过失危险犯的基础及边界（上）

发布日期：2013-12-06 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《刑事法评论》2011年第1期
【关键词】过失危险犯；刑法体系；风险社会；抽象危险犯；具体危险犯；过失犯罪；危险结果；危害结果；社会风险
【写作年份】2011年

【正文】

一、引言

过失犯，是由于疏忽大意没有预见，或已经预见却轻信能够避免，而导致危害结果发生的犯罪行为。、故意犯存在犯罪目的，犯罪行为容易被类型化。过失犯不存在直接的犯罪意图，并无特定指向性，需要犯罪结果的发生来定型犯罪行为。因此，现实犯罪结果的发生是认定过失犯罪的必要条件。如果法益并未受到实际损害，犯罪行为则不具有刑事可罚性。

但是，随着社会的发展和科技的进步，由于过失而使他人人身、财产安全置于严重危险状态的情况时有发生，局限于实害结果已经不能够实现对法益的全面保护。并且虽然与故意犯追求或者放任结果发生的心态不同，过失犯的主观不法程度低，但在风险丛生的现代社会，人们的安全需求不断提升。犯罪人的行为毫无顾忌地将行为客体带入了危险状态，即使危害结果尚未发生，此种行为方式、危险状态的出现已具备了可罚性。[1]对于过失危险犯的探讨一度成为理论上的热点问题，学者围绕过失危险犯犯罪化根据、犯罪构成、成立范围进行了深入探讨，“肯定+限制”的主张逐渐占据主导地位，对于过失危险犯的基本问题研究似乎也已成定论。但是，风险社会思想的引入给传统刑法理论带来极大挑战，也给过失危险犯问题带来新的分析思路。本文拟以社会风险增加、风险社会产生为分析背景，以刑法理论变革、安全刑法（风险刑法）萌生为分析路径，对过失危险犯进行解析，并对现代风险社会中刑法的发展趋势以及界限范围提出自己的一些思考。

二、现代风险社会与刑法

（一）现代语境下的风险社会

虽然对于风险社会概念，学界还存有争议。但现代社会中，风险发生的强度以及频率总是在不断敲击着人们脆弱的神经：食品安全事故、恶性交通安全事故、矿难事故频发，甲型流感、SARS病毒横扫全球，恐怖袭击时有发生，地区冲突不断升级，海盗活动仍然猖獗，次贷危机震荡国际市场，“风险成为人类目前所处时代特征的形象描绘[2]，这一点应该不容否认。尽管风险总是与人类并存，”人类历史上各个时期的各种社会形态从一定意义上说都是一种风险社会“[3]。但是一方面，科学技术的突飞猛进大大拓展了风险存在的程度和范围，由科学技术深度社会化所引发的技术风险、制度风险、政治风险、道德风险使得现代社会更为复杂多变且难以预测；另一方面，公众对自身安全与健康的担忧、对所处社会环境的焦虑、对世界局势的关切，正日益超过以往任何时期。心理的恐慌引起社会的群体性焦虑，由此导致的公共安全危机事件便是实例之一。而更为关键的是，对于灾难、犯罪或是危机，人们已开始习惯用风险管理的思路去进行预防与控制，对现代社会风险以及风险控制的认识与思考正逐渐成为一种社会趋势。

现代意义上的风险以及风险社会研究主要起源于20世纪中后期，”风险“逐渐从一种局部领域的现象，上升为一个用来刻画整个当代社会根本特征的核心术语，并在社会学中获得了同”后现代“、”全球化“、”共同体“之类概念一样的关键观念地位。[4]”风险社会“理论、”风险文化“理论、”风险治理性理论“等应运而生，社会学家也透过不同角度对风险和风险社会进行解读。[5]其中，多数理论著作都不同程度地涉及到风险管理过程中法律的地位与作用，如贝克就曾在《风险社会——通往另一个现代的路上》一书中指出，风险社会企图用法律作为防范危险发生的手段，存在高度管制的倾向。[6]不过，目前对于风险的法律控制，法学领域的研究还主要集中于民商事法律领域。将犯罪行为视为一种社会风险，把刑法也视为风险控制手段之一的观点便让人耳目一新，并迅速得到不少刑法学者的认可，但同时也引发了很多争议。

（二）现代风险社会中的刑法

”在古代文明中，诸多避免风险的行为目的是在充满矛盾的经验以及道德困惑中创造出一种秩序。“[7]现代社会同样如此。”风险治理性理论“曾提出，专家的知识以及政府的权力在风险治理中起到关键性作用，其实很有道理。[8]政府权力的权威性、强制性、渗透性是保证稳定社会秩序的前提条件，而国家维持秩序的有力工具之一便是法律。刑法的惩罚与震慑机能满足了人们对危险源（危险制造者或促成者）的报复心理，也与社会成员的公平观念相互契合。特别在受害者众多，或者是任何人均可能成为潜在受害者的时候，人们对刑法的需求就更为强烈，人们希望通过相对严厉的刑罚来预防风险并获得安全保障。刑法符合了国家的风险控制需要，当仁不让地成为国家控制风险的重要手段。有学者甚至提出，刑法的政治性与工具性使刑法逐渐蜕变为一项规制性的管理事务，并成为风险控制机制的组成部分。[9]从本质上讲，风险管理机能是刑法传统机能的现代演绎，它与惩罚、震慑、预防一脉相承，是社会事务管理的规范性诉求，也是社会语境变化情势下刑法的必然走向。

刑法的风险控制功能主要体现为风险的预防与分担，这一理念正逐步体现在刑事立法与司法之中。但当过失犯、危险犯、持有犯——这些与实害发生尚有距离的危险被纳入刑法范畴，当罗克辛以”风险分担“为核心建立起客观归责体系，雅克布斯以”稳定规范“为目的构建起纯粹规范论体系，学者们又开始了对刑法功能主义倾向的反思，如乌尔斯·金德霍伊泽尔、伯纳德·哈考特以及我国的劳东燕。[10]乌尔斯·金德霍伊泽尔教授在《安全刑法：风险社会的刑法危险》一文中即提出风险社会中危险犯处于中心地位，导致安全刑法的界限具有随意性。”[11]对安全的追求是合法的，但安全刑法同刑法的基本原则存在紧张关系，如果完全以预防为目的、用安全遮蔽人权，将个体的自由与权利作为实现目的的手段，刑法自身的合法性需求会难以得到兑现。[12]

