遏制刑事“冤假错案”顶层设计的法治思考

发布日期：2014-03-11 文章来源：互联网

【内容提要】“冤假错案”结果的发生，无疑是对法律权威和司法实践公信力的重大挑战，将会形成无法弥补的社会负面效应，直接导致了法律权威的弱化和人民群众身心健康及生命安全的侵害。因此，遏制“冤假错案”的发生，是公正司法的最低底线和基本要求，其预防机制构架无外乎：法治理念的均衡度、体制机制的完整度、素质能力的综合度；且三者的有机统一。【关键词】遏制 “冤假错案” 顶层设计

一、遏制“冤假错案”的法治理念诘问
　　刑事“冤假错案”自古有之，由来已久。自春秋至清朝沿用“失刑则刑”、“失死则刑”、“入人罪”、“出人罪”严判刑责追究的传承印记斐然。⑴特别是我国《刑事诉讼法》确立的“保障无罪的人不受刑事追究”的刑事诉讼任务和诉讼法律规则，已与世界各国刑事诉讼“保障人权”、“人权至上”形成统一和共识。然而，在我国法制体系已经十分完善的今天，执法机关“冤假错案”仍然出现值得深思和警醒，究其原因：
　　（一）法治理念的非均衡性
　　“法治理念”是指一种理想的、永恒的、精神性的普遍执法范式。也称为“依法盖然优化的、相对固定的法治思维方式”。申言之，法治的思维方式，就是通过对个案或类案反映出的客观事实和客观证据的表象，依法律规格的要求，在准确理解法律概念、清晰固定法律范畴、介入适格法律对象的基础上，所进行的法律分析、法律综合、法律判断、法律推理等，执法人员一种特有的思维认识过程和外化的规范行为。换言之，通过法治思维方式的活动，将案件的客观事实和客观证据的“表象”形态置换为法律事实和法律证据及法律适用适格的“完型”形态。公安机关承担着侦破刑事案件、打击犯罪、保护国家安全、国家利益和公共利益以及公民合法权益、人身安全的职责；检察机关肩负着打击各类职务犯罪的特殊使命、履行法律监督宪法职能、维护国家安全、国家利益和公共利益以及公民合法权益、人身安全的功能。从“法治”的特殊意义上讲，公安机关和检察机关的“追诉”功能，因法律的规定性而显现出较高地偏移性；即“有罪推定”、“强化打击”惯性思维定式已经成为常态，与刑事法律中以“人权”保护为初衷的“无罪推定”、“疑罪从无”、“排除合理性怀疑”形成了较大的反差。审判机关根据职业特点的要求，凸显“中立性”、“独立性”、“裁决性”、“终结性”的特质；然而，在审判实践中，本应“依法独立行使审判权”，但，难于“驾驭”上级的监督和指导、政法委的协调、媒体的炒作、公众的热议等诱因。追根溯源，“冤假错案”的发生主要渊源于对刑事证据资格的认证、证据证明力的判断、证据证明标准的确定在各个诉讼阶段的诉讼要求不同，导致司法产品的残、次品比重增加，甚至出现“冤假错案”。从刑事证据的综合认证上看：刑事证据法散见于刑事诉讼法规范和司法解释之中，随着证据制度的日益完善，新修改的刑事诉讼法将刑事证据的种类进行了深度扩容，即八大项十二个分项，除“物证”、“书证”被确定为“实物证据”外，将“证人证言”、“被害人陈述”、“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”划归为“言词证据”，将证据的实质性与辅助性实行了微观分离，形成了证据采信、证据证明力、非法证据排除的差异性；此外，将“鉴定意见”、“勘验、检查、辨认、侦查实验”、“视听资料”、“电子证据”确定为介于“实物证据”和“言词证据”之间的证据种类，将上述传统的无需审查的应然性证据转变为实然性审查证据，由此提升了“证据裁判原则”的功能在刑事诉讼活动中品质地位作用。从实体法与程序法的关系上看：需要转变的法治理念是，将“法律至上”的模糊概念细化为顺序上的两个维度：即牢固地树立“程序优先”、“程序至上”的法治理念；由于实体法的运用滞后于程序法，即显现出先程序后实体的刑事司法规律，故，将重实体较之为重程序二者的顺序平衡度调整为：“实体辅助程序”、“实体滞后程序”、“实体依附程序”的法治理念。换言之，程序错误、程序违法就意味着实体法的适用错误或执法的违法性。
　　（二）执法机关致错原因的非偶然性
　　法国前司法部长罗伯特·巴丹戴尔指出：“人的审判是有限的，是一定会犯错的。”⑵美国法学家罗尔斯在《正义论》一书中谈到，刑事审判应归类于不完善的程序正义：“不完全的程序正义的例子是刑事审判。要设计出永远产生正确结果的法律程序，似乎是不可能的。即使是小心谨慎地依法办事，公平而恰当地进行诉讼活动，也可能得出错误结果。这类情况就是我们所说的误判，出现这种不正义的情况，并不是人的过错，而是由于使法律规则无法实现其目标的偶然情况的凑合。不完全的程序正义的特征就是：虽然对于正义的结果有着一种独立的标准，但却没有肯定产生正确结果的切实可行的程序。”⑶由此可见，从辩证唯物主义的观点出发，理论上“冤假错案”可以杜绝，但，司法实务不可避免。通过“两难定理”的辨析，探寻司法致错的原因分类，可以清晰得出如下结论：有主观的诱因（非法取证、偏移供述、目击证词错误、传闻证据功能倒错、证据判断采信失误、违背诉讼规则、实体审查流于形式、辩护人不完全尽责、“有罪推定”强势于“无罪推定”、案件降等处理等）和客观的诱因（犯罪嫌疑人、被告人自愿虚假供述、欺骗性证词、侦查、审查不当行为、司法鉴定缺失或错误、刑事证据穷尽后仍不闭合、媒体炒作、社会压力、纠错追责机制或缺等）两大类。