深度链接行为入罪应保持克制

发布日期：2014-04-28 文章来源：互联网

【摘要】深度链接并未直接侵犯作品本身，不能构成直接侵犯信息网络传播权，只能是侵犯信息网络传播的帮助行为。从理论上说，深度链接行为可能构成侵犯著作权罪的片面共犯，但是由于深度链接的特殊性以及实践的局限性，认定深度链接构成共犯存在现实障碍。相关司法解释自身存在的致命缺陷以及刑法的谦抑性决定了对深度链接行为的刑法介入应当保持克制和适度。
【关键词】深度链接，共犯，克制

　　随着网络链接技术在互联网中的广泛应用，链接行为的法律争议逐渐进入法学视野。网络链接一般分为浅度链接与深度链接。浅度链接即对第三方网站首页或其他网页的链接，用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。而深度链接则是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接之后，即可以在不脱离设链网站情况下，从第三方网站下载该文件，或在线打开来自于第三方网站的文件，欣赏其中的作品。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址。[1]实践中，“判断链接行为是深度链接抑或一般链接，主要是根据链接行为中被链接网站能否清晰地显示被链接网站的标志。如果能够显示被链接网站的标志则是一般链接，如果只显示设链者网站的标志则是深度链接。”[2]由于深度链接将被链接网站中存储的内容作为自己网站的内容提供给网络用户，各方对深度链接行为的评价不一，特别是在行为是否构成犯罪等问题上，存在诸多模糊与争议。本文试图结合2013年最高人民法院颁布实施的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“信息网络传播权民事规定”），对上述深度链接争议问题进行分析。
　　一、行为属性：深度链接是信息网络传播的帮助行为
　　深度链接由于直接指向被链网站的作品，且使用户误以为是设链网站自己的作品，致使权利人认为设链者通过深度链接侵犯了自己的著作权。因此有观点认为，设链者通过深度链接向公众提供了被链作品，即被侵权的作品通过网络深度链接而得以传播，因而深度链接是一种信息网络传播行为。根据《著作权法》第10条第1款第12项规定，“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。“信息网络传播权民事规定”第3条也规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”这两条的规定都明确指出信息网络传播行为是一种“向公众提供作品”的行为。由此可以推出受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”的定义。从这些规定可以看出，将作品上传至向公众开放的服务器，就会使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，因此上传行为无疑属于“网络传播行为”。[3]
　　但是对于并非直接针对作品本身、不具有上传作品行为的深度链接行为，能否认为也是一种“向公众提供作品”的信息网络传播行为呢？实践中有观点认为，网络传播行为是信息网络传播权的核心，只要是通过信息网络传播的，皆可认为是信息网络传播行为。深度链接作为一种网络技术，其在网络中传播作品的行为当然应当是信息网络传播行为，侵犯了作品所有人的信息网络传播权。笔者不赞同该观点，深度链接不是一种直接的信息网络传播行为。从上述规定对信息网络传播行为的定义可以看出，信息网络传播行为是复合行为。“从技术上说，通过信息网络传播作品、表演和录音录像制品的过程可分解为数字化、上载、下载和浏览等一系列子过程，是数字化（永久复制）＋上载（永久复制＋传输）＋浏览（临时复制＋传输）＋下载（临时复制＋永久复制＋传输）等一系列使用作品方式的混合。”[4]信息网络传播行为的核心在于提供（即上传）作品，使公众能够在选定的时间和地点获取作品，“其他任何没有将文件‘上传’至或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中的行为，都不构成‘网络传播行为’。”[5]深度链接从技术角度看，并不上传作品本身，其提供的只是作品的路径指引，即起到的是居间作用，帮助用户找到作品，或者帮助作品上传者进一步传播作品。因此，深度链接行为缺乏信息网络传播行为“提供”作品的要件，并不属于直接的信息网络传播行为。