不过，本文认为，刑法的现状，或许还不能用学者文中的安全刑法（或风险刑法）来概括，肯定刑法已从传统刑法转型为安全刑法与社会现实并不相契合。刑法目前功能与结构上所体现的复杂性与过渡性用传统刑法或安全刑法都不能完全定义：传统型犯罪大量存在，旧有的规则体系并未过时，新风险型犯罪又不断对其造成冲击，迫使刑法采用多种制度技术来修正自身规范；现行刑法体系一方面继续坚持其固有的阶层体系，“该当性一违法性一有责性”的传统划分方式并未受到撼动，体系内部却也发生着潜移默化的变革。功能化趋势日益明显，该当性与违法性阶层出现交叉，法益侵害无法完全概括不法的本质特征，罪责客观化导致罪责阶层出现空洞化……刑法的风险控制功能与罪责原则、不法本质、可罚性界限之间存在扦格，如何理顺目前刑法体系的内部关系值得思考。同时，风险控制与传统的震慑、预防以及恢复性功能相比，是一种补充、承继，抑或是演绎、转变，也是我们所应当关注的课题。

为了更有效地进行风险预防，危险犯成为刑法的重要规制对象之一。过失危险犯正是现代社会情境下刑法机能变革的最好示例。故意造成客观危险的可归责性已被公认，但在过失的情况下造成危险并非实害，适用刑法处罚的必要性及限度则需要进一步审视。下面，本文将结束对风险社会与刑法的宏观描述，开始对过失危险犯的犯罪化根据及犯罪构成进行深入探讨，并通过对过失危险犯的分析反窥现阶段风险社会下刑事制裁的功能与界限。

三、过失危险犯犯罪化根据

风险社会中，刑法的防卫线逐步前移，以阻止风险实现或造成更大的风险，过失危险犯便是很好的例子。围绕着过失危险犯，刑法学界曾产生很多争论。

（一）过失危险犯存废之争

前苏联部分学者认为，应当将过失危险行为犯罪化。科技革命要求个人作出准确决策和敏锐反应，所承担责任也应相应增加。“只要违反规范上确定的安全规范（空白规范），不论已经引起危害社会的结果，还是造成有发生这些结果的实在危险，都应承担刑事责任。”[13]而德日学者则主张过失危险行为非犯罪化，并将“信赖原则”与“允许的危险”作为其主要理论依据。信赖原则与允许的危险理论互为表里。[14]信赖原则通过对过失责任的分配来进一步限制过失犯的成立范围，行为人在从事交通运输、医疗卫生等特定活动时可以援引信赖原则予以免责；允许的危险则认为部分业务行为是风险社会中的社会相当性行为，是科技发展、社会进步所必然承受的限制与代价。过失危险犯会过分限制业务过失人员的思想和行为，不利于科技发展与社会进步。

对于过失危险犯，我国刑法学界存在否定论与肯定论两大阵营，否定论者认为：第一，过失论中，危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离此标准，将“危险”入罪，会无限扩大过失犯罪的范围。并且，过失危险行为犯罪化无异于用刑罚处罚违反行政法规的行为，同罪责原则相悖。[15]第二，过失犯罪的危害结果对过失行为的犯罪性质起着决定性作用，只有产生危害结果，过失行为才具备犯罪性质。当过失行为没有实际造成危害结果或者只是造成了较轻的危害结果时，便仍然是一种错误行为。[16]第三，过失犯罪多是疏忽大意，鲁莽草率，从特殊预防的角度看，规定危险状态的过失犯罪意义不大。[17]不论是否造成危害结果，均追究刑事责任，将会徒增业务人员心理负担，削弱其反应能力，妨碍生产力发展，使社会付出更大代价。[18]第四，从操作层面来看，与实害结果不同，危险本身并不容易测定，因此过失危险犯不具有可行性。

肯定论者则坚持：第一，过失行为人多以事先故意违反法律法规为前提，极易引起严重后果，具有可罚性，应给予适当的刑罚震慑。[19]第二，如果等社会关系受到现实性破坏时刑法才介入，会付出沉重的社会代价。为护卫社会，刑法应当提前介入，否则起不到预防效果。[20]第三，许多犯罪，包括某些经济犯罪和业务犯罪都以违反行政法规为前提，过失危险行为同样可以进行刑事制裁。第四，过失危险犯入罪化是一种世界趋势。并且从某种意义上讲，加重业务人员的心理负担是现代高科技社会对执业人员的客观要求及必然结果，只要立法恰当掌握好尺度，就不会产生大的副作用。[21]第五，过失危险行为的犯罪化，与允许的危险、信赖原则也并不违背。

总结下来，否定论者多是坚持传统过失论的立场，认为危险并非刑法上的危害结果，过失危险犯盲目扩大了刑事制裁的范围，混淆了刑罚处罚与行政处罚的界限，非但不能预防犯罪，反而加重了公众的注意义务，因此还应慎重考虑。肯定论者多具有功利主义色彩，认为过失危险犯已达到主观不法与客观不法的双重要求，不及时运用刑法规制便会付出沉重的社会代价。过失危险行为入罪化顺应了社会的发展趋势，如何限制其范围仅是立法技术问题。肯定论者在论争中逐渐占据优势地位，对过失危险行为进行适度犯罪化成为学界的主流观点。

本文认为，刑法是其他所有法律的保障法，因此也面向更为复杂多样的社会行为，纵向的介入程度以及横向的纳入范围交织成一个立体系统。这一系统不应是日渐膨胀而应与社会总体保持相应的增减比例，通过其潜在的强力约束彰显出整个社会的根本价值规范，不但游刃有余，而且逻辑自洽。某一争议行为是否应纳入刑法规制范围应与社会生活需要、刑法理论与实践的发展现状以及未来走向相匹配，不仅能够满足客观现实需要，妥善解决理论上的纠葛，还能体现出一定程度的前瞻性。在过失危险犯问题上，同样需要沿袭此分析思路。

过失危险犯的产生适应了社会的发展需求，这一点无需再议。“风险社会中的刑法用来满足安全政策的行为需求，抑制绝对危险犯的发生”。[22]通过刑法所特有的一般预防理论与威吓逻辑，可以唤起社会公众对危险行为的重视，打消其潜在的犯罪投机意念。但仅仅凭借一般预防似乎并不能为过失危险犯提供令人信服的理论依据。过失制造并实现了刑法所禁止的风险，未尽到足够注意义务并对法益构成相当的威胁，从而具备了客观不法性，疏忽大意或过于自信无端将他人带入危险，具有主观可归责性。过失危险犯的成立具有必要性，且过失危险犯理论与刑法理论的发展一脉相承，下面本文将对过失危险犯存在的正当化根据进行深入探讨。

