道”等同于“知道可能”。但是“可能知道”这个概念与“应当知道”相比，并没有严格、具体的认定标准，因为作为旁人，有百分之五十的证据就可能说行为人知道，有百分之六十的证据也可能说行为人知道，所以该概念是比较随意的；另外，“可能知道”的使用无论在理论界还是实务界都极易引起混淆，除了上述列举说明外(34)，另如：
　　“2001年最高检察《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：‘行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用《刑法》第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。’这里的‘知道或者可能知道’与‘知道或者应当知道’是同一含义，都把明知区分为两种情况。”(35)
　　这里，论者有偷换概念之嫌，司法解释使用的是“知道可能是”，而论者在下文就换成了“可能知道”，进而也就将“知道可能”与“应当知道”作了等同解释。但上文已经分析，“知道可能”不同于“可能知道”，因此“知道可能”也就并不等同于“应当知道”，它只是“应当知道”的结论之一。
　　David Mellinkoff教授曾说过，“法律是一门依靠语言的行业”(36)，因此“法律语言的使用应力求简洁、严谨、清晰和持久。”(37)但“可能知道”这个概念一方面随意、抽象，有失严谨；另一方面又极易造成与其它规范用语的混淆，基于此，笔者建议摒弃“可能知道”在犯罪主观领域的使用。这样做并不会导致描述犯罪主观方面的术语的缺失，因为“应当知道”已经属于“可能知道”的范畴，并且有具体、严格的认定标准——证明与推定，又不会造成理解与适用上的混乱，所以完全可达到取其长而避其短的效果。
　　（四）“应当知道”与“应当预见”
　　“应当知道”与“应当预见”在表述上有相似之处，但二者的差异比较明显：“应当预见”出现在刑法第15条，是成立过失犯罪的前提，其意旨在于行为人实际上并未预见，即对自己行为的危害性质及可能造成的危害后果没有认识；但刑法219条第2款和司法解释中的“应知”、“应当知道”乃司法认定上的明知，即通过证明、尤其是推定的方式得出行为人对行为对象的危害性质等明知的结论，并且通常情况下，与此种司法认定方式相对应的就是行为人实际上知道，少数情况下的出入也是属于“推定”这种司法技术及政策权衡的问题，与实体法上第15条所指的“应当预见而未预见”并不相同。
　　但正是由于这两个概念在表述上具有相似性，所以对刑法分则及司法解释中的“应当知道”很容易产生误解，因此“应当知道”的用语准确性问题，值得商榷。