　　有观点认为，对于侵犯著作权的侵权复制品的链接，实际上已经开始完全独立化，成为一种独立的“复制、发行”侵权复制品等的犯罪行为。[6]但笔者认为，深度链接不具有独立性，其在侵权中充其量是一种帮助侵权的行为。深度链接对作品的高度依赖性决定了其并非对作品的直接侵权，也不是一种提供作品的行为。“信息网络传播权民事规定”第3条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该解释对侵权行为做了明确的规定，即侵权行为应当是一种提供作品的行为，即将作品置于信息网络中。但正如上文所述，深度链接并未直接将作品本身置于信息网络中，而是向用户提供了指明作品所在之处的链接。直接上传的作品毫无疑问能够满足“使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”这一要素，但是深度链接紧密依附于被链者，其作品能否取得、取得什么样的作品均取决于被链者，被链者对作品未采取任何保护措施时，公众能够在任何时间和地点获得作品，但一旦被链者对作品采取加密、收费等保护措施或者删除了作品，设链者就无法保证“公众能够在个人选定的时间和地点”获得作品。因此，深度链接作为一种路径指引的传播方式，完全依赖于被链者，其只能是以设链的方式扩大被链网站已上传作品的影响，引导更多网络用户从被链网站获取作品。被链网站上传作品的行为就是《著作权法》中最为典型的信息网络传播行为，深度链接是在被链网站上传作品的基础上，帮助原本即可为公众所获取的作品得到了更为广泛的传播，能够为更多的网络用户获取，故深度链接的实质只能是信息网络传播行为的帮助行为。
　　二、共犯分析：深度链接构成侵犯著作权罪共犯的障碍
　　一般而言，刑法处罚的是严重的直接侵权行为：深度链接不是直接的、独立的信息网络传播行为，而是间接的、依附于信息网络传播行为的帮助行为，属于间接侵权行为。知识产权犯罪中，“对于间接侵权行为，我国刑法只规制传统的销售侵权复制品行为。”[7]那么刑法应当如何评价间接侵权的深度链接行为呢？刑法对于帮助行为的惩处包括两种情形，一种是分则将帮助行为独立化，单独规定一个罪名予以处罚，不再按照共同犯罪处理，如协助组织卖淫罪；另一种则是按照总则的共犯理论，根据行为在共同犯罪中的作用，在刑法分则未将帮助行为单独定罪的前提下，帮助行为构成主行为的帮助犯。现有的刑法分则罪名并没有对帮助传播的深度链接行为做出单独的规定，那么，深度链接行为是否当然可以构成侵犯著作权罪的帮助犯呢？
　　从民事角度看，间接侵权是以直接侵权行为的发生或即将实施为前提，没有直接侵权就不会产生间接侵权。如果被链者的作品已经经过权利人授权而置于网络中进行传播的，那么由于不存在对信息网络传播权的直接侵犯，也就无从谈及设链者的帮助侵权问题，更不可能构成侵犯著作权罪的共同犯罪了。因此，此处讨论共同犯罪是以被链者的作品存在侵权情形为前提。如果被链者与设链者经过共谋，由被链者上传作品、设链者设置深度链接传播侵权作品，对被链者和设链者以侵犯著作权罪的共同犯罪处罚。但实践中，设链者与被链者之间往往不存在双向意思联络，一般是设链者出于利益考量，私自对被链者上传的作品设置深度链接，并从中谋取利益，与此同时帮助了被链者传播了侵权作品，但被链者对此毫不知情。对于这种情形，设链者是否可以侵犯著作权罪的共犯论处？
　　我国刑法通说认为，典型的共同犯罪在主观方面要求双方存在共同的意思联络。但是深度链接行为中设链者与被链者之间缺乏双向的意思联络，显然不能构成刑法规定的典型共同犯罪。从刑法理论的角度看，如果行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况，称之为片面共犯。[8]虽然有学者对片面共犯持否定态度，[9]但实践中还是对片面共犯予以了肯定。如我国《刑法》第198条保险诈骗罪第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”对于刑法没有明文规定的帮助侵犯著作权行为能否也同样可以片面共犯论处呢？这涉及到片面共犯的性质问题，如果片面共犯不是共同犯罪，属于法律拟制，那么只有刑法明文规定的才能适用；如果片面共犯是一种特殊的共同犯罪，属于注意规定，则可以普遍适用于各个罪名。