司法实践证明：“冤假错案”源头控制尤为重要，源头控制的关键是公安、检察、法院的对案件事实的确认、证据的采信、证明的标准掌握尺度的非均衡性；从司法产品质量的角度可以得出：公安侦查环节提供的初始产品必须消除无法弥补的证据“硬伤”；检察审查环节必须将非法证据整体剔除，剥离矛盾证据、排除合理怀疑、恪守证据资格、证据法定形式、证据证明力的集合统一、形成闭合的证据体系；审判机关的审判导向以“无罪推定”为核心、以“疑罪从无”为辅助、以“排除合理性怀疑”为要义，从导致刑事“冤假错案”诱因中分析，公安机关的侦查环节是一个内部封闭的独立诉讼程序系统，侦查中各种致错原因的存留与终审有罪判决存在着“因果关系”；检察机关是法律监督机关，在刑事诉讼活动中承担着诉讼案件审查的把关的作用，将“带病”案件移送至审判机关与“冤假错案”的形成同样具有法律意义上的“相关关系”；审判机关是中立的裁判机关，通过庭审活动未发现“冤假错案”的蛛丝马迹，而作出有罪判决，无法摆脱致错的“直接关系”。综上，“冤假错案”的形成在各个诉讼环节应然地沉淀着因果关系；而相对于个案整体诉讼各个环节而言，又不可分割相关关系。⑷申言之，“冤假错案”诉讼环节过程质量审查重于诉讼整体质量结果审查、案件侦查源头控制优先于其他诉讼环节的审查控制、刑事诉讼前程序规制依赖于后续诉讼环节规制的矫正、“冤假错案”整体控制的趋向具有“放射性”效应，即：递增的“入人罪”惯性和递减的“出人罪”倾向。
　　（三）刑事实体、程序体系架构的完善与策略侦查、适格检察、中立审判、全程辩护的法治理念有机契合
　　破解“冤假错案”成因，不仅仅是维护个案正义，而是探寻预防“冤假错案”系统性、整体性所产生的机理，以求执法活动的良性循环，有效地遏制“冤假错案”的“自我复制”。一是刑事错案源头治理优于司法救济：追根溯源探究司法规律表明，刑事诉讼活动从传统的以“侦查为中心”应然性地调整为以“审判为中心”是抑制刑事“冤假错案”的有效路径，其理由是，整个刑事诉讼活动，不同执法主体对同一案件的证据收集、认证、确证、采信必须实行统一性的标准；鉴于侦查阶段执法人员索证的源头性、客观性，故，初始证据的收集、固定、确认、采信应当实行法定证据格式化标准；这意味着非法定标准的证据被及时清除于诉讼活动程序之外；以此牵制刑事案件和被追诉当事人在刑事诉讼程序上即时性的终止、终结和适格罪案的诉讼延续。二是“法律的实质在于实施”，除完整的法律体系、程式规则、制度保障外，执法主体之间相互监督和制约作用不可或缺。孟德斯鸠认为：“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力。⑸从一般司法实践而言，公安机关、检察机关、审判机关对刑事案件的辩护律师采取的态度归结为“对立性”、“排斥性”的心态，除刑事诉讼程序设计的“控辩式”诉讼模式外，其普遍认为刑事辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人的“代言人”，从其执业的理念、言行、反证的收集、对委托人规避法律的追究与追诉职能大相径庭，故，执法机关对其的抵制具体凸现为：刑事辩护权的漠视；诉讼参与权的排斥；控告、申诉权的歧视；会见权、通信权、阅卷权的限制；律师辩护意见的轻视等。其实不然，律师虽然是犯罪嫌疑人、被告人诉讼合法权益的维护者，同时，也是执行法律的捍卫者；归根结蒂是法律职业共同体的重要一员，是实现公正审判、有效防范“冤假错案”无可替代的重要力量。⑹律师在执业过程中与执法机关具有相同的法律价值取向；由于律师不同的诉讼地位、诉讼功能和诉讼作用，在执业过程中极易发现案件嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻的事实和证据，如果暂且将其功能视为“纠错机制”的“动力源”充分利用，必将起到案件质量“质检员”的功效；将律师辩护功能作用异化的“负能量”转化为为我所用的“正能量”途径是：树立共同捍卫法律的公众形象；建立常态化的沟通机制、协助律师依法履职；深刻研判律师意见；依法履行客观公正义务、诉讼全程实行诉讼“节点”及时“有错必纠”战略；杜绝“疑罪从有”、“疑罪从轻”错误结论的发生，应然性的需要“诉讼规则”指导；如果说刑事实体法、刑事程序法是刑事执法的“首位规则”；那么，“一个发达的法律制度还必须有一套“次位规则”，这些规则为承认和执行“首位规则”确立了一种法定手段。⑺殊不知，刑事辩护权的刑事诉讼全程导人，实然性地发挥着“次位规则”的功能和作用，是遏制“冤假错案”不可忽视的重要支撑点。三是由粗犷式侦查向合法化、精细化、策略化侦查转移。现代刑事侦查要求“高、精、准”法治理念的引导，所谓的“高”就是借助高新技术侦破案件，如：DNA检测技术、电子证据获取技术、声纹同一辨认技术等。所谓的“精”就是案件事实的查证要客观、精确；案件证据精准、适格、合法、关联；迅速及时依法排除矛盾证据、瑕疵证据、非法证据。所谓的“准”就是通过对案件事实细致入微、脉络清晰、排除疑点的侦查，逐步恢复案件事实的原始形态，案件事实支撑的刑事证据趋于排他性、唯一性；据此，侦查机关对刑事证据的索取应当完成从“供述主义”向“实证主义”法治理念的过渡；进一步验证了“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”的司法判断。⑻四是检察机关对刑事案件适格审查要素的诠释。检察机关宪法定位系法律监督机关，“其司法正义的维护是由法律指导的。”⑼这就是“规则之治”。