四、“应当知道”的用语准确性问题及替换方案思考
　　前文已经论及，刑法分则及司法解释中的“应当知道”都是指代行为人明知的情形，之所以使用该种表述方式，是因为其属于司法认定的范畴，与实体法中的明知乃一个问题的两个侧面，二者相互对应。但由于与“应当预见”一样，“应当知道”本身也含有“未知”的意味，所以该用语很容易引人误解，即把行为人应当知道但实际上不知的情形，也误认为刑法分则及司法解释中的“应当知道”，从而导致原本为过失犯罪、甚至不罚的情形都被评价为相应的故意犯罪，如此一来，一方面违反了罪刑法定、罪责刑均衡的基本原则；另一方面也造成了对行为人人权保障上的不利。因此，为了实现言辞达意之效果，“应当知道”的用语确有替换的必要。
　　（一）学界提出的“应当知道”之替换方案及其问题
　　针对分则及司法解释中的“应当知道”在用语上不够准确的问题，学界陆续提出了一些替换方案，主要有以下两种：
　　1．将“应到知道”全部改为“推定知道”。(38)
　　但笔者认为，该观点存在以下问题：
　　其一，“推定知道”的用语并不能反映刑法分则及司法解释中“应当知道”的真实含义。根据前文论述，在司法解释据以认定行为人“应当知道”的列举事实中，虽然通过对基础事实的证明推定行为人明知的情形占据多数；但在此之外，也确实存在少数属于行为人自认或曾接受过他人告诉的情况，这种“自认的明知”、“告诉的明知”直接对行为人是否明知这个未知事实本身进行认定，所以属于“证明明知”的范畴。因此，这种将“应当知道”全部替换为“推定知道”的做法，忽略了“应当知道”中的“证明明知”，不能准确地反映“应当知道”的意旨，所以不足为采。
　　其二，该替换方案还有引导推定适用之嫌，不符合推定次要适用的铁律。根据前文论述，在对未知事实的认定上，推定的意义仅仅在于补充证明，而不能完全取代证明，正如有学者所说，“司法证明以证据证明为常态，推定只是在无法获得或者难以获得证据以证明待证事实的时候才有存在的可能和必要。”(39)因此，即便“明知”这个事实具有主观性、内隐性，但只要其并非完全不能通过证据进行证明，就应当优先考虑此种事实认定方式，不能径直适用推定。而在司法解释据以认定行为人“应当知道”的列举事实中，虽然“证明明知”的情形占据少数，但也恰恰说明了明知是可以通过证据直接证明的，在此情形下，将“应当知道”一概解释为“推定知道”，不免有引导、扩大推定适用之嫌，不仅违反了推定次要适用的基本规则，而且也没有充分彰显证明在人权保障上所起的积极作用。
　　2．将大多数的“应当知道”改为“实知”，个别保留“应当知道”的表述。(40)
　　该观点即是笔者上文提到的“并存说”，其主张对刑法分则及司法解释中出现的“应当知道”应区别情况处理：对于其中不属于推定而是用认定、推断、推论的方式确定的明知，一律用“实知”替代；而对于极少数不得已使用推定的方法认定的明知，则可以保留“应当知道”的表述。(41)
　　但笔者认为，该观点存在以下问题：
　　其一，其同样未能反映司法解释中“应当知道”的真实含义。论者认为刑法分则及司法解释中的“应当知道”多数是通过“认定”、“推断”、“推论”而来，极少数才涉及推定，实际上是认为“应当知道”中“证明明知”的情形才是多数。但如前所述，这种结论并不符合司法解释的实际情况，因而以此为基础对“应当知道”之用语所作的替换也难免会有失准确。
　　其二，该观点对“实知”存在误读。“实知”是对行为人的主观状态进行认定后所得出的结论，而证明和推定则是认定行为人主观状态的方法，因此，不管是“证明明知”还是“推定明知”，在符合各自运作规则的前提下，都可合理地得出行为人“实知”之结论，基于此，仅将“证明明知”等同于“实知”，就并不妥当。
　　其三，“对于‘应当知道’中极少数使用推定的方法认定的明知，可以保留“应当知道”的表述”之见解，也并未彻底解决“应当知道”在用语上有失准确的问题。
　　（二）“实知”的重新解读及其采用
　　1．“实知”是认定结论，而非认定方法。
　　“实知”的概念虽然由“并存说”的提倡者提出，但如上所述，笔者认为其对该概念存在误读，即将其与证明这种司法认定方法相等同，而与推定相隔绝，因此其在使用“实知”对刑法分则及司法解释中的“应当知道”进行替换时，才会有所保留。。
　　但笔者认为，“实知”就是“行为人实际上知道”，是对行为人是否明知进行认定后所得出的肯定性结论；而证明和推定则是司法上认定犯罪事实的方法，因此这二者并不是一个层面的概念，所以“实知”与“证明明知”并非完全等同，与“推定明知”之间也不存在绝对的相斥。换言之，“实知”作为对行为人主观状态的认定结论，虽然首先应考虑通过证明的方法得出，但在证明陷入困境的情况下，根据以常态联系为基础的“推定”亦可合理地得出行为人实知之结论。
　　2．用“实知”彻底替换“应当知道”具有合理性。
　　在澄清了“实知”性质的前提下，笔者认为其完全可以传达刑法分则及司法解释中“应当知道”的意旨，理由如下：
　　其一，“实知”能够准确地反映司法解释中“应当知道”的实际情况。如前所述，司法解释据以认定行为人“应当知道”的列举事实中，既存在“证明明知”，也存在“推定明知”；而“实知”作为对行为人主观状态的认定结论，只是强调“实”，至于以何种方法得出“实”之结论，则没有硬性要求，合理合法即可，因此该概念可同时涵盖“证明明知”和“推定明知”两种司法认定方法，由此便准确地还原了刑法分则及司法解释中“应当知道”的原貌。
　　其二，“实知”与“应当知道”司法认定的视角相吻合。前文提到，“应当知道”乃法定化的“司法认定的明知”，与实体法上的“明知”、“知道”是一个问题的两个侧面；而“实知”正是以旁人为视角对行为人的主观状态进行认定后所得出的结论，因此其与“应当知道”一样都属于司法的范畴，所以可传达“司法上认定的明知”之意。
　　其三，“实知”与“应当知道”的具体结论一致。前文提到，“应当知道”包括“应当知道‘是”’和“应当知道‘可能是”’两种情况；而“实知”也包括“实际上知道是”和“实际上知道可能是”两种情形，因此二者在具体结论上是一致的。
　　综上，用“实知”彻底取代刑法分则及司法解释中的“应当知道”，不仅可以避免“应当知道”的用语带来的诸多弊端，而且能够准确地表达“应当知道”的意旨，因而是相对合理的替换方案。