有学者认为，片面共犯不属于共同犯罪，其理由主要有两点：一是在片面共犯的场合，各行为人并非均知晓是在与他人共同实施危害行为，而是有人知道、有人不知道，故而缺乏共同犯罪的认识因素和以认识因素为存在前提的意志因素；二是即使不承认片面共犯，也可以对相关的行为人追究刑事责任。[10]但笔者认为，片面共犯的规定是一种注意性规定，其具有共同犯罪的基础特征，应当可以普遍适用于各个罪名。第一，共同故意既包括相互认识形态即“全面合意”，也包括单方面的认识形态即“片面合意”。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这里的“共同故意”不同于单个人的犯罪故意，其不仅要求各共同犯罪人有对自己行为犯罪性的认识，而且还要求其认识到自己是在与他人共同实施犯罪。只要行为人中由一方具有这些认识，就应当认为其主观方面已经符合了理论上对共同犯罪人的要求。片面共犯的片面合意理应属于共同故意的一种第二，片面共犯符合共同犯罪的本质。共同犯罪制度的重要功能就是使那些表面上未达到犯罪构成要件的犯罪人接受与其行为的社会危害性和主观恶性相适应的刑罚处罚。片面共犯虽然仅单方面具有与他人实施共同犯罪之故意，但是其犯罪仍然比单独犯罪具有更大的社会危害性，理应按共同犯罪来处罚。[11]如果不承认片面共犯，则有可能使共犯利用正犯实现犯罪后逃脱刑法的惩罚。因此，片面共犯的概念并未突破刑法关于共同犯罪立法的原有之意，属于共同犯罪的注意规定。
　　从表面形式上看，深度链接行为作为一种单方帮助行为，似乎合乎片面共犯的定义，可以通过片面共犯理论来解决行为的定性问题。但是实践中构成片面共犯需要符合诸多条件，深度链接的特殊性导致了其适用片面共犯理论存在障碍。
　　深度链接帮助行为对象的不特定性影响片面共犯的成立。一般认为，帮助犯的成立应当以实行犯的存在为条件。如日本判例认为，只有在实行犯成立后，才能成立从犯我国台湾地区1971年的有关判例指出：“刑法上之帮助犯，以实行犯已经犯罪为构成要件，故帮助犯无独立性，如无他人犯罪行为之存在，帮助犯即无由成立。”[12]可见，实行行为是共同犯罪的前提和根据，帮助犯的帮助行为是相对实行行为而言的。从刑法的罪名构成上来看，只有实行行为才是构成要件上的违法类型，对共犯的评价是对该行为类型犯罪构成的修正。如果不存在该实行行为及相应的罪名，则无法对共犯行为进行相应的刑法评价。因此，帮助犯的成立从属于正犯的成立，帮助犯的不法和可罚性源于正犯行为对法益的实际侵害，而不是帮助行为本身的无价值。在深度链接行为中，行为人的设链行为是在帮助被链者通过信息网络传播作品，但设链者往往是帮助不特定的多数被链者进行传播的，只要哪个网站有新的作品，设链者就对该作品进行深度链接，而不仅限于某些特定的网站。设链行为的行为方式表现为一对多，即设链者的设链行为可能指向数个被链者，如果被链者的实行行为不具有营利目的，或者各个被链者侵犯著作权行为都未达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”但设链者的违法所得数额或者设链作品的数量已经达到了追诉标准，是否可以追究设链行为人的刑事责任？比如，设链者设置链接的作品达上千部，但这些作品分布于许多不同的网站，各个网站上传的作品数量都未达人罪标准笔者认为，这种情形下，帮助通过信息网络传播的行为不能构成片面共犯。根据帮助犯的从属性理论，帮助行为通过实行行为才能实现犯罪，单纯的帮助行为无法直接侵犯信息网络传播权在被链者上传作品不构成犯罪的前提下，深度链接行为就不存在帮助犯罪一说，也就无法构成侵犯著作权罪的片面共犯。因此，深度链接行为要构成片面共犯的前提是被链者的实行行为能够构成犯罪。