刑事案件的事实是依据相应的刑事证据维系或支撑的，故，对刑事证据的审查适用证据规则通过细微网格进行层层筛选：第一层极是证据资格筛选；第二层极是非法证据的排除；第三层极是适格证据关联性的排序判断；第四层极是适格证据闭合性审查；第五层极是完整证据体系的确认性审查；检察机关在诉讼环节的案件证据审查起到了“诉讼审查把关”、“诉讼过滤器”的作用，通过察微析疑对不符合案件实体要件和程序要件及证据规则的案件依法启动补充侦查程序、终止、终结诉讼程序。审查批捕的核心是：逮捕的必要性，附随法定要件、社会危险性诱因考量、委托律师的意见分析、全案证据综合性审查、没有逮捕必要的依法释明等。审查起诉的要旨是：运用“控制论”、“系统论”、“方法论”对无罪证据、矛盾证据的依法确认，与有罪证据的比对判断且排除合理性怀疑；瑕疵实物证据的补证和说明及非法言词证据依法排除；全案证据审查的结论决定和影响刑事诉讼的进程依法实行全程监督功能等。出庭支持公诉的要点是：公诉方举证责任的整体履行；辨认、质证、交叉询问、辩论的依法、依据、依理陈述答辩；被告人翻供、辩护人提出反证的依法、依证反驳或变更追诉；单一证据举证、分类证据举证、综合证据举证的强力说明及法庭当庭认证的诉求提出；对庭审活动中的违法行为依法履行当庭纠正权；符合法律规定对延期审理、终止审理的建议权等。对刑罚执行的法律监督的重点：对死刑案件依法实行临场监督（涉及判决可能错误、有重大举报、重大立功、罪犯怀孕等情形）；对刑罚执行程序实行依法监督（主要是程序性规范执行和落实）；对刑罚执行地罪犯交付执行实行严格监督（罪犯余刑在三个月以上一律送劳改场所服刑）；对变更刑罚（减刑、假释）实行个案监督；对暂予监外执行实行条件审查监督、程序跟踪监督、收监监督；五类人员的社区矫正监督；对刑罚执行不当的实行检察纠正监督；罪犯申诉审查监督；对罪犯服刑期间漏罪、重新犯罪的追诉监督等。五是法院中立审判活动的要点：庭前会议的有效性，实行“四审查、四界定”规制；审判组织的合法性；回避制度的法定性；诉讼程序的合法选择性；庭审活动的公开性；审判程序的规范性；诉讼权益的保障性；证据疑问的调查核实性；举证、质证、辩论、最后陈述诉讼程序的完整性；“证据裁判原则”、“存疑有利于被告人的原则”、“无罪推定”、“疑罪从无”、“排除合理性怀疑”的宗旨性，依法判决的准确性；当事人依法上诉、公诉方依法抗诉司法救济性；延期审理、中止审理条件的适格性；检察机关依法审判监督的适时性。“法律的安全目的——它所关注的是坚决保护重大的需求和利益，而不是关注如何发展有序的法律技术。”⑽鉴于此，审判机关对刑事个案的公正审理，在法治理念条件下的“能动观”与“谦抑观”的博弈，取决于不同社会发展阶段法律核心价值的导向；“当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造力便微不足道了。”⑾六是辩护律师全程依法执业的权能界定：我国刑事法规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。契合了“法律控制应将其注意力特别集中在人身的保护与财产权的不可侵犯等问题上。”⑿由此不难看出，法律的刑事诉讼保障规则是以“二维”为载体的，既受益于被害人，又保障于被告人；由于刑事诉讼“控辩式”架构的需求和诉讼分工，辩护律师则偏重于对嫌疑人和被告人合法权益的维护，故，辩护律师不轻易地依法充当了预防“冤假错案”卫士角色。辩护律师上述权能的实现无外乎必须强化“四个注重”：一是注重保障辩护律师法定权能的正常行使；二是注重辩护律师的诉讼意见，实行依法、依据及时答复制并作出合理性解释；三是注重辩护律师有利于嫌疑人、被告人的“反证”证据；四是对辩护律师的辩护意见采纳与否注重在判决书中予以释明。
　　（四）遏制“冤假错案”必须实行“全流域治理”的法治理念⒀
　　近期，中央政法委出台了《防止冤假错案的指导意见》，建立了法官、检察官、人民警察对办案质量终身负责制的长效机制。公安、检察、审判三机关是刑事案件依法处置的合法主体；虽然“冤假错案”的判决直接来自于审判机关，但与公安机关的基础性执法以及检察机关的法律监督、检察审查存在着不可或缺的职能履行对应关系。从目前的司法现状可以得出，“流程性执法”模式必须实行“节点”控制即公安机关在侦查活动中，牢固地树立“程序前置”、“程序优先”、“证据裁判”的法治理念，有效地遏制非法证据在侦查程序中各种因素的“人为导入”；侦查机关在移送案件时，应当移交证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的全部证据，其中，包含完整的、依法封存、无剪辑的讯问嫌疑人的同步录音录像视听资料；对刑事证据的证明标准应当符合追诉有罪审判的规格，否则，不得报捕、不得移送起诉、不得作为认定犯罪的依据。检察机关追诉审查的最低底线：通过对案件证据审查筛选，首先要穷尽并排除非法证据；其次确认证据资格、判断证据证明力、形成证据证明体系；再次全面审查剥离案件证据中的矛盾证据、无罪证据、瑕疵证据，固定罪轻、减轻证据；最后根据“证据裁判原则”、逮捕“必要性原则”决定是否批捕、是否起诉、是否不诉、是否补充侦查等；在刑罚执行监督方面，通过各种渠道拓宽申诉、控告、检举路径，使其合法、合理诉求尽快得以落实和解决。审判机关在刑事案件中的审理：一是在审判活动的始终无干扰地依法地适用“诉讼程序正当性原则”、“无罪推定原则”、“疑罪从无的原则”、“证据裁判原则”、“证据标准原则”、“排除合理性原则”、“保障律师辩护权原则”、“组织控辩对抗原则”、“依法中立裁判原则”。