（二）过失危险犯成立之正当性

社会形势改变，刑法机能也随之变革，这一点可以接受。为了控制风险，刑法惩罚危险，将危险犯作为处罚重点，这一点更无可厚非。不过，处罚过失的危险意味着过失范围的扩大。过失行为本质上是一种犯意欠缺，行为人对法规范并无明显敌对态度，扩大过失处罚范围的根据何在呢？

1.扩大过失处罚范围之正当性

对于“过失”概念，学界存在不同理解，本文认为，过失是指行为人具备注意能力和注意义务，却欠缺意识紧张，对可能发生的违法结果没有认识、预见，或轻信能够避免的心理态度。长期以来，刑法一直以处罚故意犯为常态，以处罚过失为例外。我国现行《刑法》第15条即规定过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。“就结果不法而言，过失犯与故意既遂犯并无太大区别，二者的区别主要体现在行为不法，或者说，是行为不法所反映出的主观态度上。德国文献至今皆承认，”故意和过失的区别在于有无法敌对意思，或法敌对意思的强弱。“[23]故意是对结果的希望与追求，法律无法忍受这种法规范的明确敌视；而过失对犯罪事实并不容认，对规范并无敌意可言。雅克布斯还曾提出，过失制造的风险，是自己也受害的风险，过失犯已受到自然罚，因此属于较轻的罪责形态。[24]几乎所有的法律也都承认过失犯的责任一般轻于故意犯。

科技快速发展，在现代社会中，因业务过失所导致的伤亡案件比例不断增大，涉及面更广，造成的损害也更为严重。在日本，”杀人、强盗等凶恶犯，暴力、胁迫等粗暴犯都在相对减少，可财产犯罪和与交通有关的职务过失犯罪、药品犯罪数量明显增加“[25]。在我国，交通肇事、矿难事故、食品安全事故、建筑工程事故让人触目惊心。就交通肇事；一项而言，2009年，全国共发生道路交通事故238351起，造成67759人死亡、275125人受伤，直接财产损失达9.1亿元。[26]加以网络技术、生物基因技术、纳米技术等高科技所蕴含的潜在风险，使得民众的不安全感潜在攀升，安全保障需求相对强烈。[27]过失犯的实践地位因此得到急剧提升，过失犯理论研究成为热门话题。罗克辛在客观归责理论中首次用”制造不被允许的风险“取代违反注意义务，认为过失行为违反了法规范的保护目的，制造并实现了法不允许的风险，从而将过失与风险紧密联系到一起。

许玉秀曾提到，处罚过失犯的重点，”不在于他对规范的态度，而在于填补保护法益的漏洞“[28]。法益侵害不仅包括客观的实害，还包括现实的威胁，过失危险犯将过失所造成的危险纳入刑法的处罚范围，其根本原因也即在此。虽然危险未造成对法益的现实损害，但在法律规范规制不足的情况下，过失危险犯的成立可以实现对法益的全面保护，如果等到实际损害发生刑法再进行介入便将损失巨大。并且，对社会公共安全、市场经济秩序等重大法益的严重威胁在目前已经可以看作一种侵害，它同时也损害了公众对安全与秩序的期待可能。因此，应将部分过失危险行为作为刑事不法行为处理。不过，过失的危险行为因为并未造成实际损害结果，在刑事处罚上一般应比照实害犯从轻减轻处理。

当然，虽然过失危险犯犯罪化的本质在于其行为的法益侵害性，处罚过失行为的基础与界限仍在于行为人自身的可非难性，即对法规范的敌对态度。根本问题不是是否知道，而是是否应该知道。过失危险犯中，行为人具有预见可能性，却未履行法定的注意义务，偏离了正常人的行为标准，制造了不被允许的风险，并达到了刑法所规定的危险程度，具有可归责性。风险社会中，过失罪过的特殊性体现于：过失是”对危险的认识不清，对被忘记的客体有瑕疵的心理状态“[29]。在允许的风险之外，为实现自己的目的不顾他人安危，无端给他人带来危险或造成损害，对法律不尊重，对自己的行为疏于控制，法规范显然难以容忍。因此，将”过失“的危险入罪是对过失行为人的谴责，是对潜在犯罪人的震慑。一方面可以起到预防风险的功能，客观上也能起到分担风险的目的。

社会出现了越来越多的法律制度，是安全保障措施，也是风险分担规则。为了保障自己以及他人的安全，人们应当尽到足够的审慎义务，不主动制造不被允许的风险，也不应因自己的不注意而将他人卷入莫名的风险之中。限制自由是为了保护自由，在享受现代科技带来的快捷与便利的同时，适当履行更多的注意义务，也无可厚非。

2.刑法体系内部之逻辑自洽

扩大过失犯罪的处理范围，是社会生活发展的必然结果。但将危险纳入过失体系，能否继续保持刑法体系内部的逻辑自洽呢？

传统理论认为，只有过失行为产生了危害结果，才具有了刑事上的可罚性，”危害结果“一般指实害结果。可”危险“似乎并不属于传统意义上的”结果“。为了不与过失犯”结果无价值“的不法属性相冲突，多数学者的观点是将”危险“也视为一种危害结果，即危害结果包括实害结果与危险结果两种类型。这种观点保持了理论的连贯性，坚持了法益侵害说的传统立场，还是较为可取的，但本文认为这也需要进一步探讨。法益侵害说的基本考虑在于行为是否侵害或威胁到了法益，主张在事后判断客观法益侵害（即结果）的有无和程度。[30]但是，过失论中的通说”新过失论“已经开始体现出由”结果无价值“向”行为无价值“的倾斜，这正是我们社会风险增加，刑法理论发生转变的重要体现。在坚持法益侵害说、结果无价值的同时，我们需要格外注意风险社会中刑法对规范违反说、行为无价值所体现出的越来越多的关注，并从此角度对过失危险犯展开分析，而非一味坚持结果无价值，忽视了刑法体系的潜在变革。

旧过失论以注意能力的存在作为过失非难的前提条件，以结果预见义务作为过失的核心内容，以心理责任论作为其责任根据。如果具备注意能力，却缺乏意识的紧张与集中，对具体的危害结果没有预见而导致结果发生，即可以过失归责。可见，”过失的违法性是对行为客观要素的判断，即对侵害法益之结果为无价值判断，至于其意思内容为故意或过失则属责任要素“[31]，同构成要件及违法性无关。因此，旧过失论同结果无价值相亲。