　　深度链接行为可能缺乏片面共犯的故意。成立片面共犯的主观方面要求共犯是出于帮助的故意一般认为，共犯的帮助故意要认识到实行犯的实行行为，同时希望、放任自己的行为使实行犯容易实行。片面帮助的行为系出于帮助的意思，而非出于自己犯罪的意思，即其参与犯罪的原因，仅在于助成他人犯罪的实现。因此，片面帮助者只要认识到正犯有犯罪的意思与行为，而且由于自己的暗中帮助行为而容易助成其结果的发生，即为已足。[13]在开放的网络环境中，有许多资源可供网络用户免费享用，但资源来源是否合法却很难查证。深度链接行为人在对作品设置链接的时候，往往不会也不可能对设链作品的合法性进行查证，更不用说去考虑被链者上传作品的主观故意及该行为的性质。从民事角度看，“如果没有主观过错，对侵权后果就无责任可言。”[14]从刑事角度看，深度链接行为人的主观目的与被链者并不一致，很多设链者的犯意独立于实行犯。设链者并不关心被链者是否侵权甚至犯罪，其考虑的只是如何利用被链者上传的作品进行营利，而不是想通过设链行为来帮助被链者实施侵犯著作权的行为。甚至从主观故意上来说，设链者不知道或者不愿意帮助被链者实施犯罪行为，即在主观故意上缺乏帮助被链者侵权或者犯罪的故意，只是其客观行为帮助了被链者扩大了侵权行为的影响与范围。而且实践中犯罪嫌疑人到案后对于是否知晓作品的侵权事实一般都是矢口否认，这种现状造成了对犯罪嫌疑人主观故意认定的现实障碍。因此，实践中对深度链接行为适用片面共犯理论存在极大的障碍。
　　有观点认为，可以将技术帮助行为这一“共犯”行为独立化解释为“实行行为”即“正犯”行为，以此来解决包括恶意链接行为在内的所有网络技术帮助行为的刑事责任。[15]换言之，就是将网络犯罪中的共犯行为以正犯视之，以正犯的处罚方式论处，即共犯行为正犯化，这样就能扫除上述障碍，将深度链接行为纳入刑法评价范围。所谓共犯行为正犯化，就是将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。[16]共犯行为正犯化的做法在相关司法解释中已经得到体现。2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“淫秽电子信息解释”）将4种原本属于共犯的行为以正犯论处：（1）利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，以传播淫秽物品罪定罪处罚；（2）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；（3）网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，情节严重的，以传播淫秽物品罪定罪处罚；（4）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接人、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该4种行为本身并非直接的传播淫秽物品行为，即不是传播淫秽物品罪的实行行为，而只是为实行行为提供便利、促成传播行为的达成。笔者认为，抛开此司法解释有“再次立法”之嫌不谈，上述4种行为从技术上来说属于法律拟制。如果没有该司法解释，该4种行为应当按照传播淫秽物品罪的共犯处理，而不能直接以传播淫秽物品罪定罪处罚。这一点从“淫秽电子信息解释”第7条的规定也可以看出来，该条规定：“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。”同为帮助行为，司法解释作出了两种不同的处罚方式。一般认为，没有直接实施实行行为的帮助行为以共犯论处，而将共犯行为正犯化的规定实际上突破了一般刑法理论的理解，“无论是刑法理论还是司法解释中将某种共犯行为迳行以某罪的实行犯人罪的所谓‘共犯行为正犯化’的思维路径都是对基本理论立场的背叛。”[17]因此这种用法律拟制的方式将共犯行为正犯化的做法，应当只能严格适用于法律有明文规定的特定情形，不能据此推定适用于其他罪名。故而在刑法没有明文规定深度链接行为正犯化的前提下，不能随便突破现有刑法的理论，不宜将该行为以侵犯著作权罪的正犯论处。
　　三、有限介入：刑法介入深度链接行为应当保持适度
　　法律对任何一项权利的保护都是有限度的，对于知识产权而言更是如此。法律对知识产权的保护之所以存在限度，究其根本原因在于在知识产权法的整个历史发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。[18]作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，知识产权法本身旨在促进激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。利益平衡的要求决定了知识产权的法律保护必须具有适度性。[19]知识产权法律保护的适度性不但体现在适用某个部门法判断侵权与否的是否适度，更体现在对不同部门法的选择上。