二是全程惯于依法排除非法证据的规则，刑事诉讼法设置于两个趋向的程序性规范即：庭前会议程序和法庭调查程序并重，逐步完成由程序性审查向实体性审查的过渡；庭审中未排除的非法证据不得作为裁判的依据。三是证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，不得作为定案的依据。四是对于事实不清、证据不足的案件，适用“疑罪从无”原则，杜绝“降格处理”作出“留有余地”的判决；对于定罪证据确实、充分的案件，但，量刑证据存在瑕疵或疑点的，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。五是判决中立、独立裁判。对上级法院、政法委和政法各单位的个案意见只能参考，不能作为唯一的终局决定；以法律正义维护者的政治责任感，自觉地、积极地消除新闻媒体的炒作及当事人闹访和社会舆论对判决产生的负面影响。始终做到公正执法、不偏不倚。刑事案件辩护律师执业的诉讼保障：一是辩护律师在刑事诉讼活动中实行全程依法介入；不同诉讼阶段依法履职。二是依法保障辩护律师的会见权、通信权、调查核实权、调查取证权、阅卷权、庭审中的发问权、质证权、传唤证人到庭权、调取物证权、申请重新鉴定、勘验权和辩论权。三是辩护律师是否对受委托的犯罪嫌疑人采取逮捕的强制措施或持续羁押，具有提出独立性、建设性意见的权利；否则，将视为没有逮捕的必要。四是依法保障辩护律师庭前会议发表意见的诉讼权利。五是被告人、辩护律师提出的辩解或辩护意见（含反证证据）在庭审中合议庭应当进行全面审查，在判决书中对其意见采纳与否必须进行依法说明和证据论证。六是对执法机关阻碍其依法行使诉讼权利的，依法行使申诉权、控告权等相关权能。七是辩护律师对执法机关使用非法方法收集的证据，有申请法庭进行依法排除的权利等。

二、遏制“冤假错案”的顶层设计
　　从“大法治”和“强司法”的视角，解决“冤假错案”的战略性思维上的难题，必须以法治的精神，对司法实务诉讼环节有见地性地展开规律探寻。刑事战略性思维是要解决研究刑事诉讼全局性的指导规律的战略思维能力和方法问题。⒁分别涉及：战略目标的设定、战略条件对比分析、战略道路的规划和抉择、战略实施过程的反复验证等。“冤假错案”的频发是司法体制的全局问题还是局部问题，应当分析其互换的、逻辑的辩证关系，“冤假错案”从存量上看，所占的比例额度不大，但，负能量效应不小，其影响力是显而易见的，触发了“多米诺骨牌效应”。
　　（一）遏制刑事“冤假错案”需要战略定位和目标的设定
　　以维护诉讼当事人的合法权益为中心，构建以刑事诉讼程序为主体框架，以刑事诉讼证据规则体系为核心要素、以司法制度重构为制约功能、以素质达标量化考核为案件质量管理的“一主四翼”目标的顶层战略设计。其中，“一主”就是“使无罪的人不受刑事追究”；“使有罪的人不得逃脱法律的制裁”，即“两维”趋向的司法裁判底线标准；“使无罪的人不受刑事追究”，可以通过“无罪推定”、“疑罪从无”的诉讼原则进行把控；然而，“使有罪的人不得逃脱法律的制裁”则未必达到理想的司法实务效果。“四翼”的内涵囊括了：诉讼程序优先、前置、动态、适格的理念；整个刑事诉讼始终贯穿于证据资格确认、非法证据依法排除、证据证明的程度、证据体系闭合性、证据采信条件、证据证明标准、证据综合认证的证据裁判主义规则理念；在司法制度构建上，围绕案件质量“立体控制”体系，表现在：案件质量各诉讼节点过程的质量控制；案件流程管理的质量监控；案件风险科学预测评估；办案效能综合指数控制等；特别是对案件客观事实和客观证据置换为法律事实和法律证据的合法、整体、系统地排他性、排除合理的怀疑性的硬性规则理念的建立。仅就检察机关诉讼审查的全过程惯于：换位思考、交叉纠错审查机制；疑点分析判断、求证取舍机制；案件事实确认以案件证据为支撑应然机制；追诉职能与风险预测研判同位并行的机制；主动甄别、倾听律师意见的机制；坚持真理、排除干扰的对策机制；启动发现疑点、破解难点、抑制瑕疵的激励机制；在强化举证责任的前提下，提升举证说理的功能机制。
　　（二）动态型、节点型、过程型抑制“冤假错案”战略条件对比分析的要素取向
　　侦查环节“有罪推定”的传统法治理念的根深蒂固，如：“命案必破”、“破案率高位运行”、“破案急功近利”、“索证偏移供述至上且为突破点”、“注重有罪证据”、“忽略无罪证据”、“隐匿无罪证据”、“排斥无罪证据”，片面地强调追诉功能和打击功能的效果；侦查阶段以常态性使用限制人身自由的强制措施为侦查的必备程式，或缺或懈怠对科技侦查手段的有效运用；倒错了实物证据与言词证据功能作用；绕行或拒绝“非法证据的排除规则”，以“打击不力”或“右倾正义”为口实，模糊刑事证据能力（或称证据资格）的边界，“错误的前提必然导致错误的结论。”⒂而在侦查阶段埋下隐患，鉴于此，刑事侦查阶段是诱发刑事“冤假错案”的源头和症结；刑事辨认的“抑或性”；无法排除犯罪主体的确定性；刑事司法鉴定在“采样”上的非有效性、非准确性；鉴定过程非监督性和排他性；鉴定文本的说理性与鉴定结论非一致性；实然性地联动鉴定结论的非科学性和非理性；更有甚者，同一案件事实，选择不同的鉴定机构、在不同的诉讼阶段的司法委托，出具司法鉴定结论迥然，令司法实务处于十分尴尬的是否采信的两难境地；由此，应然性的将刑事司法鉴定归位到或匡正为：“鉴定意见没有预定的证明力”这一规则上来。⒃嫌疑人、被告人的供述和自述为何会引发执法人员浓厚的猎取性和“占有欲”呢？