但是，20世纪初，交通事故、医疗技术事故的发生使旧过失论开始无法适应社会生活的需要。当对责任本质的认识也由心理责任论发展为规范责任论，”以过失犯罪形势的变化为背景，以规范责任论为理论基础“[32]，新过失论应运而生。规范责任论将具有责任能力为前提的心理事实与规范要素之期待可能性有机地结合了起来，认为过失行为的非难已不在于行为人单纯的心理态度，而在于行为人违反了”法期待行为者能服从其命令要求“[33]的具有社会相当性的注意义务规范。随之产生变化的是在新过失论中，过失从主观罪责客观化为构成要件的实质内容，成为该当性与违法性讨论的对象。是否存在违反了法定结果回避义务的错误行为，成为认定过失行为的关键。可见，新过失论更多是从”行为无价值“探求过失犯的违法性及责任根据。新过失论是对风险技术社会的回应，”通过对规范化、客观化的结果避免可能性进行不同设定，达到过失责任的伸缩“[34]，在利益权衡与风险分担时也可以收放自如[35]。

因此，虽然法益侵害仍然是刑事不法的本质特征，但是规范违反说正得到更多关注。[36]行为人只要对法规范尽到了足够的注意义务，即使造成了损害结果，也为法律所允许，违法性得到阻却。但反过来，如果违反法律规定，造成法不容许的危险，行为便是可被非难的。所以，结果对过失行为的定型作用开始变得微弱，学者甚至提出了”过失未遂“概念，认为过失可以存在中止犯形态。[37]特别是随着客观归责理论的兴起，制造、提高并实现法所不允许的风险成为行为不法的主要特征。允许与否，并非取决于风险的本身性质，而是看其是否符合法规范保护目的，即由法律进行评价。这样，过失危险犯能否存在就不再仅仅受制于”结果无价值“，而更取决于法律规范，看行为的风险及程度能否为法律所允许。

可见，过失危险犯与刑法的行为无价值倾向具有契合性，其成立可以保证刑法体系的逻辑自洽，从某种程度上说，过失危险犯甚至可以看成是刑法转变的重要体现之一。并且，虽然行为无价值说偏重义务、社会伦理概念，有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌，不过这与社会风险增加刑法加强控制倒较为契合。过失危险犯虽也存在扩大刑法处罚范围的隐患，但在合理界定的情况下，过失危险犯能够更有效地改变公众尤其是从业人员对日常行为及操作规范的长期漠视，减少社会风险，保障自己、他人及社会安全。

（三）小结

综上可见，过失危险犯的成立具有必要性、可行性，与其说其是对目前刑法体系的挑战，不如说其是刑法变革的最好体现之一。否定论的观点曾认为，过失危险犯模糊了刑事处罚与行政处罚的界限，并有违刑法的”谦抑性“原则。[38]但是，对于需要处罚的行为，刑法从来不会吝啬。当行政处罚并不有效的情况下，刑法的提前介入应被得到允许，行政不法与刑事不法的界限正是大众根据法律规范主观构建起来的。刑法划定了行政不法与行政犯罪的范围，是否构成犯罪，关键要看行为与规范的契合度，即是否已经符合刑法对犯罪行为该当性的规定。

并且，没发生实害结果，不具有犯罪目的，并不代表没有评判标准。过失危险犯中的危险，可理解为行为本身的危险性以及行为对周围环境所带来的客观危险，据此仍可以评价行为人主客观的不法程度。只要能在立法和司法上把握好尺度，对风险、过失、危险进行限缩性解释，过失危险犯入罪便不会违反刑法的谦抑性原则，罪与非罪、罪重与罪轻也同样可以得到正确划分。

刑法需要控制风险，在传统的故意、实害之外，涉及过失、危险的部分自然首当其冲。就如”蝴蝶效应“一般，刑法的其他部分也会逐步改变。因此，现在的问题已不再是如何去适应传统刑法，而是适时把握好每一部分改变的大小幅度，使整个刑法体系能在保持平衡的基础上与社会现实协调发展。

过失危险犯存在过度扩大刑法处罚范围的隐患。在过失危险犯问题上，对于过失的风险以及刑法的风险，本文认为，可以从内外两方面进行规制。内部是尽量细化过失危险犯中的”过失“与”危险“概念，限制适用范围，确立明确标准，防止任意解释；外部是一方面保证过失危险犯立法规定的合宪性，一方面建立起风险管理系统，尽量通过民法、行政法强化责任承担，少用、不用刑法的强力制裁。

四、过失危险犯中的危险

限制过失危险犯，首先要对”危险“进行明确界定。”危险概念“是一个危险的概念[39]，对于”危险“，理论界大体有以下观点：（1）危险是出现实际损害的可能性。（2）危险是出现实际损害的高度可能性（或高概率性）。（3）危险是出现实际损害的实在可能性（因果倾向性）。（4）危险是危害行为对刑法所保护的社会关系产生的足以发生实际损害的可能性。[40]（5）危险是行为所导致的法益损害的可能性。[41]另外，学者又从不同角度将危险分为：抽象的危险与具体的危险；行为人的危险与行为的危险；作为行为的危险与作为结果的危险；禁止的危险与允许的危险等。

首先需要明确的是，随着风险社会理论的引入，法学论著中越来越多的出现风险与危险概念，多数学者用风险来解释危险，认为二者为同一概念。因此也就出现了”禁止或允许的危险“、”制造了法所不允许的危险“等措辞。不过，”风险“与”危险“并不相同，风险、危险、危险性并不是同一概念。

（一）危险、风险与危险性

风险指”未来结果的不确定或损失“，因为尚未发生，所以并不确定。有效的风险管理不仅可以规避风险，还可能创造机会，产生收益；危险虽也是一种潜在状态，却蕴含着伤害的潜能，其本身即给人以恐惧，发展下去更将难以预测，人们所担心的正是风险中的危险。对于风险与危险，卢曼的观点很有见地，”风险“不应与”安全“相对，”危险“才是”安全“的反面。[42]这样，”风险社会“、”风险控制“、”允许的风险“、”危险犯“等概念便都容易理解。另外，还有学者提出用”风险犯“替代”抽象危险犯“，用”危险犯“代替”具体危险犯“，也正是基于风险与危险的不同考虑。[43]