2009年最高人民法院发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略问题若干问题的意见》，明确要充分运用刑事、民事和行政三种审判职能，大力发挥知识产权审判整体效能，对各种知识产权提供全面有效的司法保护。因此，对知识产权的法律保护，除了刑法以外，还包括民法、行政法、经济法等多个部门法。刑法的谦抑性决定了“只有行为的违法性达到非常严重的程度、其他部门法已不足以制裁、遏制该行为时，才能认为该行为具有刑法上的违法性，才能动用刑法这一‘最后手段’，否则，行为只具有一般的‘违法性’而不具有‘刑事违法性’。”[20]换言之，只有当刑法以外的法律无法充分保障权利人知识产权的实现或者无法保障相关管理秩序的有序运行时，作为保障法的刑法才应当启动。
　　然而深度链接行为究竟是直接侵权还是间接侵权，究竟是采取服务器标准还是一般民众的感知标准，在行为违法性与危害性均较轻的民法领域，这一问题尚论争了10余年，直至2013年最高人民法院颁布实施“信息网络传播权民事规定”，才从司法解释的层面对该问题做了一个较为明确的规定。而近年来相关的民事判决也呈现出不同的观点，如正东、新力和华纳三大唱片公司诉北京世纪悦博科技公司的3宗诉讼中，一审法院认为被告对第三方网站中的歌曲文件设置链接“已经不是提供链路通道服务”，而构成“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”，判决被告败诉。但二审法院却对该问题做了截然相反的回答，认为被告“所提供的服务本质上依然属于链接通道服务”、“并没有向公众传播被链接的录音制品”。[21]由此可见，纵使是在民事法律领域，深度链接的违法性以及相应的责任尚存在颇多争议。深度链接行为的民事属性尚不明确，或者虽已初步明确但尚未穷尽前置法律手段进行评价，逞论刑事违法性。既然深度链接行为的民事违法性也只是在近期从司法解释的层面予以确认，那么对该类行为的惩处首先应当考虑的是民事手段，而非优先适用刑事途径。
　　刑法处罚的是前置法中严重的违法行为，而不是所有的违法行为。因此，刑法中的概念应当建立在前置法概念的基础上，在此基础上进行限缩解释或规定。但是2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称“知识产权案件刑事解释（一）”）规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品……的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”该解释突破了刑法对侵犯著作权罪的规定。2001年修改后的《著作权法》第47条中规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，……”有观点据此认为，《著作权法》已经将情节严重的“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的”行为规定为犯罪，因此，侵犯著作权罪的行为方式不但包括“复制、发行”，而且也应当包含“通过信息网络向公众传播”。但该观点忽视了《著作权法》该条规定同时也列举了表演、放映、广播、汇编等行为方式，这些行为方式如果也达到了“情节严重”的程度，是不是也应当一视同仁地认为构成侵犯著作权罪？答案显然是否定的。“在现行刑法规定下，遵循罪刑法定原则，是不宜将《著作权法》所规定的侵权行为都视为可犯罪化的；其犯罪化的范围，应当就刑法规定的内容予以确定”“仅仅就上述行为的表现方式而言，在我看来，还得不出‘表演、放映、广播、汇编、通过信息网络’的危害性就是等同于或者重于‘复制发行’、‘出版’、‘制作、出售’行为的危害性。因此，从罪刑法定原则的要求出发，在现行刑法没有修订的情况下，对上述行为不宜作为犯罪论处。”[22]如果所有的行为方式都可以构成侵犯著作权罪，那么《刑法》第217条规定的客观行为方式就完全被《著作权法》的规定绑架，处于虚置的状态此处立法者使用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，采用的是依附型“原则性规定”的立法模式。该模式将“构成犯罪的”情形指向刑法规定，即何种情形构成犯罪、构成何罪、应当承担何种刑事责任皆由刑法规定的内容予以确定。刑法仅仅筛选了“复制、发行”两种行为方式作为犯罪处理，是认为这两种行为方式对作品的侵犯最为直接、危害性最大，而且对权利人的影响最大，而其他的行为方式通过民事途径解决已经足矣，无需再动用刑事手段。