除法律规定其属于刑事证据系列中的“特定证据”外，司法实务界已经强烈地探寻到其“不恰当”的证据效能：即定罪量刑的基础性、综合判断的吻合性、抑制翻供的对抗性、诉讼行进的无障碍性；“无供不判”的缺憾性、“铁案”的非适格性、刑事证据的非“闭合性”等。供述和自述从何而来？无外乎两种“法定”渠道：一是嫌疑人、被告人自首或主动交代；二是通过执法人员刑讯逼供、诱供、指供、骗供等非法的方式获取；故，后一种形态完全违背了我国刑事诉讼法“依法取证”的诉讼规则；同时，意味着违法取证证据能力的资格归于无效；其诉讼效果呈现出三个向度的结论：第一，嫌疑人、被告人向执法机关自愿供述的全部事实系犯罪的客观事实；符合于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的诉讼规则。第二，迫于执法机关的酷刑，供述的全部“事实”系虚构的犯罪事实；违背了刑事法规定的“不得自证其罪”的诉讼规则。第三，源于酷刑或非法手段获取的供述亦真亦假，难以分辨和取舍。作为刑事证据的合法性、客观性、关联性、闭合性的本质属性的采信和否定往往处于难于判断的状态。鉴于我国刑事诉讼程序模式的基本构造即刑事立案、刑事侦查、刑事审查起诉、刑事审判、刑事执行依次顺延的五大诉讼板块；司法产品的来源、司法产品的程序设计、司法产品的模板规范、司法产品的成型后的初加工被禁锢于刑事侦查机关，侦查活动的封闭性、神秘性、自主性的侦查模式，决定了刑事侦查案件结果的不可逆转性；导致后续的刑事诉讼程序中的证据依法审查，只能起到弥补的作用，而不可能发生“质”的变化，因此，我国的刑事诉讼活动凸显了“侦查为中心”的特质；西方刑事诉讼司法规律表明，以“审判为中心”的刑事诉讼程序模式是较为科学的选择，其理由为：依法定程序为正当、以规则之治为核心、以证据裁判主义为标准、以非法证据排除为辅助、以“排除合理性怀疑”为节点、以“证据能力”为先导、以“证据证明力”为支撑、以案件事实、案件证据同一性认定为契合、以“无罪推定”、“疑罪从无”为原则、以错案追究为保障的刑事诉讼案件质量体系。在检察审查环节，对案件事实和案件证据的审查全面实行刑事诉讼动态审查、节点审查、要素审查的战略机制；在审查或决定逮捕阶段，对轻刑犯、未成年犯、老年犯，且能保障刑事诉讼活动，原则上适用以“不捕为常态”、以“批捕为例外”的原则；对重刑犯、危险犯、前科犯、身份表明犯，以审查逮捕的必要性为前置，适用于以“批捕为常态”、以“不捕为例外”的原则；其目的减少和压缩羁押率，有效防止“以捕代侦”、“刑讯逼供”违法现象的发生。
　　（三）启动型、终止型诉讼程序规范在审查起诉阶段的战略立法规划和司法抉择
　　涉及三个维度的审查结果平衡度的法定条件判断，一是符合或满足起诉要件的依法提起公诉。但需要强调的是，主要证据和证据体系的有机对接、辩护律师意见的倾听研判、庭审公诉风险的预测、依法科学举证责任的履行和说服力的融合、无罪证据、矛盾证据、瑕疵证据的合理排除、特别是重要有罪证据的排他性的固定、预测被告人翻供和辩护律师“反证”及“疑罪从无”可能性的应变对策、适时申请法庭延期审理并指导完成补查。二是对不诉案件依法合理科学定位判断：第一，存疑不诉。实质要件是经过两次补查、仍然证据不足、且不符合起诉条件的，上述三个条件必须同时具备，缺一不可；且起诉后可能发生“疑罪从无”负面效果；切记杜绝“疑罪从有”、“疑罪从轻”等有违刑事诉讼规律现象的发生。第二，绝对不诉。适格条件较为繁杂涵盖了：犯罪事实存在，但非嫌疑人所为；法律上不认为犯罪的情形；已过追诉时效；特赦免除刑罚；自诉案件；嫌疑人、被告人已经死亡；依法不需判处刑罚或免除刑罚等；上述条件满足任意一项即可适用。第三，相对不诉。适用于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的各类情形。对于上述三种不同类型的不起诉，其法律后果意味着刑事追诉程序的终结；且检察机关相应地应当履行向公安机关、被害人、被不起诉人的告知义务和通知义务；公安机关认为不诉决定错误的，可以要求复议、复核；被害人对不诉决定不服的，可以向上级检察机关申诉，同时也可以向法院直诉；被不起诉人对不起诉决定不服的，可以向检察机关申诉。
　　（四）功能型、追诉型、实质性出庭支持公诉战略实施过程的反复验证
　　一是“庭前会议”程序的立法前置。“庭前会议”程序又称为“庭前诉讼准备程序”，主要是对四个方面庭审诉讼中可能出现的法律问题进行梳理，依法实行程序性审查，其立法的要旨是：法庭依法确立控辩双方纠结的争点；相互交换可能影响公正审判的证据要素意见（相当于庭前控辩双方诉讼证据的交换）；有利于筛选庭审重点、提供庭审效率、确保庭审质量。“庭前诉讼准备程序”是立法所设定的“必要性”程序审查，而非实体性审查，否则，导致“庭前诉讼准备程序”与“实质庭审程序”内容上的重叠。“庭前诉讼准备程序”实然性地发挥着“预备庭”的功能和作用，为公诉人确定举证重点及方式；把握质证答辩要义和技巧；重新审视证据的合法性、客观性、关联性、闭合性的证据体系瑕疵和漏洞；证人出庭作证或言词证据证明对象或内容的异化防范；辩方“突袭证据”、被告人证供反转引发有罪证据体系“漏洞”的合理性抗辩及控方对有罪证据的“反证”的抑制；辩方对控方重要有罪证据或主要有罪证据抑或性、合理性怀疑质证对峙，触发合议庭产生合理性怀疑顾虑的解锁和证据释明的逻辑判断。二是附条件出庭作证规则的进一步强化。