因此，”禁止或允许的危险“实际应为”禁止或允许的风险“。法律用来区分风险，认定危险。风险中有些是科技发展社会进步所必然付出的代价，如医疗风险、交通风险、技术风险，只要行为人遵守相应的风险规则，后面发生的便属于法所允许的风险，行为人不需承担责任。但是，危险是对注意义务的违反，是法律所禁止的对象，不可能有禁止或允许之分。危险应属于”法所禁止的风险“的下位概念，是一种负面的、应被归责的状态。风险社会中，带有危险性（风险性）的行为即为危险犯，所制造的”法所不允许的风险“，便为危险。

危险，也不同于危险性。危险是对行为造成的客观事实状态的描述，在此时，行为客体已处于行为所制造的危险区域中；而危险性又称风险性，指行为将客体陷入损害的可能性，是行为本身的特征。带有危险性的行为，需要在特定主客观因素的影响下，才能产生危险或实害。危险犯将行为内在的”危险性“化作被禁止的客观危险，超越了刑法规定的风险界限，便具备了不法性。

危险犯传统上由故意造成。故意危险犯一般分为具体危险犯与抽象危险犯。这是危险犯最基本的区分方式，在探讨”危险犯“时，一般都会提到这两种危险犯类型。具体危险犯的危险需要法官结合个案特点进行具体判断，抽象危险犯的危险则以经验为基础，由法律拟制。但过失危险犯是包括一切危险犯，仅指抽象危险犯亦或具体危险犯？学者所提出的危险性犯（风险犯）概念是否妥当？过失危险犯中危险的范围应当如何界定？这是我们下面将要讨论的问题。

（二）具体危险犯与抽象危险犯

具体危险犯以具体危险结果作为犯罪构成的必要条件，具体危险由司法认定；抽象危险犯行为本身即包含着对保护法益严重侵害的可能性，抽象危险由立法推定。具体危险犯引起的争议相对较少，因为具体危险犯要求”产生某个危险结果“，法官根据案情可以进行个别化判断。可抽象危险犯以类型化、规范化的行为作为认定危险的标准，风险内建于行为之中，与特定结果发生无关。用一般化的方式推定损害的现实化，与罪责原则存在内在的紧张关系。抽象危险犯一直是学者争议的焦点，如宾丁（Binding）认为，抽象危险犯是纯粹不服从犯，本质上属于警察法的范畴，不应由刑法处理，否则即为不正当或严重不正义。考夫曼（Kaufmann）认为，对于抽象的事态负责，违反个人责任原则。雅克布斯（Jakobs）也提出，将法益侵害的前阶段入罪化，若是行为并未产生法益侵害，在自由国家是不具有合法性的。[44]

本文认为，抽象危险犯的出现主要基于三点原因：第一，是惯例知识显示，该种行为样态具有当然的”损害关联性“，不需再进行个案判断。立法者凭借自身的经验常识，将过去侵害事实中的重要行为特征抽取出来予以一般化、规范化，便成为抽象危险犯的认定标准。第二，抽象危险行为因为是一种客观可能，采取事前判断方法，行为出现便满足了危险预设，省却了个案审查的复杂繁琐，符合经济高效的刑事政策要求。[45]第三，抽象危险犯在性质上属于纯粹举动犯（行为犯），如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，直接违反了有关的强制性行政规范，形成了对社会秩序的潜在破坏，与具体危险犯要求出现具体危险结果才可判定危险性并不相同。

进入风险社会后，抽象危险犯吸引了更多学者的目光，人们常常用风险来解释抽象的危险，认为抽象危险犯同风险社会相亲。不断有学者提出，抽象危险犯应为危险性犯（风险犯），具体危险犯才为真正的危险犯，二者并非同一层面问题。德国学者 Hirsch将危险性犯与危险犯区分开来，认为危险犯的涵涉范围仅限于具体危险犯（危险的状态），抽象危险犯实为风险犯，又可分为抽象危险性犯和具体危险性犯。德国学者 Schünemann指出，抽象危险犯是具体危险犯与实害犯的前阶段。我国台湾地区学者蔡蕙芳也认为，抽象危险犯是”危险性“，不要求有法益客体陷在危险中，是对法益侵害的”遥远可能性“。具体危险犯是”危险“，要求产生具体危险结果，是将某一客体陷于危险之境的现实状态，对法益侵害具有”密接可能性“。不过，危险性与危险都是刑法所必须面对的问题。[46]

学者将危险性从危险中剥离开来，用危险性（风险性）解释抽象危险犯，从而得出与具体危险犯的明确界限，给我们以很大启示。但其中的一些具体观点似乎还有待深思。抽象危险犯确实是以经验为基础的”危险性“，但这并不说明抽象危险犯仅仅是一种”危险性行为“，距离法益侵害还十分遥远。不需个案判断恰恰说明其对法益的潜在侵害性已十分”可能“，行为造成的危险已得到公认。或者说，立法者认为，此种行为一旦出现，行为客体即处于危险状态，并足以受到实际损害。具体危险犯则不同，具体危险行为产生，却无法推定行为客体必将受到威胁，因此，需要法官进行个案判断。如果存在”损害发生“的”密接可能性“，便认定存在危险，成立具体危险犯。具体危险犯中的危险行为才是一种”危险性“行为，即虽然存在危险性，却不一定产生危险状态，需要特定时间、空间要素的综合作用，危险才会产生。所以，抽象危险行为是”危险“，与法益侵害的可能性距离更近；具体危险行为是”危险性“，与法益侵害的可能距离相对较远。[47]

因此，”抽象危险犯“中的”抽象“与”具体危险犯“中的”具体“所指并非是危险不同，而是认定方法上的差异。抽象危险犯不需具体判断，抽象、一般化的行为类型认定即可。具体危险犯则需结合案情分析危险是否真实存在。典型的抽象危险行为如德国《刑法》第306条第2款规定的放火烧毁有人居住建筑物的纵火行为，第316条单纯酩酊中从事交通驾驶行为，我国现行《刑法》第127条规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物或毒害性、放射性传染病病原体以及第128条非法持有、私藏枪支弹药等行为。抽象危险性行为一旦出现便会对公共安全产生极大威胁，使民众不安感急剧上升，危险是不容置疑的。具体危险行为，如放火、决水、爆炸、投放毒害性、放射性传染病病原体，破坏火车、汽车、电车、航空器，破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场等，如果在无人居住区放火、爆炸，或对已经废弃的交通工具和交通设施进行破坏，就不会产生较大危险，是否达到法定危险程度构成犯罪还需具体分析。