　　刑法作为知识产权保护中一种重要的介入力量，是一柄双刃剑，运用得当，对科技进步、经济发展可以发挥积极的促进作用；运用失当，则可能造成对科技活动的不当干预，桎梏社会经济正常有序的发展。[23]刑法对知识产权行为的介入应当坚持刑法的谦抑性和刑罚的最后性原则，紧缩犯罪圈。刑法对网络的介入过于超前、介入过深，可能会阻碍新技术的发展，影响到正常的网络社会秩序，破坏前置法建立的利益平衡机制。深度链接作为一种网络技术，在网络发展、用户便利等方面都有着其独特的贡献，甚至对作品的进一步传播、提高作品的知名度也有着莫大的作用。轻易使用刑罚对深度链接行为进行惩处，容易让民众对原本是一项具有正面作用的技术产生负面的评价，会使人们对深度链接避而远之，导致该技术止步不前甚至萎缩荒废。因为深度链接引发的纠纷，更多的应当通过民事途径进行引导，使深度链接技术在合法框架内最大化发挥其应有的价值。
　　四、应然分析：司法解释因存在越权之嫌而应限缩适用
　　司法解释将通过信息网络传播行为视为复制发行行为，引发了理论界的诸多诟病。司法解释如此规定不但破坏了刑法整体的协调性，而且有“二次立法”之嫌。对于这种有越权解释嫌疑的司法解释，实践中应当限缩、严格适用，不能在该解释的基础上再进一步扩大解释。“知识产权案件刑事解释（一）”将“通过信息网络向公众传播他人作品、制品的行为”解释为“应当视为刑法第217条规定的复制发行”，据此将信息网络传播权纳入刑法保护的范畴，使以营利为目的的通过网络大量传播作品、制品的行为得以受到刑事追究。根据著作权法的规定，信息网络传播权是独立于复制权和发行权的著作权能。复制权和发行权是著作权的基本权能，而信息网络传播权则是互联网时代产生的与“复制权”、“发行权”并列的著作权权能，它是2001年《著作权法》修订后的产物，弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白。但司法解释将信息网络传播解释为“应当视为复制发行”，即不涉及新增权利种类，而是将信息网络传播权看作是复制发行的一种，从既有的行为即复制、发行行为中解释权利人控制作品在网上传输的行为这种立法和司法中对同一个“信息网络传播权”分别采用两种模式保护，导致民事刑事概念不一，也导致（广义上的）附属刑法与刑事司法解释的概念矛盾，破坏了刑法体系的统一性。[24]这种解释不但与前置法律的规定相悖，而且也超出了民众对相关概念的一般理解。刑法规范的解释必须以前置法为依托，不能超越前置法的范围进行刑法“独创性”的解释，否则就违背了二次违法性原理。刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，但是对用语的基本理解仍然离不开前置法。[25]刑法解释如果超出刑法条文所可能具有的最宽含义，就具有类推解释的性质。因此，刑法的解释必须在法律用语的逻辑含义之内进行，不能任意超越，这是司法解释最基本的要求，也是防止司法解释超越立法的底线。从应然角度看，“知识产权案件刑事解释（一）”的规定有悖于法理，对该解释的适用应当慎之又慎，不能轻易用该解释对深度链接行为进行惩处。
　　五、结语
　　《著作权法》修订的时候互联网还尚不发达，对网络环境中的著作权重视不足，因而只是规定了信息网络传播权但并未规定侵害该权利的刑法后果，而随着网络技术的发展以及对网络知识产权的日益重视，人们发现通过信息网络传播侵害著作权的行为危害性不亚于其他行为，因此司法解释将通过信息网络传播的行为纳入侵犯著作权罪的行为方式适应了网络时代的发展需求这种“时代发展需求论”似乎有一定的道理，但是从立法者的刑事立法历程或许可以看出，信息网络传播行为尚不需要刑法进行评价。从《著作权法》修订至今，我国的刑法经历了7次修正，每一次修正案都未对侵犯著作权罪的行为方式进行修订补充，信息网络传播行为也一直处于饱受诟病的尴尬地位。在笔者看来，从《著作权法》将信息网络传播权规定为与复制权、发行权平行的权利那一天起，立法者就已经意识到了该权利的重要性，只是立法者认为信息网络传播侵权行为还不足以需要以刑法处置。立法者对待信息网络传播行为的审慎态度也应该反映到司法实践中来，虽然司法解释将通过信息网络传播行为视为复制发行，但在适用的时候应当严格解释“信息网络传播行为”，不能进一步解释将深度链接行为也认为是一种侵犯著作权罪的信息网络传播行为。