从一般意义上讲，控方在实物证据缺失的前提下，言词证据的功能和作用就显现的十分重要，言词证据效力的发挥依赖于“庭审亲临性规则”、“交叉询问规则”、“交叉质证规则”；由此，刑事诉讼法设定了证人应当出庭作证的三个独立的要件，反之，未满足法定条件的言词证据不予采信；这说明，公诉机关在出庭支持公诉时，为了依法体现控方言词证据有效性、真实性、客观性，故，涉及定罪量刑的关键言词证据或者有争议的言词证据，应当将其列入出庭证人名单。三是庭审追诉职能的发挥与“客观性义务”平衡度的把握。追诉职能是一种职责所在，受制约的因素无外乎：辩方“反证”的攻击、控方主要证据和关键证据被确认为非法证据并予以排除、控方证据的证明力较为牵强或不被法庭认可、消极举证或举证不到位使合议庭法官产生合理性怀疑、有罪证据经过法庭综合认证不能得出“排他性”的结论等；据此，凡属于上述情形，除申请法庭延期审理外，应做“疑罪从无”的诉讼变更处理；杜绝“疑罪从有”、“疑罪从轻”现象的发生。

三、“冤假错案”的“预期判断”及其解锁
　　澳大利亚著名法官马丁说过：“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持，公信力丧失就意味着司法权的丧失。”因此，司法公信力是司法的生命、司法的灵魂、司法的根本。司法公信力是司法在解决争诉活动中所应当具有的权威性和公信力。一方面体现为公众对司法的充分信任与尊重，包括的司法主体的信赖与尊敬、司法的过程认可与认同、司法裁判的服从与执行；另一方面体现为法律在整个社会的权威与尊严得到树立，公众对法律怀有十足的信心，法律信仰、司法信仰空前加强。然而，司法机关频发的“冤假错案”不仅动摇了司法机关的法律权威，且对其公信力产生质疑，无疑形成了波及司法体制公正性恶性循环的涟漪。维持现状，将会形成功亏一篑的恶果。目前，“亡羊补牢、为时不晚”。关键是遏制“冤假错案”的法治方式机制的构建。一是根据“诉讼过程控制理论”构筑刑事诉讼全程的节点监控、证据筛选、事实把关、违法证据剥离、瑕疵证据矫正、诉讼程序规范的机制模式。具体举措是：第一，“全方位、重审查”；第二，“控环节、制后续”；第三，“逆思维、反推理”；第四，“排矛盾、绝后患”；第五，“树法治”、“保人权”；第六，“宁出罪”、“勿入罪”。二是建立办案质量责任追究终身制。涉及责任主体的确定、追究责任的范围、主观过错的程度、追究责任的机制构建、错案教训规律性总结以及追责主体申诉程序的完善的。为了有效预防“冤假错案”的发生，应然性地导入执法人员终身学习的养成机制，彻底改变学历教育一蹴而就的传统观念，在不断提升学历教育层级的基础上，强化法治思维的适用能力和水平，自觉地运用法治方式、“规则之治”、探寻司法规律、矫正司法过失；通过诉讼全程过程控制，建立以案管中心为龙头、以诉讼节点为重心、以各职能部门的监督为关键、以案件信息资源共享为依托、以严格实体、程序要件为路径、以排除合理性怀疑为条件、以重叠监督、交叉监督为机理、以证据裁判主义为原则、以案件质量目标为保障、以责任倒查、责任追究为机制、以公正执法能力、队伍专业化建设为载体，构筑一支“学习型”的专家型检察队伍，途径具体表现为：加大专项检察业务培训力度，将政治考核、基础考核、质量考核、业务考核、绩效考核“五位一体”相结合整体推进；全面启动形式多样的岗位练兵活动，采取走出去、请进来、检察业务竞赛、上挂下派、精品庭、精品案件、典型案例为载体，提升应变能力、执法能力、规范能力、责任能力、使命能力；通过对典型“冤假错案”案例的剖析和研判，查原因、找症结、定规则、抓防范、排隐患；将诉讼风险率提前治控，做到“冤假错案”初始率零控制。

四、建立新型“检律关系”的法治思考
　　新型“检律关系”应然性的以控辩式审判方式（结构）为构架、以维护司法公正、个案公正为初衷、以诉讼机制的完善为保障、以权力制衡为切入点、实然性地处置刑事诉讼过程中的法律障碍；保障刑事诉讼活动的依法顺利进行，体现了法律的尊严和法律的权威。其中，归结的焦点是：由单一、纯粹的对抗性关系向多元、理智的依法性、职能性、配合性、融合性价值取向的关系转变。
　　从“检律关系”内在属性上划分，不难看出，其二者蕴涵着无法剪断的对垒的逻辑脉络，依次展开为：一是“刑事诉讼对抗关系”。是由刑事诉讼构造模式——“控辩式”结构所决定的；鉴于实体性规范要素决定的“实体对抗性关系”和由程序性规范要素决定的“程序对抗性关系”。二是表象为“公私权属关系”。检察机关履行的是法律监督职能，属公权力范畴；律师作为市场经济条件下的法律人在刑事诉讼活动中，履行辩护权的职能，从维权的客体和委托代理的视域上看，属私权力的范畴，一言概之，显现出公权力与私权力的冲突。然而，公权力的运行体现的是静态公共法益；私权力的运行则体现动态个体法益。从辩证唯物主义的观点和视角出发，静态公共法益的保障反映为、体现为动态个体法益的维护，换言之，动态个体法益的损害意味着静态公共法益体系的破坏，故，二者之间是一种“包容关系”，趋同性地层现了刑事诉讼活动“检律”参与主体价值趋向的同一性；随着法治的不断健全，新修改的刑事诉讼法已将“尊重和保障人权”列入了刑事诉讼任务范畴，“差序格局”被打破或弱化，“二元目的论”结构逐步建立，法律监督的功能从单一转变为多元、从单向转变为双向、从对公权力的制衡联动为对私权利的保障。⒄三是“制衡协作关系”。