（三）过失危险犯中”危险“的限缩

危险犯入罪是刑法之网的扩张，有违反刑法的最后理性原则之虞。并且，因为主观不法程度较低，过失危险犯客观”危险“的不法程度应比故意危险犯高。在抽象危险犯及具体危险犯中均应对”危险“进行严格规定和限缩解释，使得过失危险犯能够保持适度的理论张力。

1.过失的具体危险犯

过失的具体危险犯是过失危险犯的主要类型，主要集中于危害公共安全、危害社会管理秩序等犯罪领域，既包括业务犯罪，也包括普通犯罪，并多会以”危及他人身体、生命“、”造成危险“等字眼标明。对过失的具体危险犯处罚相对较轻，一般作为对故意危险犯和过失实害犯的补充条款使用。

具体危险犯中，具体危险结果是犯罪成立的必要条件，已出现的危险是否达到了刑法所规定的不法标准是过失的具体危险犯的核心，立法上以及在司法中如何认定危险结果成为限缩过失的具体危险犯的关键。立法需要解释”具体的危险“是什么，司法需要解决是不是”具体的危险“问题。

在德国，理论以及实务界均认为，”具体的危险“是”损害发生的密接可能性“，即以客观危险说作为判断标准，承认危险是一种现实存在的客观状态。但是”密接可能性“并不能仅依据百分之多少的统计数据或是高度可能性、相当可能性等抽象性话语来描述，更需联系个案进行具体判断。对此，学者Horn提出自然科学经验的危险概念，认为危险是经过”最大化事实担保“确认在法益损害发生的经验上的原因，可在此案中却并未发生。随着规范主义日渐盛行，近期在德国，规范性危险概念十分流行，以学者Cramer主张的”偶然理论“为基础，Schünemann认为，危险，是法益已处于”危险区域“之中，其未被损害的”救助原因“是人所无法”信赖“的；Demuth认则提出，法益已经接近损害条件的效力范围，可通常措施对其保全却不足够，这种”逸出人类计划“的威胁性性格让人产生不安全感；Walter甚至主张”修正的规范性危险“，以危险犯而非侵害犯为核心建立起客观归责理论。[48]

本文认为，在理论层面，”损害发生的密接可能性“是指，根据经验判断，过失的行为已制造出这样一个状态，使法益损害完全具备了发生条件，损害是否发生仅归于偶然事件的引发：第一，经验判断，经验判断并不是自然科学的概率式判断，而是一种相当性判断，是常理式的客观推断。第二，状态，危险是一种状态，是行为所产生的客观事实。第三，完全具备发生条件，不再需要行为人的其他任何刑法意义上的行为作用即可产生实害结果。第四，偶然，指”不确定“，发生与否归因于其他因素（如作用对象、周围环境）的影响，被救助的希望是无法被期待的。对于具体危险的认识，是建立在自然科学存在论基础上的规范性认识，是一种事后判断。在实践层面，法官还需结合行为人自身特点、行为对象、外在环境等各种因素进行综合认定。

具体危险犯本质上属于结果犯，实践操作时可以借鉴的”修正的规范性危险“理论。首先，行为人的行为具有相当的危险性，即”制造了一个相当的危险风险“，如过失破坏交通工具，损坏交通设施等；其次，行为使客体处于结果危险的范围之内，如公共汽车开始运行，公路、桥梁、隧道已经投入使用，人或财物的损害随时都可能产生，并且此时，行为人并没有意思和能力去阻止这种状态的发生，被影响人发挥应有的注意能力也无法认识与避免这一危险。如某化工厂虽然已被管理机关警告多次，可仍向外偷排污水，那么，是否产生了刑法意义的危险，要具体看其所排污水的有毒成分，是否能够导致人、牲畜或农作物直接病变或死亡；排放的次数，是偶尔排放，还是多次偷排造成污染严重；排放的地点，是否直接流入居民的饮用水源，或大片的农田果园，还是仅仅会污染荒山僻壤；产生的结果，是否已经有人、牲畜或农作物因此而出现反应，虽然尚未出现重大危害结果，但事故的发生是随时可能的。如此综合分析下来，对于排放污水的危险性行为是否产生了危险问题，便可以得出结论。至于行为人主观上是过失还是故意，还需在其后根据客观行为进行评价。

2.过失的抽象危险犯

一般认为，具体危险犯的主观要件包括故意与过失，即”危险故意“与”危险过失“，抽象危险犯则要求行为人具有故意，犯罪始能成立。但本文认为，抽象危险犯虽然主要由故意构成，可并不仅仅限于故意，也可出于过失。如德国《刑法》第316条的”酩酊下从事交通驾驶罪“便为典型的抽象危险犯：行为人饮用酒或其他麻醉品，不适合驾驶而仍然驾驶，过失造成危险；或过失为上述行为，且过失造成危险。不过，第316条的抽象危险犯仅是作为补充适用，有关不能安全驾驶的处罚以第315条C的具体危险犯为主。由此也体现出，过失的抽象危险犯数量较少，且存在空间比较狭小。

首先，从行为性质来看，部分抽象危险行为如非法持有枪支、弹药，传播性病、危险性伤害，均是有意为之，显然不会是疏忽大意或过于自信所致；其次，抽象危险行为本身便是法律所认定的”危险“，不需出现实害或具体的危险结果，一般过失行为往往难以具有如此的危险性。但随着人类进入风险社会，过失危险行为大幅度增加，过失造成的危险经常比故意危险还大。抽象危险犯去实体化、规范化的危险概念符合了风险社会中刑法的功能化倾向，过失的抽象危险犯与风险社会更具暗合性。同时，过失论向行为无价倾斜，规范违反说得到关注增多，”结果“上的客观要求被打破，过失的抽象危险犯便有了生存空间。不过过失行为的主观不法程度相对较低，如果客观不法也仅需要抽象危险犯的一般化认定，过失抽象危险犯的判断标准便更为笼统模糊，过失的抽象危险犯应受到最大限缩。

对于抽象危险犯，学者认为，限缩方法主要为两个，一是结果不法限缩。并不是所有案件都适用于损害发生的预设，因此，要求抽象危险犯也产生具体的危险结果，否则便可推翻其可罚性，如德国学者修罗德尔（Schroder）提出，立法者推定的危险应允许行为人提出反证”不具备具体危险结果“；一是行为不法限缩。只要违反客观注意义务，不论法益侵害是否实现，皆为可罚，克拉莫（Cramer）等持此观点，克拉莫认为，虽然行为呈现对法益的攻击即为可罚，但社会上不重要的行为，不具有发生具体危险的可能性，不足以使攻击客体陷于危险，则不可罚。[49]