五、余论
　　对于219条第2款的“应知”以及司法解释中频繁出现的“应当知道”，学界的关注并不够，然而能否对该用语作出准确地界定，以及能否对“应当知道”与相关概念的关系作出妥当地梳理，直接影响着其所涉罪名的处罚范围，因而其重要性不可低估。另外，“应当知道”在用语上是否准确，不仅影响其实际适用效果，也直接冲击法律语言的严谨性，因而同样应得到关注。本文以尝试解决这些问题为初衷，在结合诉讼法上有关推定与证明的基本理论，以及十个涉及“应当知道”的司法解释之基础上，对“应当知道”的定性提出了“新并存说”的主张；并对“应当知道”与其它界定行为人主观心态的术语之间的异同进行了梳理；最后则对“应当知道”的用语，提出以重新解读之“实知”进行替换的观点，以期能够对“应当知道”的系列问题之解决有所裨益。同时，笔者也希望借此机会抛砖引玉，以求证于同行诸位方家。

【注释与参考文献】
　　⑴高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，北京：中国方正出版社，2000年，第841—842页。
　　⑵张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，载《法学评论》1997年第2期；陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
　　⑶周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期。
　　⑷于志刚：《应当知道与可能知道的差异与并存》，载《人民检察》2007年第21期。
　　⑸陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期；另见上海市高级人民法院2000年《关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第1款。
　　⑹陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，载《法治研究》2010年第6期；于志刚：《应当知道与可能知道的差异与并存》，载《人民检察》2007年第21期。
　　⑺陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
　　⑻周光权：载《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期。
　　⑼高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，北京：中国方正出版社，2000年，第841—842页。
　　⑽陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期；于志刚：《应当知道与可能知道的差异与并存》，载《人民检察》2007年第21期。
　　⑾周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期。
　　⑿[美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第314页。
　　⒀汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，载《法学》2008年第6期。
　　⒁劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。
　　⒂裴苍龄：《再论推定》，载《法学研究》2006年第3期。
　　⒃张建伟：《证据法要义》，北京：北京大学出版社，2009年，第315页。
　　⒄汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，载《法学》200s年第6期。
　　⒅[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第67页。
　　⒆See Francis H．Bohlen．“The Effect of Rebuttable Presumptions of law upon the Burden of Proof”，68 University of Pennsylvania Law Review（1920），pp．312—313；何家弘：《论司法证明中的推定》，载《国家检察官学院学报》2001年第9期。
　　⒇这10个司法解释是：1992年《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》、1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》、2000年《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2002年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》、2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2007年《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2008年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。
　　(21)刘品新：《刑事证据疑难问题探索》，北京：中国检察出版社，2006年，第189页。
　　(22)关于“告诉明知”不同于推定，而是证明的一种方式之类似观点，参见姜兴国：《认定毒品案件共同犯罪的几个问题》，载《人民检察》2002年第8期。
　　(23)张明楷：《如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”》，载《法学评论》1997年第2期。
　　(24)张少林、刘源：《刑法中的“明知”、“应知”与“怀疑”探析》，载《政治与法律》2009年第3期。
　　(25)[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第404页。
　　(26)See Ronald Allen，“Structuring Jury Decision—making in Criminal Cases”，94 Harvard Law Review（1980），p．341．
　　(27)Younger．Goldmith＆Sonenshein，Principles of Evidence，Cincinnati：Anderson Publishing，1997，p．886．
　　(28)这里，笔者是在“确切地知道”这个含义上使用“确知”一词。
　　(29)于志刚：《应当知道与可能知道的差异与并存》，载《人民检察》2007年第21期。
　　(30)[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第410页；张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第236页。
　　(31)张寒玉：《毒品犯罪主观“明知”的认定》，载《人民检察》2007年第1期。
　　(32)陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
　　(33)See Theodore S．Greenbreg＆Linda M．Samuel，A Good Practices Guide For Non—Conviction Based Asset Forfeiture，Washington，D．C：The World Bank Contents，2009，p．58．
　　(34)前述于志刚教授的观点不仅错误地将“应当知道”等同于“确知”，而且也混淆了“知道可能”和“可能知道”这两个概念。
　　(35)陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
　　(36)David Mellinkoff，The Language of the Law，Boston：Little，Brown and Company，1963，preface vii．
　　(37)Ibid，at 285 et seq．
　　(38)陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，载《法学》2005年第7期。
　　(39)张云鹏：《论推定的概念》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第13辑），北京：法律出版社，2007年，第146页。
　　(40)周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期。
　　(41)周光权：《明知与刑事推定》，载《现代法学》2009年第2期。

【作者简介】清华大学法学院刑法学博士研究生
【文章来源】《云南法学》2013年第4期

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