【注释】
[1]参见王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第2期。
[2]许旭涛：《网络深度链接之侵权界定》，《人民司法》2010年第20期。
[3]同前注[1]，王迁文。
[4]陈志刚：《论信息网络传播权的刑法保护》，《湖南公安高等专科学校学报》2008年第3期。
[5]王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，《法学》2006年第5期。
[6]参见于志刚：《搜索引擎恶意链接行为的刑法评价》，《人民检察》2010年第12期。
[7]雷山漫：《网络环境下著作权刑法保护研究》，《法学评论》2010年第6期
[8]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第315页
[9]如西原春夫认为：“因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪，这种片面的共犯的场合，不成立共犯；从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”[日]西原春夫：《刑法总论》，成文堂1978年版，第384页转引自王小青：《论我国刑法分则及司法解释对片面共犯的认可》，《行政与法》2009年第4期。
[10]参见阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第124～125页。
[11]参见顾永景：《片面共犯性质及其意义》，《政法学刊》2010年第4期。
[12]蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，五南图书出版公司1999年版，第310页。
[13]参见田鹏辉、宋东明、郭明：《论片面帮助犯》，《沈阳师范大学学报》2005年第2期。
[14]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第169～170页。
[15]同前注[6]，于志刚文。
[16]参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。
[17]阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，《国家检察官学院学报》2013年第3期。
[18]参见冯晓青：《利益衡量论：知识产权法的理论基础》，《知识产权》2003年第6期。
[19]参见王志祥、何恒攀：《论知识产权刑法保护的适度性》，《山东警察学院学报》2010年第1期。
[20]王政勋：《刑法的正当性》，北京大学出版社2008年版，第227页。
[21]被告公司经营的chinamp 3. com是一家专业音乐网站，其中设有“港台专区”、“大陆专区”、“欧美专区”和“劲爆排行”等栏目，每一栏目中都排列了大量歌星列表，每一歌星之下又有该名歌手所唱的歌曲列表．每一首歌曲都伴有指向第三方网站中相应歌曲文件的链接，用户一经点去，就可以将第三方网站中的歌曲文件下载至自己的计算机中。而第三方网站中的这些歌曲均是未经许可而被“上传”至网站服务器中的。三家唱片公司指称chinamp3. com网站未经许可，从事了“在互联网上传播原告制作的录音制品的行为”。同前注[5]，王迁文。
[22]林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，《法学评论》2006年第6期。
[23]参见陈晖：《论对知识产权刑法保护的宽严相济》，《广东行政学院学报》2011年第4期。
[24]参见管瑞哲：《网络环境下知识产权刑法保护问题》，《江苏警官学院学报》2008年第1期。
[25]参见刘伟：《经济刑法规范适用中的从属性问题》，《中国刑事法杂志》2012年第9期。

【作者简介】华东政法大学；上海市静安区人民检察院
【文章来源】《法学》2013年第9期

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