在过失的抽象危险犯中，特定的行为结构说明危险存在，限缩过失的抽象危险犯的问题则是如何妥善规定及解释”行为“这一中介概念，包括立法中的行为标准以及司法中的行为认定。过失的抽象危险犯同过失的具体危险犯的限缩方式应有不同侧重。

在立法层面，抽象危险犯首先必须限于危及极为重要的客体，如公众安全、国家安全等超个人法益，如考夫曼所言，抽象危险犯要考虑公众性的问题，通常与身体或生命的危险有明显的、典型的联系；[50]其次，对于此种抽象、思想层面的法益，立法者需要进行详细的论证与说明。构成要件明确具体；尤其可以经得住合宪性的考察。再次，抽象危险犯需以违反相关行政法律法规为前提，将行政不法作为刑事不法的先在阻隔，防止刑事处罚的过分前伸以及危险预防体系的断层。最后，抽象危险犯与具体危险犯的界限应予明晰，若是允许被告人提出足以证明危险不存在的反证，便混淆了二者界限，对抽象危险犯的限缩应采取其他方法。

在司法层面，从行为不法的角度对抽象危险犯进行限缩，符合刑法的发展趋势与风险社会的社会背景。并且，结果不法的限缩方法只适用于具体危险犯。抽象危险犯不需具体危险结果的出现，正说明了行为本身的不法性，危险是不证自明的。本文认为，在过失的抽象危险犯上，可以利用规范保护目的进行限缩解释，并结合采用”注意义务违反“的方法。如果行为人特定的行为手段并不会具有危险性，对行为人进行处罚也不会起到规范的可呼吁作用，则可排除适用。另外，每一种抽象危险犯都有其特殊性，雅克布斯及许乃曼曾提出，将抽象危险犯分为三类行为：单纯违反禁止规范行为、与交通有关的大众行为、精神化的中介法益，然后运用”主观注意义务违反“原则进行分类适用。[51]”主观注意义务违反“是罪责层面行为人的可非难性，是行为人未发挥应有的能力去避免危险的产生。[52]这实际已非一般化的抽象危险犯问题，而是在个案时的不法以及责任认定。德国刑法中规定的抽象危险犯类型较多，我国刑法中，抽象危险犯数量很少，但分类限缩法也告诉我们，所要保护的法益、立法者的目的是进行个案判定时需要首先考虑的问题。并且，抽象危险犯中的危险虽然是抽象化、标准化的，但在个案裁判时，还需落实到具体案情之中，进行限缩解释，否则便有违罪刑法定原则。

例如，德国《刑法》第306条规定了放火罪与失火罪，如果行为人A预谋向现供人居住的二层小楼放火，放火前特别进行巡查，认为屋内无人才实施了放火行为，事后证明屋内也确实无人，没有谁因此陷于危险；行为人B也欲如法炮制，却因内心紧张巡查不周，使屋内一人差点烧伤，幸好他人救助及时才得以幸免。二人应如何处罚？立法既然特别规定行为对象为”现供人使用的建筑物“，所考虑的显然是对该种建筑物放火会给其中所住人的生命安全造成极大威胁。但行为人A遵守了客观的注意义务，采取措施保证建筑物内无人，事后也证明了未有人因此而陷于危险，再按”放火烧毁现供人使用的建筑物“进行处罚便不符合规范的保护目的，也无法起到训诫和惩罚作用。而行为人B主观上存在疏忽大意的过失，未能采取确实无憾的措施将危险绝对排除，即未尽到必要的避免他人死亡或伤害的客观注意义务，是应被归责的。