纯粹从检察机关的追诉职能的行使而言，其法治理念中深刻烙印于“有罪推定”的痕迹，否则，追诉程序无法启动；应当引起高度重视的是，检察机关在刑事诉讼活动中履行着法定的“客观公正义务”，对应附随或叠加了刑事诉讼法律监督的职能，因此，执法中的执法理念同时涵盖了“无罪推定”、“疑罪从无”的法治要素成分，在司法实践中，往往处于法治尺度的把控的平衡度逻辑结论“两难”的境地，学界抑或质疑其诉讼法律定位的超脱性；律师在刑事诉讼的法定职责和参与功能发挥的维度仅限于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，通过“反证”对抗“控证”、破解公诉方的有罪指控证据体系、运用非法证据排除规则对控方主要证据、关键证据的质疑，达到动摇法官自由心证的判断，达到有罪证据无法闭合、合理怀疑无法排除、罪名不能成立的辩方诉讼目标，其控辩双方的刑事诉讼制衡力是显而易见，透视刑事诉讼控辩双方博弈的全过程不难得出：遵循法定的实体、程序的刑事诉讼底线是绝对不能突破的，据此，律师在刑事诉讼申辩护权的行使，无疑在客观上、法理上、机制上起到了协助检察机关公正执法的效能，凸显了“对立统一性规律”。协作的功能具体体现在各个诉讼环节对应权能的契合，主要是刑事诉讼资源的共同占有、诉讼信息的共同享有、举证、质证、辩论庭审的阳光表达、控辩职能的共同发挥，犹如“矛盾”黏合的共同体，相互依存、相互制衡、相互伴随。四是“权力对等关系”。检察机关的刑事追诉权、刑事诉讼全程的法律监督权与律师的刑事辩护权，从立法设计和法理逻辑上看，属平等的诉讼法律关系，只不过囿于法定职能、功能分配的不同，而维护法益的宏观主体和微观主体有所侧重而反映出掣肘性外在表现形态。检察机关在打击犯罪、追诉犯罪的同时，还需履行法律监督的职能，其依法维护当事人的合法实体权利和诉讼权利除渊源于各国通用的“客观公正义务”诉讼规则外，还要受制于法定授权的诉讼规制；律师作为法律工作者在维护司法公正、维护法律正确实施的前提下，依法保障当事人的合法权利不受侵害，其权能的具体指向回应了法定的责任和义务；区别在于行使辩护权的有限性、滞后性、顺序性和抑制性，然而，立法设计支撑的基础则是法定的统一性。五是“诉讼目标统一、价值取向同一关系”。虽然，检察机关和律师群体的法律职能各异，但，遵循法律的原意、监督诉讼程式规范、剔除和抑制违法行为、有序排除非法证据、科学量化适格刑罚、搭建法官依法裁量平台，是“检律关系”共存的内在属性和诉讼价值目标得以实现的法律追求。
　　“检律关系”权能契合的实质边界是当下应当考证的和慎重处置的重大课题。“检律关系”在诸多的法律关系中，非属刑事诉讼中的战略关系，因为，“控辩式”刑事诉讼审判模式的终局性、中立性、独立性裁决结果归属于审判机关，但，审判机关裁决的依据和基础是由检律双方作为提供者而支撑的，其作用也不容小觑，归根结底，“控、辩、审”三方的诉讼地位孰轻孰重，体现了法定的不可分离依存关系。
　　“检律关系”在诸多的法律关系中涉及“检律生态平衡”的适应性培育和保障性机制的完善。根据刑事诉讼法所体现的“制衡控制学说”，通过对其对应关系进行解析可以看出：一是在侦查环节，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人；检察机关在侦查期间依法履行告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的义务；辩护人对司法机关及其工作人员在侦查活动中的违法行为，依法享有申诉权和控告权；对于有利于犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据材料公安机关或检察机关未收集的，辩护律师享有申请调取权。由此可见，律师在侦查阶段执业性介入由过去的“缺位”状态，被立法恢复性“归位”，实现了律师职能对应平行制约、实体、程序诉讼维权的立法突破；检察机关的告知责任植发于法定的履职义务；二者之间的关系凸显了诉讼权力对等的价值取向，匡正了检律双方责、权、利的有机统一的关系；新的刑事诉讼法规定：在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出的书面意见，应当附卷。上述立法设定的内涵，涵盖了案件的定性、犯罪的情节、事实的认定、证据的采信及其处置的结果；其法定的效能为：有效地保障辩护律师在侦查活动中纠偏功能、制约功能、客观功能、保障权益功能的发挥。二是在审查起诉环节，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当依法履行告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的义务；这说明检察机关追诉权的启动与否附随着辩护权的跟进，刑事诉讼在程序上的控制理论所发生的诉讼权利主体对等关系成立，引发了刑事诉讼参与主体对实体诉讼权力和程序诉讼权利的有效监督和控制；辩护律师通过法律授权的案件材料的查阅权、摘抄权、复制权的行使，加之自行收集的“反证”证据，形成辩护意见；新修改的刑事诉讼法规定：人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，并记录在案；其书面意见，应当附卷。辩护人的意见涉及嫌疑人是否起诉、是否不诉、是否不需要追究刑事责任的理由和建议；以及罪轻、减轻、免刑、自首、立功等法定的情节等。三是犯罪嫌疑人被羁押期间的权益维护。诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人在羁押期间要求委托辩护人的，人民检察院具有及时转达其要求的义务；辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的，具有及时告知案件办理机关的义务；辩护律师可以依法申请变更强制措施；辩护律师可以在犯罪嫌疑人、被告人羁押期间，享有会见权、通信权、法律咨询权、核实证据权、不被监听权。犯罪嫌疑人、被告人被羁押后的处境和状态，是对其人身自由的涉外活动的整体限制，有碍于诉讼权利的正常行使，辩护人的功能和作用对特定当事人的法律帮助和法律辅助是刑事立法规范的必然要求，刑事诉讼法全面对犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利和实体权利的规范性保障，无疑提升了维护人权及其保障诉讼权利的法律定位和司法救济机制的完善。四是犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护；犯罪嫌疑人、被告系盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。由此可见，我国刑事诉讼法对犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及实体权利的维护是全方位的，应然性的和实然性的集合。五是辩护人法定责任和法定义务的立法强化。新修改的刑事诉讼法规定，对执法机关已经收集的犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请司法机关调取；辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、患有精神病的证据，应当及时告知公安机关和检察机关；辩护律师具有广泛的收集辩方证据的权利；辩护律师对在执业活动中获悉的委托人的有关情况和信息享有保密权；对获悉委托人准备或正在实施的犯罪负有及时告知司法机关的义务；辩护律师在执业过程中的禁止性规范表现为：不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；执法机关及其工作人员阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，有权向检察机关申诉或控告；检察机关查证属实的，通知有关机关予以纠正。上述立法规制的司法实施，有赖于刑事诉讼辩护权的依法、科学、合理、宽泛的准确、有效的履行。
　　司法实践证明：侦查权、辩护权、检察权（监督权）、审判权功能的发挥既有各诉讼环节的独立性，同时，从整体刑事诉讼过程体系而言又具有参与性和完整性；刑事诉讼执法主体作用特质是：权利、义务、责任的制衡和交叉；故，各刑事诉讼执法主体权能延伸的司法效能针对“冤假错案”特例设定为：诉讼执法权内在运行的致错诱因属无可推卸的“直接因果关系”；而“冤假错案”结果的出现则反映出诉讼执法主体的“间接相关关系”；毋庸置疑，遏制“冤假错案”发生的有效举措是：各个执法主体在执法过程中的“综合治理”；由此，在各执法主体相互间的关系上确定为：制约是前提、配合是辅助、保障人权是核心、抑制错案是底线、实现公正是目标。

【注释与参考文献】
　　⑴刘品新著：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第2页。
　　⑵张建伟：“刑事错案原因与对策的域外观察”，载《检察日报》2013年5月2日。
　　⑶同注⑵。
　　⑷[英]维克托·迈尔—舍恩伯格、肯尼思·库克耶著：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第9页。
　　⑸[美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第63页。
　　⑹沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载《人民法院报》2013年5月6日。
　　⑺同注⑸，第138页。
　　⑻同注⑸，第160页。
　　⑼同注⑸，第174页。
　　⑽[美]E·博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第318页。
　　⑾同注⑽，第585页。
　　⑿同注⑽，第267页。
　　⒀沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载《人民法院报》2013年5月6日。
　　⒁段培君主编：《战略思维理论和方法》，中共中央党校出版社2011年版，第1页。
　　⒂[英]维克托·迈尔—舍恩伯格、肯尼思·库克耶著：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第9页。
　　⒃刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第290页。
　　⒄樊祟义：“刑事诉讼目的转型与诉讼法律监督”，载《检察日报》2013年9月3日，第3版。

【作者简介】新疆生产建设兵团人民检察院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第10期

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