【作者简介】
冀莹，南京大学法学院刑法学硕士研究生。

【注释】
[1]参见薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载《马克思主义与现实》2005年第3期，第33页。
[2]杨雪冬等：《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社2006年版，第39页。
[3]〔德〕乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会》（上篇），王武龙译，载《马克思主义与现实》2003年第3期，第26页。
[4]Deborah Lupton. Risk, London： Routledge，1999.
[5]参见成伯清：《风险社会视角下的社会问题》，载《南京大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期，第129页；何小勇：《风险、现代性与当代社会发展》，载《内蒙古社会科学》2007年第6期，第69页。总结下来，主要存在三种风险范式：安东尼·吉登斯和乌尔里希·贝克的“风险社会”理论，玛丽·道格拉斯和斯科特·拉什的“风险文化”理论，尼格拉斯·卢曼的“风险复杂自系统”理论以及艾瓦尔德的“风险治理性”理论等。西方学者是在经济社会发展已实现高度现代化的基础上对现代化问题进行反思与重构，中国目前的情况则比较特殊，所面临的风险也更为复杂。中国社会一方面正处于现代化的过程之中，现代化的市场和制度正在形成，可另一方面，局部领域已经体现出现代化问题。西方的风险理论可以给我们以重要启示，其中有些理论已经触及到中国社会正在发生或潜在发生的社会问题，能够提供出现实的解决方法；有些预见到以后发展所可能遭遇的阻碍与困境，起到了预警作用。并且，里面一些客观共性的东西还可以给我们以参考。
[6]〔德〕乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2005年版，第97—8页。
[7] Mary Douglas. Purity and Danger： Concepts of Pollution and Taboo，London； Routledge and Kegan Paul,1966.
[8]风险的不可知性与复杂性导致人们越来越依靠专家的知识来进行风险预防与管理，因此政府在立法前开始召开专家立法研讨会、听证会，知识与权力的结合在风险社会中体现得尤为明显。当然，专家如何保证提供信息的公正、全面、准确则是另一个问题。
[9]参见劳东燕：《公共政策与风险社会中的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第129页。
[10]乌尔里希·贝克虽然并未明确提及风险社会中的刑法走向，但在《风险社会——通往另一个现代的路上》一书中所勾画的趋势已经显现出安全刑法（风险刑法）的部分特征；乌尔斯·金德霍伊泽尔将风险社会中的刑法定义为“安全刑法”，认为安全刑法的界限具有随意性，刑法正在进行着毫无节制的扩张。他已经不再局限于风险与危险概念，而是开始构建风险社会中刑法的宏观面貌，是具有里程碑意义的；德国刑法学者约克·艾斯曾写道，风险刑法的确立是和法治国的保障不协调的；牛津大学教授艾雪沃尔斯在评述犯罪界定的未完成模式时，曾提及“过早谴责之危险与国家权力无节制之危险”，所指即是风险社会中刑法将要面临的巨大危机；芝加哥大学教授伯纳德·哈考特从“危害性原则”入手，与上面学者的观点有异曲同工之妙。他认为目前社会中存在对危害的抽象化与普适化倾向，使得危害性原则在持续性扩张中消解并摧毁了它自身，再也难以胜任作为自由限制原则的角色，正在走向崩溃。参见〔德〕乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2005年版，第97—98页；〔德〕乌·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期，第93页；〔德〕约克·艾斯：《抽象危险犯的基础与边界》，蔡桂生译，载《刑法论丛》2008年第14卷；Andrew Ashworth. “Defining Criminal Offences without Harm”，in： Peter Smith （ed.）. Criminal Law： Essays in Honor of J. C. Smith，London： Butterworth，1987； Bernard E. Harcourt. “The Collapse of the Harm Principle”，in： Journal of Criminal Law and Criminology，Vol.90，1999.
[11]〔德〕乌·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期,第93页。
[12]当然，这也正体现了风险社会的基本特征：克服风险的同时，也产生了新的风险。风险的本质与社会的发展紧密相关。制度演进的目的在于风险治理，却导致风险的结构与特征发生变革，进而产生出新的风险。从风险的“制度化”到“制度化”的风险，形成一个循环往复的发展过程。
[13]〔苏〕N. C.戈列利克：《在科技革命条件下如何打击犯罪》，王长青、毛树智译，群众出版社1984年版，第110页。
[14]〔日〕藤木英雄：《过失犯——新旧过失论争》，学阳书房1981年版，第95页。转引自林亚刚：《过失犯罪研究》，武汉大学出版社2000年版，第193页。
[15]姜伟：《罪过心理的立法构想》，载杨敦光等主编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版，第292页。
[16]参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年版，第127页。
[17]参见孙国祥：《过失犯罪导论》，南京大学出版社1991年版，第132页。
[18]参见周密：《论证犯罪学》，群众出版社1991年版，第360页。
[19]参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年版，第54页。
[20]参见袁中毅：《过失危险行为犯罪化的立法研析》，载《法学评论》1997年第3期，第21页。
[21]参见周玉华：《我国刑法应增设过失危险犯》，载《广西检察》1997年第1期，第21页。
[22]〔德〕乌·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期，第93页。
[23]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第202页。
[24]参见〔德〕格吕恩特·雅克布斯：《罪责原则》，许玉秀译，载《刑事法杂志》第40卷第2期。
[25]〔日〕武内谦治：《日本犯罪状况及刑事政策》，胡晗译，载《北大法律信息网·法学在线》http：//article.chinalawinfo.com/Article-Detail.asp？ArticlelD =2893，访问日期：2009年3月21日。
[26]《中国去年道路交通事故近7万人亡酒驾死亡人数降低》，载中国新闻网http：//www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/01-09/2063409.shtml，访问日期：2009年3月24日。
[27]虽然有人对此表示质疑，但这并非危言耸听。安全保障倾向已经体现在我们的立法与执法之中，更多的社会学与法学学者也开始关注“安全、恐惧”等字眼。正常稳定状态的维系在于公众继续保持着对安全的期待可能，对秩序以及制度约束保持着足够信赖，这也正体现出法律尤其是刑法提高自身风险应对能力的必要性。
[28]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第203页。
[29]许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第33页。
[30]参见〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第221页。
[31]林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第48页。
[32]陆飙、胡鹰：《试论过失犯理论的变迁与发展》，载《法学评论》1995年第2期，第28页。
[33]洪福增：《刑事责任之理论》，台北刑事法杂志社1982年版，第25页。转引自林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第26页。
[34]参见方泉：《犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第239页。
[35]随后出现了新新过失理论，又称“危惧感说”，以日本刑法学者藤木英雄为主要代表，该说认为过失责任中结果预见的可能性可以“有无畏惧感”作为判断标准，并不要求以有具体的预见为必要。新新过失理论目的在于进一步控制风险，以提高对公众生命财产安全的保护等级。但却将预见可能性进一步抽象化，不利于科技发展，且与罪责原则相抵触，受到了学界的广泛批判。因为新新过失论并未曾成为通说,所以在这里不再详细介绍。
[36]大谷实在《刑法总论》中曾赞同违法二元论，认为违法是违反社会伦理规范的法益侵害行为。应将结果无价值与行为无价值结合起来，以结果无价值为基础，进行综合行为和结果的事后判断。不过，结果无价值与行为无价值能否如此结合起来倒令人质疑（参见〔日〕大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第220页）。
[37]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第356—357页。
[38]“谦抑性”，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，当使用其他法律或适用较轻制裁方法足以抑止犯罪行为时，就不要将其规定为犯罪，或不要适用较重的制裁方法（参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期，第55页）。
[39]〔日〕木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页。转引自张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第164页。
[40]以上四种观点，参见鲜可铁：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第3—5页。
[41]参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第132页。
[42]参见林宗翰：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，台湾大学法律学研究所硕士学位论文，2006年7月刊印。
[43]参见林宗翰：《风险与功能论风险刑法的理论基础》，台湾大学法律学研究所硕士学位论文，2006年7月刊印。
[44]参见林宗翰：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，台湾大学法律学研究所硕士学位论文，2006年7月刊印。
[45]台湾学者张丽卿认为，抽象危险犯可以避免实害犯举证上的困难，减轻追诉机关的负担，是非常有实用性的构成要件。抽象危险构成要件也符合刑法所要求的一般预防功能。具体参见张丽卿：《违反交通规则之刑事处罚研究》，载《京师刑事法治网》http：//www.criminalla.bnu.cn/criminal/Info/showpage.asp？pkID=8330，访问日期：2009年6月10日。
[46]参见蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学法律研究所博士学位论文，2000年6月刊印。
[47]不过，距离的远近并不代表着危险的大小，抽象危险犯往往就比具体危险犯法定刑更低（参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页）。
[48]以上学者观点均参见蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学法律研究所博士学位论文,2000年6月刊印。
[49]以上学者观点参见林宗翰：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，台湾大学法律学研究所硕士学位论文，2006年7月刊印。
[50]蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学法律研究所博士学位论文，2000年6月刊印。
[51]参见蔡蕙芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学法律研究所博土学位论文，2000年6月刊印。
[52]参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北五南图书出版公司1996年版，第48—49页。

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